2641.中国式衡平——论宋代司法中情、理、法的综合运用毕业论文.doc

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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：中国式衡平论宋代司法中情、理、法的综合运用目 录摘 要ABSTRCT前 言1一、情、理、法的释义2二、宋代司法中情、理、法的综合运用 4（一）执法原情，法外特例 51活卖拒赎案案情介绍 52判词中的情理观 63案件总结 5（二）情理断狱，情法两平71子婿争遗产案案情介绍 72裁定中的司法技巧 83案例所体现的衡平思想 8（三）人事定案，人情即法9三、情、理、法的综合运用的原因11（一）宋朝理学的影响11（二）宋朝国情决定独特的适法模式12（三）柔性措施缓和各种矛盾 13四、情理入法的综合评价14（一）一种形而上的探求14（二）法律兼顾情理可弥补立法缺陷15

2、（三）情理入法可能导致人情泛滥，不利于维护法律权威 16（四）情理中的伦常内容应摒弃 17五、余论 19参考文献 20致 谢 21中国式衡平论宋代司法中情、理、法的综合运用摘 要中国的法律自古以来受到儒家思想的影响。直至宋代，儒家思想发展到一个新的高度。宋代司法过程中，特别是民事诉讼法方面，呈现出新的特点：司法官们巧妙地把情、理融入国法，运用天理人情作为判案依据，以弥补和纠正法律的不足与偏差的做法，具有鲜明的中国特色。即使当国法与情理一致时，法官也要把天理人情的内容写入判词，与法律一并成为断案依据；当国法与情理相冲突时便屈法申情，以情理为先；当法律无明文规定时，把情理作为法律原则性内容加以确定

3、，从而成为结案的主要依据。情理入法的做法在宋代广泛存在，不仅有助于实现个案的公平与正义，而且通过司法官的活动影响到整个社会法律秩序的建构和维系，特别是司法的衡平活动在很大程度上沟通了国家和社会的二元结构，调节着法律条文与与社会现实生活相脱节而造成的突出矛盾。同时，它也是司法官以司法手段执行着法律化的社会道德和伦理价值的充分体现，在传统的司法活动中司法官们既坚守着以儒家精神为代表的道德立场，又采取着相当实际的态度。总的说来，取情入理、衡平司法的做法使宋代司法更加融合，以达到统治者们所希望看到的止讼、息讼的结果。关键词：宋代司法，情，理，法，衡平Chinese style equity The a

4、pplication of “human relationships”, “ethics” and “national law” in the Song dynasty justiceAbstractConfucianism, which was later developedto a higher level in Song dynasty,hadan impact on the Chinese laws since ancient times. Song justice revealed new features, especially in terms of civil procedur

5、e: judge in Song dynasty integrated the “human sentiment” and “ethics”, which served as standards for deciding a case and compensated for thedeficiencyon statutory law,into “national law” ingeniously. The practice in those cases is of Chinese characteristics. Even when the “national law” were consis

6、tent with the “human sentiment” and “ethics”, the judgewere in favor ofwritingit formulary, whichserved as standards for deciding a case together with the law itself, into court decree. But when they conflicted with each other, the “human sentiment” and “ethics”were given preference. When no law exp

7、ressly provided, the“human sentiment” and “ethics”as jurisdiction clauses content to be determined, thus becoming the main basis for deciding a case.The combination of “human sentiment” and “ethics” and “national laws” were in existence extensively in Song dynasty, and thiscontributed not only the j

8、ustice in individual cases but also the configuration and maintenance of social order, which was influenced by the law. However, the justice equity, to a large extent, offers communication in the Nation-Society dualistic structure and regulates the contradiction between legal provisions and social r

9、eality. Meanwhile, it is also the judge implement of moral and ethical value with a form of law. In the traditional judicial activities, the judge not only sticks to the moral principles of Confucianism, but alsotakes a practical attitude. Overall,the approach of justice equity adopting human sentim

