2460.探析中国双边投资条约的新实践——以国民待遇为视角毕业论文.doc

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1、目 录摘要Abstract引 言1一 、国民待遇概述2（一）国际投资待遇2（二）外资国民待遇的适用阶段21. 外资运营阶段国民待遇32. 外资准入阶段国民待遇3二 、晚近国际双边投资条约中国民待遇的发展3（一）国际双边投资条约的新动向3（二）国际双边投资条约中国民待遇标准的实践41. 不完全的准入后国民待遇42. 完全的准入后国民待遇53. 不完全的准入前国民待遇54. 完全的准入前国民待遇5三 、中国双边投资条约中国民待遇标准的新实践5（一）中国20世纪90年代双边投资条约中的国民待遇5（二）21世纪后中国双边投资条约中的国民待遇6结 语8参考文献9致 谢10摘要双边投资条约是国际投资法的重

2、要渊源，是当今各国采用得最多的一种缔约形式。投资待遇是其中的价值原点和核心问题，而国民待遇又是投资待遇中不可缺少的一部分。在投资领域中，国民待遇一般是指缔约一方给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关的活动应不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。各国缔结的双边投资条约无论有多复杂，其主要内容都是围绕投资者及其投资所享有的待遇来展开的。本文拟运用比较归纳的方法，对中国近年来所缔结的双边投资条约中的国民待遇的发展变化进行一定的分析。本文将从双边投资条约中国民待遇的概述着手，从国民待遇的两个阶段，即外资准入阶段和后外资运营阶段进行分析。在此基础上，对国民待遇在晚近时期国际双边投

3、资条约中的发展进行系统归纳，为后文中国双边投资条约中国民待遇问题的分析提供一个大背景。文章重点分析我国双边投资条约中国民待遇标准发展的状况，将传统双边投资条约与近年来新签订的双边投资条约中的国民待遇进行比较分析，总结国民待遇在今后中国缔结的双边投资协定中的发展趋势并提出笔者的一点建议。关键词：国民待遇；双边投资条约；准入前国民待遇；准入后国民待遇AbstractThe Bilateral Investment Treaty is the most important legal origin of international investment legislation, and it is

4、respectively used in many countries as a contracting form in recent years. Investment treatment is the key figure in the Bilateral Investment Treaty, of which national treatment is considered as a necessary part. In ordinary circumstances, national treatment means that one party should give the othe

5、r the same investment treatment in investment realm. Whatever the Bilateral Investment Treaty present great complexity, the major content is all about the investment treatment. This article is intended to try a method of induction to research the changes which has happened about the national investm

6、ent in Chinas lately contracted treaties.This article begins with the conclusion of national treatment in the Bilateral Investment Treaty, and then the two periods, the post-establishment national treatment and the pre-establishment national treatment in international treatment are followed to be an

7、alysed. On the basis, the writer systematic conducts the practices about national treatment of the recent international investment treaties. And the purpose about all of this is to show a historical background for the study. The key point in this article is the analysis of national treatment between

8、 the past and the present in Bilateral Investment Treaties in China. In a word, the writer tries to summarize the development tendency of national treatment in the future Bilateral Investment Treaties in China and wants to give some personal suggestions.Key word: National Treatment，Bilateral Investm

9、ent Treaty，Post-Establishment National Treatment，Pre-Establishment National Treatment引言随着经济全球化的逐步深入，中国与世界的联系日益密切。特别是中国加入世贸组织后，大量的外国直接投资随着中国市场的逐步开放流入本国市场，使得中国经济在得到许多前所未有的机遇的同时也面临着很多挑战。20世纪90年代以来，全球经济发展迅猛，投资自由化要求成为一股不可逆转的潮流，双边投资条约的内容中出现的许多新变化就是对此做出的反映。改革开放后，为更好地吸引和利用外资发展本国经济，中国与许多国家签订了旨在保护和促进投资的双边投资条约

10、。随着国际投资实践活动的日益丰富，中国在近年来与更多的国家签订了双边投资条约（包括签署新协定和修改旧协定），这些新双边投资条约相比传统双边投资条约在投资待遇、征收与补偿、投资争端解决等方面都有了很多变化，笔者仅就投资待遇中的国民待遇的发展变化作为研究对象。在中国与外国签订的双边投资条约中，1986年4月以前的条约仅规定有最惠国待遇或公平、公正待遇。从1986年5月中英双边投资条约中首次规定了国民待遇之后，中国与其他国家签订的双边投资条约中开始频繁出现国民待遇条款的规定，并且国民待遇的范围随着中国与世界经济联系的日益紧密而逐渐扩宽。这些变化是值得关注的，其原因在于国民待遇标准从始至终都是一个关系

11、到东道国国家经济主权及经济发展的一个重要而又十分敏感的问题。因此在国民待遇的给予模式及其逐渐放宽的问题上，中国政府在对外签订双边投资条约时要始终保持一种谨慎的态度，使国民待遇条款在促进外资流入的作用方面能够发挥其最大的功能，使双边投资条约能在最大的程度上促进中国经济快速而长远的发展。一、国民待遇概述 (一)国际投资待遇国民待遇属于国际投资待遇中的一部分，要探讨国民待遇的相关问题，必须先对其所属的整体即国际投资待遇进行一定的阐述。国际投资待遇问题即通常所说的外国投资待遇问题，由于其不仅直接关涉到国际投资者的权利义务问题，同时也是投资东道国和投资母国的利益焦点所在，因此导致其成为国际投资领域最为重

12、要而又敏感且争议很多的法律问题之一。在国际投资领域内，外国投资者的法律地位是由国际投资者的待遇标准和国际投资保护制度两个方面共同构成的。外国投资者待遇标准是从积极角度设定投资者的权利义务，国际投资保护制度是从消极角度防范投资者的权利不受非法侵犯及受到侵犯时有可供寻求的相关法律救济措施。1 牛光军. 国际投资待遇 D.北京: 中国政法大学. 2000, 第1页. 在整个国际投资待遇标准体系中，作为国际法上的两项传统待遇标准，国民待遇标准与最惠国待遇标准在确定国际投资者的法律地位、界定国际投资者的权利义务方面起着核心作用。2 牛光军. 国际投资待遇 D.北京: 中国政法大学. 2000, 第5页.

13、与最惠国待遇一样，国民待遇标准作为一项相对待遇标准，其法律价值和意义是通过参照机制实现的。国民待遇的法律价值和意义不仅在于防止歧视待遇，同时还意味着适用于本国投资者的所有法律都将适用于外国投资者。国民待遇标准在性质上属于法律标准，而法律标准本身并不包括明确而又具体的规定。它只是规定了法律适用的主体和一般性条款，确切内容有待于具体实施时再予以确定。国民待遇标准要求适用与本国国民同样的规则，规则的内容没有具体限定，只一般性地规定参考适用本国国民的规则。 （二）外资国民待遇的适用阶段在国际投资中，根据联合国贸易与发展会议的研究，将国民待遇标准分为两个阶段：一是准入前国民待遇；二是准入后国民待遇，笔者

14、将外资进入东道国分为外资准入阶段与外资运营阶段。所以国民待遇也可分为外资准入阶段国民待遇与外资运营阶段国民待遇。一般情况下，国民待遇大都指外资在运营阶段时所享有的国民待遇。目前各国对国民待遇是否适用于外资准入阶段存在很大分歧。 1外资运营阶段国民待遇一般情况下，国民待遇要考虑的仅仅是外商投资进入东道国后在运营阶段的投资待遇问题。国民待遇标准一般要求一方缔约者在其领土内给予另一缔约方的投资者和他们的投资的待遇应不低于在相似条件下其提供给本国投资者和他们的投资的待遇。通常以上规定会涉及到外资国民待遇原则的使用条件即同类规则运用的问题。这是国民待遇在适用过程中值得注意的一个重要问题。由于国民待遇是一

15、种相对标准，其最大的特点在于参照性，即外资所享有的待遇应在条款规定的事项范围内及以东道国给予本国投资者的待遇作为参照标准而确定。在确定以何种标准来判断内外待遇相同时，涉及到同类规则的引用。实践中，对“同类”的解释往往比较模糊，国际投资立法中对同类规则的表述一般有两种：一是相同或一样得情况；二是相似或类似情况。由于争议较大，所以经合组织曾试图做出统一解释，它提出了“两个企业是否在同一部门、东道国在特定领域内政策的影响、采取有关政策的动机”等因素作为参考。1 吴晓敏. 晚近国际投资法中得国民待遇D. 湖北: 武汉大学. 2005，第5页.2外资准入阶段国民待遇外资准入是指一国允许外国投资进入的自由