10、ent and ethics into lawsin Song dynasty makes an integrated law system, which achieves the purpose of stopping suitsbythe ruling class.Keywords : Song dynasties justice，Human sentiment，Ethics，National law，Equity中国式衡平论宋代司法中情、理、法的综合运用前 言情、理、法在中国古典法律思想以及判案原则中长期占据主导地位，三者的和谐与统一是古代司法官们长期追求的目标以及他们所要实现的法律价值

11、，中国古代司法秩序之所以稳定延续，正是由于这一核心的价值存在。宋代的民事实体法的发达使这种价值得以实现，宋代司法制度尽管要求政府官员审判案件要严格地以法律为依据，但在实际裁判中，用统一法令处理千差万别的纠纷，根本无法做到整齐划一，所以在依法判决的过程中，必须考虑到案件产生的具体情况（即人情）及立法的基本原则（法意），还要考虑到一些地方、民族习惯。在宋朝特别是南宋时期出现的以名公书判清明集为代表的一系列判词，里面记载的种种民事案例说明宋代司法过程中存在情理入法的传统国情，法官们不是按照法律文字定案，而是依照人情、立法基本原则妥善处理民事纠纷，事情理法得以衡平，最终达到结案、服众、从法的结果。这便

12、是典型的中国式衡平从儒家信奉的中庸之道出发，站在建立和谐衡平的社会司法秩序的高度，以庖丁解牛的手法，避其障碍，挖其根本，游刃有余地游走于情理法的漩涡之中，以人形深化、人情升华作为司法审判之根本，不望文生义，而是透过纸面看到后面的人情与人性，最终达到情理法三者的和谐发展。宋朝司法官们高超的断狱和审判技巧值得我们探索和借鉴，但是这种在法律中考虑人情和天理的做法在现代法治社会应该谨慎使用。因为在现代社会的国情和人情毕竟变化很大，现代法治要求的是司法独立而且现代社会对逻辑的强调性也比古代要强得多。法治更强调依法判决，更强调判决的可预测性。要做到情、理、法三者在现代社会的和谐发展，人情和天理只能在办理民

13、法案件或者是刑法案件的量刑方面有所涉及，把人情和天理作为某些法律没有规定时所考虑的因素，而不能贯穿于法律的始终。所以，即使宋代司法官们运用情理平衡于国法方面做了很好的研究和示范，我们也只能借鉴，而不能照搬教条。一、情、理、法的释义情、理、法在中国传统文化中有着不同的解释，由于文化、时间、地域的不同，宋代司法官对情理法三字的理解更为特殊。宋代司法官在司法中运用情和理来判案是为了补充和纠正法的不足和偏差，从而达到息讼的的效果。情字的含义极为丰富，一般而言，人们普遍认为情即人情。这样的理解把情字过于社会化，把人事关系作为对情字唯一合理解释，尽管如此，宋代的司法官没有简单地沿袭传统意义上的解释，从宋代

14、司法官的判词来看，对情字的理解大概有两种：（1）人情，具体可指一般的人情世故、地方风土人情、风俗习惯，通常这些“人情”都带有儒家伦理浸染的明显印记（2）案情，情节的叙述是为引出司法官判断结论而作铺垫的，纯粹就此意义上讲时并不带有明显的政治伦理色彩；再者，有时“情”也与“理”连用，指“情理”，即带有逻辑推理和普遍规律性的道理。情被理解为法律的合理性依据，成为古代法律的基本精神。1 顾元.循法与悖法的矛盾与妥协：酌于情法之平关于中国传统司法审判特质的探析A.见：法律史学科发展国际学术研讨会文集C.北京：中国政法大学出版社，2006：191. “理”是贯彻于中国古代哲学始终的最重要、最基本的范畴之一

15、，理在中国不仅有本体意义，而且有规范意义，由本体意义而转化为具有本体和规范双重意义。“理”又通“礼”，在这个层面上来说，理是人们在日常生活中形成的相处规律。到了宋代，朱熹把“理”字逐渐内化为哲学上的范畴，并具备了规范人类行为的意义，也就是逐渐从哲学意义中产生出法学意义。中国古代之理的含义大概有：(1)理为治理，引伸为规律。规律表现在法律上便称之为“法理”。 “法理”一词在清明集中有三层意思，一为法律条文，二是指天理国法，三是法官断案时所依据案情分析出来的法律原理。 (2)理为天理。“天理”与“国法”、“人情”一样，它们都是天道在不同事情上的显现形式而已，天道在宇宙中表现为“天理”，在朝廷里表现

16、为“国法”，在百姓中表现为“人情”。在这个意义上说，理是对价值的一种探寻。(3)理为义、为礼。这是理在人际关系上的伦理意义。2 陈景良.宋代“法官”、“司法”和“法理”考略兼顾宋代司法传统及其历史转型A.见：法律史学科发展国际学术研讨会文集C.北京：中国政法大学出版，2006：184185.汉朝学者许慎在他的说文解字中对法字有一个解释，他说：法者，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。3 东汉许慎.说文解字M.(宋)徐铉校订.北京：中华书局,1963:346廌是古代传说中的一个神兽，叫独角兽，是裁判人间纠纷的裁判官，起着平息争讼的作用。法字最早的含义及产生就是要求解决纠纷、化解矛盾

17、、裁判是非曲直、追求公平正义。而在马克思的阶级观点中，法成为统治阶级的意志和表示，这与古代西方一些法学家认为的法自然观点是相左的。在宋代司法过程中，法字也和中国封建社会所理解的传统意义一样，法即统治阶级的观点，也就是国法。由于文化、时间的差异造成了对文字的理解不同，进而造成了对情、理、法三者的价值取向不同。宋代作为继唐朝之后又一个统一的国家，法律繁多，编敕冗乱，在后期又经历各种各样的分裂，在法律方面自然有其独到的理解。台湾学者赵铁寒先生说:“元、明、清以来的政教大经,以致社会现象,人群的生活意识形态,除去近百年来受到西方文化的冲击变动的成份来算,若在我国文化史上找它的根源,那么,宋代的三百二十

18、年,便是中继线上一个新的起点了。1 宋史资料萃编代序，转引自姚赢艇主编:宋代文化史M河南大学出版社1992:562 宋代社会以来，宋代的司法官在继承儒家传统基础上又不断发展这一经典学说，具体而言，士大夫就是具有儒家经典的涵养，十全十美的形态，通过科举而顺理成章地成为统治阶级。2 陈景良.试论宋代士大夫的法律观念J.法学研究1998(4):146在儒家传统学派和程朱理学思想的双重影响下，他们对国法、天理和人情有着他们自己独特的理解。我们可以通过他们的一些判词和判案手法知道他们在断案中的一些价值取向，如“法意人情实同一体，徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于

19、法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣”，3 宋 名公书判清明集 卷五 户婚门争业M北京，中华书局，1987:160 “公事到官，有理有法”， 4 宋 名公书判清明集 卷九 户婚门婚嫁M北京，中华书局，1987:347“法律如不合乎情、理要求，即非善法。祖宗立法，参之情、理，无不曲尽。倘拂乎情，违乎理，不可以为法于后世矣”。5 宋 名公书判清明集 卷十二惩恶门奸秽M北京，中华书局，1987:448更让人感叹的是，宋代司法官们在他们的判决书中常常有明确引述法条，不管是在定罪和量刑上，却往往以其他理由对判决结果做出另外的裁判，这些理由主要是以息讼为主，另外还有以“诛心而论”为由，直接改变判决结果。如盗

20、窃未分田地准折有利债负，按法律规定本应“业还主，钱不追”，但因本系破荡家产，用意不良，如依法行，反鼓励不法之徒，故将钱没官。6 宋 名公书判清明集 卷九户婚门违法交易M北京，中华书局，1987:303.另外有的判决就干脆没有援引法条或者法意模糊，直接以“公平”为由做出判决。如有人遗嘱每年与侄钱财，而履行数年后其妻爽约，尽管遗嘱属实，但遗嘱者本意是怕孤寡被欺负，故判遗嘱无效。1 宋 名公书判清明集 卷八户婚门遗嘱M北京，中华书局，1987:291292.在这一系列判决中，法律以外的情理往往被法官直接援引，以充满感情色彩的笔调加强或补充法律的规定。判决的依据的多元化，是长期以来礼法交融的结果，宋朝