16、程度，包括允许接受何种投资、投资的领域、投资准入的条件以及对外国投资的审批等内容。东道国往往从本国利益出发，在外资准入上设有许多限制。通常国家会将外资进入的领域分为禁止、限制、允许、鼓励等领域。国家对外资的准入有所保留，主要是因为“任何国家在引进外资时，都必须考虑本国关键性经济部门的保护和发展问题，必须权衡外资竞争力对本国经济和企业发展的影响，没有也不可能无条件地实行国民待遇，无论发达国家或发展中国家概莫例外。”2 姚梅镇. 比较外资法M. 湖南: 武汉大学出版社, 1993， 第309页. 对于外资准入阶段实行国民待遇，是少数国家在20世纪80年代初期开始适用的，这一问题笔者将在后文着重探讨

17、。二、晚近国际双边投资条约中国民待遇的发展从马克思主义的普遍联系的观点来看，世界上的一切事物都是普遍联系的，这就要求我们要用联系、发展的观点来分析问题。因此，要全面、客观的分析晚近时期中国双边投资条约中国民待遇标准的新发展，就必须先了解整个国际投资领域中双边投资条约的发展，才能比较全面、客观的分析中国双边投资条中的国民待遇问题。（一）国际双边投资条约的新动向以国际投资条约为主体的国际投资法的实践大致肇事于20世纪50年代末。20世纪80年代之前国际投资条约以强化投资保护为中心目标，而20世纪80年代尤其是90年代之后，国际投资条约以追求投资自由化为新目标。前一阶段的投资条约模式以 “欧式”双边

18、条约为主流模式，后阶段以“美式”双边投资条约为典型代表（从数量上看，美国不是缔结双边投资条约最多的国家，但其签订的双边投资条约对国际投资法的影响是最大的）。1 陈安、蔡从燕. 国际投资条约的新发展与中国双边投资条约的新实践M. 第一版. 上海: 复旦大学出版社, 2007, 第12页.20世纪80年代初，美国开始了缔结双边投资条约的旅程。从其签订的第一个双边投资条约可以看出：美国从一开始就坚持高标准投资保护与投资自由，1994年美国双边投资范本继承了高保护标准原则并进一步提高了投资自由化水平；2004年，美国总结以往双边投资条约的实践经验，对其1994年的BIT（Bilateral Inves

19、tment Treaty）范本作了修订，发布了新的2004年BIT范本。这一范本是迄今美国高标准的投资保护与投资自由的双边投资协定的顶峰之作。以此范本为基础，许多国家都接受了此标准，甚至有些发展中国家也接受了此标准而与美国签订了双边投资条约。（二）国际双边投资条约中国民待遇标准的实践在国际投资条约的实践中，由于历史或经济等其它原因，各国根据本国国情，对国民待遇采取了不同措施。一些国家的双边投资条约中根本没有国民待遇的相关规定，而有的国家则规定了国民待遇。不过，从各国实践来看，大多数国家都 在双边投资约中加入了国民待遇条款。另外，经济发展水平不同的国家在给予外资国民待遇时也会存在许多差别。笔者从

20、国民待遇给予的范围不同，并借鉴其他学者的观点，将国民待遇做出以下分类分析：1不完全的准入后国民待遇不完全的准入后国民待遇是一种有限的国民待遇，即东道国在外资准入后阶段给予外国投资者以国民待遇的同时保留着较大的自由裁量权。采取这种方式的国家的基本情况往往是：市场机制不完善，国家整体经济实力较弱，本国的民族经济经受不起外来强大竞争力的冲击，使该国不得不运用国家宏观政策给予这些产业或行业特殊护。1988年中日签订的双边投资条约中的国民待遇标准就属于此类。中国在双边投资条约中给予外资有限的国民待遇标准是符合当时中国的具体国情的。该协定规定：若因公共秩序、国家安全或国民经济的健康发展所需，可以对外资实行

21、差别待遇。2.完全的准入后国民待遇国家缔结双边投资条约时采取这种模式，主要是出于对该国经济十分重要的产业或稚嫩产业给予例外保护的考虑。签署此类双边投资条约的国家经济实力比较雄厚，只是出于对国家重点利益的考虑，才做出了一些例外规定。这种双边投资条约中对国民待遇的表述往往采用“类似情况”或“不低于”；没有地方政府措施的例外规定，在适用上不区分法律的和事实的两种情况；同时，与其他条款如公平公正待遇、最惠国待遇条款一并使用。签署这类双边投资条约的国家有英国、德国、法国等。1 余劲松. 中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题J. 法学家, 2004, 第1页.3不完全的准入前国民待遇将国民待遇从准入后