21、社会中央集权不断强化，使法的地位又有所提高，法官们迫于法条背后的权威，也出于对基本规范的需要，法官们对法律给予了充分的重视，但在执行个别情况下适当变通法律，这些在当时便表现为在执法中对情理的考虑。具体说来，天理表现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性，执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保证推行之外还获得了神权、族权和社会舆论的支撑。因而具有强制力，这正是天理、国法、人情三者的出发点和归宿。2 张晋藩中国法学的传统与近代转型北京，法律出版，1997：51.二、宋代司法中情、理、法的具体运用以天理人情来作为判案依据，以弥补和纠正法律的不足与偏差这样的做法，单从目的上看，在很大

22、程度上，是维护古代中国固有的价值观，其中又主要体现为儒家的价值观。而这种现象并非宋朝所独有，而是直根于儒法合流这一核心价值，并在儒法结合的漫长历史进程中一面低调的张显又一面不断地自我完善。从汉朝“罢黜百家，独尊儒术”以来，再经过唐朝社会儒法结合最终完成，这样的衡平思想直至宋朝日臻完善，并以最高调的姿态展现在宋代社会的法制舞台上，流淌于宋代司法的支支脉脉中，从此不可自拔地成为宋代司法的突出特点。宋朝在司法过程中，法律在处理具体事物时远远未成为严格的规则，而是一种原则，而且并非唯一的原则。司法过程中对情理的考虑，既是对中国儒家文化的继承和发扬，又是对法律精神的深刻解读。具体来说，情、理、法的具体运

23、用在宋朝司法中主要体现在：在法律之外设置情理因素改变量刑甚至定罪；以据证、察情、用谲作为断案手法；法律无规定的直接以人情作为定案依据，法律与人情出现矛盾时以屈法伸情的方式处理问题，以下几个方面是宋代情理观的具体体现。（一）执法原情，法外特例清人刘献廷曾说：“圣人六经之教，原本人情。”3 清 刘献廷，广阳杂记，卷二M而中国传统儒教又对法律不断渗透和影响这样长期的儒法融合，人情自然成为中国古代执法者们不得不考虑的内容。可以这样说，援情设教成为法外设例的重要原因，而二者一并为情、理、法衡平在宋代司法中的主要体现。在宋朝的诸多案例中，法官往往会在法律有规定的情况下不按法律规定判案，而是把儒家思想中的对

24、老人、小孩的体恤，对贫苦大众的同情，对劳动人民施行仁政的等一系列“仁”思想统统给予在自己的司法判决中，以实现自己的政治追求。名公书判清明集卷九户婚门取赎记载的一个案例可以体现这一观点。1活卖拒赎案案情介绍一户穷苦的农民名叫阿龙，因为家里急需用钱，就把家里唯一的四顷田典给了一个叫赵端的富户。八年后，阿龙终于把钱攒足了想把地赎回，赵端却以地正在耕种为理由拒绝了阿龙的要求，想拖延到秋收之后。赵端其实是想着阿龙攒钱困难，花钱却容易，秋收之后阿龙的钱肯定花出去了，没钱赎地田就理所当然归自己所有。阿龙不服气告到官府。当时的地方官，著名的士大夫胡颖审理了此案。本案涉及的是土地活卖纠纷，也叫典卖。在中国古代社

25、会，典多为社会下层民众应急的民间融资渠道，但同时也成为了豪强掠夺百姓土地的一种手段，这也是宋代土地兼并严重的原因之一。此案的关键在于判官能否了解当时社会豪强欺压弱小的现象和手段，看清赵端的伎俩，不让其钻法律的空子。于是，我们从其判词中可以看到法官不仅看到了案件的关键问题，其案件的处理技巧也让人赞叹不已。2判词中的情理观从胡颖的判词中我们可以清晰地看到法官对国法的尊重和对法律的理解，更体现了他对法律的理解，对天理人情的考虑。“且贫民下户，尺地寸土皆是汗血之所致，一旦典卖与人，其一家长幼痛心疾首，不言可知。日夜夫耕妇蚕，一勺之粟不敢以自饱，一缕之丝不敢以为衣，忍饿受寒，铢积寸累，以为取赎故业之计，

26、其情亦甚可怜矣。”1 宋 名公书判清明集，卷九“户婚门取赎”M 北京，中华书局，1987：317.字字饱含对贫苦大众的同情，体现儒家的仁政思想。田产对农民的重要性在判词中字字突显，分明不像法官的判词，更像一名高明的律师写的上诉状，从这几句判词来看，胡颖分明已是先入为主地站在了贫苦农民阿龙这边。或许我们可以这样说，其实，一开始，在法官的同情天平上，赵瑞就已经输掉一块筹码。再看“阿龙此田出典于赵端之家，四顷共当钱九十八贯，凡历八年而后能办收赎之资，则其艰难之状，可以想见。阿龙积得此钱在手，惟恐得田之不早，而赵端乃欲候秋成而后退业，此其意盖知阿龙之钱难聚而易散。此去秋成，尚有半载之遥。半载之间，幸而

27、其钱复转而为他用，则虽务开之日，呼之来赎，彼亦无所措手矣。赵端之操心不善，当职视之，已如见其肺肝。”1 宋 名公书判清明集，卷九“户婚门取赎”M 北京，中华书局，1987：317. 分析至此，各位看官们肯定会拍手叫好，短短几句话，一气呵成，就把赵瑞的阴谋揭穿得体无完肤，相信赵瑞看到这里也定会无地自容，也让人觉得吐出一口恶气，酣畅淋漓般过瘾。表现出作为一个父母官对民情的了解。最后，判官作出“在法：诸典卖田产，年限已满，业主于务限前收赎，而典主故作迁延占据者，杖一百。赵端本合照条勘断，且以其年老，封案。兼赵端伪写税领，欺罔官司，其奸狡为尤甚。今不欲并加之罪，且将两项批领当厅毁抹，勒令日下交钱退业。

28、”2 宋 名公书判清明集，卷九“户婚门取赎”M 北京，中华书局，1987：317. 的判决，却突然让人惊叹法官的峰回路转，妙笔生花之法力，本来以为到此恶人应该接受惩罚，而法官却来了一脚紧急刹车，依照法律，赵瑞故意拖延回赎田地时间，饲机占人田产的行为已构成犯罪，本应该受“杖一百”的处罚，但是念在其年事已高，对赵端免于杖刑的判处，对其“伪写税领，欺罔官司”的行为也不予追究。在这点上，体现了儒家思想中恤刑原则的适用，也就是对人情的充分考虑。至此，判词里动之以情，晓之以理的分析已经达致了古人所追求的断案情理法平衡的最高境界。这份判词既有鞭辟入理的分析和洞察，也有价值取向的充分流露和表达。在这点上，古代

29、的判词与现在我国的较为程式化的司法判决书不同，它包容了更多表现法官在情理法上的价值取向、个人道德洞察与法学修养的空间。3.案件总结此案的判决充分体现了法官在断案时对法律的尊重，对人情、民情、案情的充分考虑，把儒家同情弱者，实施仁政、提倡爱民以及主张恤刑的思想发挥得淋漓尽致。充分体现法官执法原情的司法倾向。本案中，法官先是站在弱者的角度替他们申冤，但是他并没感情用事，对富人充满原始性的不满进行报复，而是运用逻辑方法解释案情和法律去平衡诉讼双方当事人的权益和心理，理直者权利得以救济，并在法律有规定的情况下允许特例的出现，以例破律的做法使理屈者也有个体面的台阶下。充分考虑而且通过对案情、民情和国法三