22、阶段扩展到了准入前阶段。它的适用范围和方式都是被明确规定和限制了的，需要东道国的特别同意才可以适用。采用这种国民待遇标准的国家，其经济比较发达，国内市场开放程度较广，这就需要其本国的民族产业有足够的实力来抵抗外资的冲击。4.完全的准入前国民待遇这种以高度投资自由化为目标确立国民待遇标准的双边投资协定，通常都是在两个经济相当且经济都比较发达的国家之间缔结的。因为这种完全的准入前国民待遇将带来很大的风险，必须要很强的经济实力才能经受住。2002年，日本与韩国缔结的双边投资协定中第二款规定：在投资的设立、获得、扩大、经营、管理、维持、使用、享有、出售及其它处分方面，每一缔约方在其境内需给予另一缔约方

23、投资者及其投资以不低于其本国投资者及其投资在类似情况下所享有的待遇。韩国近年来发展速度很快，从其与日本签署这样高标准的投资协定的一个侧面就可看出韩国当前的经济实力如何。但目前，愿意签署这种双边投资条约的国家还寥寥无几。三、中国双边投资条约中国民待遇标准的新实践（一）中国20世纪90年代双边投资条约中的国民待遇回顾中国2000年以前所签署的双边投资条约，我们可以看到，1986年4月以前，中国双边投资条约中还没有国民待遇标准的规定，但其中规定有其他国际社会公认的最惠国待遇标准等。1986年5月，中国与英国签订的双边投资条约中首次采用了国民待遇标准 “缔约一方应尽量根据其法律法规的规定给予缔约另一方

24、的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇”。1982年以后的几年中，与中国缔结双边投资条约的国家有80多个，但其中仅有不到十个协定规定了外资国民待遇标准。中国与英国双边投资条约（1986年）、中国与斯洛文尼亚协定（1993年）等协定中规定了国民待遇标准，但相关的条款数目很少，且其中内容也很抽象。1988年，中日双边投资条约中规定了国民待遇标准并且还规定 “缔约一方根据其法律法规，为了国民经济的正常发展，在实际需要时，可以对缔约另一方的投资者实行差别待遇。” 1992年中韩双边投资条约中规定“任何一方投资者，在缔约另一方境内就其有关投资、收益及与投资有关的商业活动方面，应保证能够获得

25、不低于缔约另一方投资者的待遇。”此外，未对国民待遇的给予附加任何限制。这种实践在中国当时的现实国情下，表现出一定的超前性。就在中韩双边投资协定签订后，中共中央通过了关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议，其中提出“要积极创造条件，对外商投资企业实行国民待遇”，这应该是中国政府第一次正式从市场经济战略的高度提出给予外资国民待遇。1996年，中国与沙特签订的双边投资条约中规定了公平、公正待遇与国民待遇，并且规定可以选择适用两者中更优惠的原则。从以上双边投资条约实践中可看出，中国双边投资条约中国民待遇标准的发展是与中国经济的发展同步前进的。（二）21世纪后中国双边投资条约中的国民待遇21世纪初期

26、，中国加了世贸组织，这在一定程度上意味着中国将在更广的范围内开放本国市场，同时中国政府还要采取各种政策措施以促进贸易自由化、投资自由化的发展，使中国经济发展的步伐能够与世贸组织的要求大致相符。2006年11月21日，中国与印度在新德里签署了中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资协定，该协定第四条规定了投资待遇 “缔约各方给予缔约另一方投资者的待遇，不应低于其给予本国投资者和第三国投资者的待遇。” 2007年9月7日，中国与韩国签署了中华人民共和国政府与大韩民国政府关于促进和保护投资的协定，协定中第三条规定“在扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理方面，每一个

27、缔约方需在其领土内提供给缔约另一方的投资者和他们的投资不低于在相似条件下其提供给本国投资者和他们的投资的待遇，投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与公正的待遇”。本条中第一款规定了公平与公正待遇，第四款还同时规定了最惠国待遇。以上两个双边投资协定都没有对国民待遇做出例外规定。另外，中国也与芬兰、西班牙分别缔结了双边投资条约，协定中关于国民待遇标准的规定与上面中韩双边投资协定的规定类似。2005年，中国与葡萄牙缔结的双边投资条约第三条第二款规定 “一方应给予另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”中葡议定书中同时还规定了

28、 “中葡协定中的第三条第二款所指活动尤其包括但不限于：限制购买原材料或辅料、能源或燃料、生产设备或操作工具的不平等待遇及其他具有类似效果的措施。因公共安全和秩序、公众健康或道德而采取的措施不应视为第三条中的待遇低于。” 从以上的条约内容中可以看出：我国一般将国民待遇规定为缔约一方给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关的活动应不低于其给予本国投资者及与投资有关活动的待遇；在这些双边投资条约中不仅规定了国民待遇，还规定了最惠国待遇及公平公正待遇；双边投资条约中仅仅规定了准入后国民待遇标准，而没有规定准入前国民待遇标准；国民待遇标准的范围相比以往双边投资条约中的国民待遇标准规定有所扩大，从中

29、葡双边投资协定中国民待遇标准的规定可以看出：投资活动“尤其包括但不限于”这一措辞，扩大了国民待遇的适用范围，这是发达国家在其双边投资条约中经常使用的；规定国民待遇标准的同时，大多数双边投资条约对公共利益都做出了例外规定：国家因公共安全和秩序、公众健康或道德标准可对外国投资采取差别待遇。中国今后缔结双边投资条约还将继续以往的谨慎态度，但由于中国经济的快速发展，流入国内及流向国外的投资都有显著增长，其中流入中国的外国直接投资的增长更加迅猛，在这样一种情况下，中国要考虑的也许就不止是外资在中国的国民待遇问题，还包括在外国的中国投资者及其投资的利益。在各种因素的共同作用下，中国给予外资国民待遇的范围将

30、会是逐渐扩大的趋势，但在一段时间内还没有可能扩大到给予外资准入前国民待遇。但无论是给予外资怎样的国民待遇标准，都应该要基于本国的国家安全、公共利益和道德标准而做出例外规定。结 语从21世纪中国缔结的双边投资条约的整体观察可以看出，中国签订的双边投资条约中的国民待遇有逐渐放宽的趋势，但中国政府的缔约态度还是比较谨慎的在给予外资逐渐放宽标准的国民待遇的同时，又注重本国现实国情而做出许多保留。如今中国正处在社会经济转型的关键时期，社会经济的各项制度、机制都还有待完善。在这一阶段中，采取对在准入阶段给予外资国民待遇的缔约模式还不是时候。现在，中国正与美国、加拿大等国家谈判缔结双边投资条约，笔者认为，中

31、国不管在多大的压力或是诱惑之下，都应该在清醒认识本国现实国情的基础上，选择签订符合本国长远利益的双边投资协定，而不能贸然接受美国等发达国家的高保护标准的投资条款。我们看到，美国在签订双边投资条约的过程中始终坚持的一个原则就是“宁缺毋滥 ”原则，即宁愿不签，也不勉强接受不符合本国提倡的高保护标准的协定。中国应该在这方面学习美国精明的谈判、缔约技巧。正所谓“他山之石，可以攻玉”。中国在很多方面仍然处于 “摸着石头过河”的阶段，所以应该谦虚点，多多借鉴别国有益的经验。最后，笔者认为，在投资自由化的浪潮下，在将来比较长的一段时间内采取有限的国民待遇标准模式与他国签订双边投资协定仍然是中国最佳的选择，因

32、为只有这样才能最大限度的维护并促进中国经济的长远发展。参考文献1 卢进勇，余劲松等.国际投资条约与协定新论M.第一版.北京:人民大学出版社, 2007.3 林长远.论外资国民待遇D.北京：中国社会科学院研究生院,2000.4 詹晓宁.国际投资协定:趋势和主要特征J.国际经济法学刊,2007,14卷,（1期）.5 韩晋.国际投资法领域国民待遇原则问题研究D.黑龙江:哈尔滨工程大学,2004.6 姚超.双边投资条约中投资待遇制度研究D.湖南:湖南师范大学,2006.7 马永梅.论外资准入阶段国民待遇与中国的实践J.理论导刊.2005,（9期）.8 吕海彬.21世纪发达国家间相互直接投资趋势分析J.国际贸易问题,2007,（7期）.9 牛光军.国际投资待遇D.北京:中国政法大学.2000.10 梁丹妮.美式投资条约的新近发展对中国的启示J.云南社会科学,2007,（2期）.11 单文华.外资国民待遇基本理论问题研究J.国际经济法论丛，1998，1卷.12 姚梅镇.比较外资法M.第一版.湖南:武汉大学出版社,1993.13 吴晓敏.晚近国际投资法中得国民待遇D.湖北:武汉大学.2005. 14 中华人民共和国商务部条约法律司.http/15 陈安，蔡从燕.国际投资条约的新发展与中国双边投资条约的新实践M.第一版.上海:复旦大学出版社,2007. 致谢