30、者的平衡来表达、实践着自己的价值观和社会责任感，体现了一个身受儒家熏陶的封建官僚对法律的高度尊重。在宋朝的许多案例中，司法官们不是停留在案件本身，而是将国法与民情有机地联系在一起，同时融入社会现象和社会矛盾的透析，注重案件判决的社会效应和示范作用。可以说古人“中庸”智慧的判决给我们寻求化解社会矛盾、达至和谐社会的司法路径提供了经验。（二）情理断狱，情法两平在宋代司法官的理解中，情字不仅仅是指人情，还注解为案情、人情和原情。自从孔子提出“听狱者，或从其情，或从其辞”1 中国文化通志制度文化典法律志，卷167M上海人民出版社，1998.开始，直到宋朝“情理”在司法上的运用广泛起来，宋朝司法官们不仅

31、在司法过程中运用到“察情”，更是把“情”、“理”二字直接援引到判词中。情理，成为发轫于断狱的司法必然要求。断狱必须弄清案情、得到真情，并根据案情、狱情作出裁决，裁决依据的内容不一定是法律，而是可以直接援引天理和人情，最终达到止讼、息讼，情法两平的结果。宋人郑克编纂的折狱龟鉴卷八中一个案例便可以清晰地体现这一观点。1子婿争遗产案案情介绍这是发生在北宋时期的一个案例，被收录在宋人郑克所撰的折狱龟鉴一书中，案情大概讲的是北宋时期，有一富翁，病重得快死去了，他家中只有一儿一女，儿子才三岁，女儿已经出嫁。于是富翁便把自己的家产交给女婿来料理，并且立下书面遗嘱，写道将来若是孩子们要分家产，就把家产的十分之

32、三传给儿子，十分之七给女婿。后来，这个小孩长大成人觉得遗产分得不公，便将姐夫诉至法官。而被告者却手持富翁的遗嘱，请求法官以次为证判决。而当时受理此案的法官名叫张咏，他的判案思维却不拘于此案的重要书证遗嘱。张咏看过遗书之后对被告说：“你的老丈人真是个高人啊。他死时他的小儿子还年幼，所以才立了这么一份遗嘱，不然的话，这小孩早就死在你手里了呀。”于是张法官把遗产的十分之七都判给了富翁的儿子，十分之三判给了女婿。这个案子与西汉时期沛县一遗产继承案颇为相象，这就是著名的何武断剑一案，讲的是何武与张咏遇到了差不多的一桩遗产继承案，但西汉的案子诉讼标的物是一把剑，何武同样没有按照唯一的书面证据遗书上面所写的

33、把剑判给女儿，而是判给了儿子。但案件并没向法官想象那样发展，女儿并没有把剑还给儿子，也就是说法律的在执行上出现问题，案件的结果并没达到实际的公正。这两个案件的诉讼标的虽有大有小，但争议的焦点都是一样的。而其中包含了两个关键问题，一是本案的证据采信问题；二是案件发生的背景。按照法律的逻辑上来说，既然死者留下了遗嘱，就应该按照死者的遗嘱分配遗产，而这两个案件中法官的判法未免要冒很大的风险，因为法律要求公平，但是按照字面意思去执行遗嘱，恰好得不到公平；死者的本意是要把家产传与幼小的儿子，但在当时的具体情境之下，偏又不能把这一层意思明白地宣示出来，而这位老翁最终选择了智慧加冒险的做法，但他运气很好，碰

34、到了贤明的法官，法律的精义被他们努力地发掘出来，隐微的人情被他们曲折地发现，他们并没有拘于案情和法律，而是依据案情分析出法学原理“汝之妇翁，智人也。时以子幼，故此嘱汝，不然子死汝手矣”，短短一句话，说得在情在理，恐怕那死去的老翁也在天上欣慰的闭上眼睛。2裁定中的司法技巧本案的司法技巧不仅表现在法官洞悉了隐藏在遗嘱后面深层次的含义，还表现在他的在定罪量刑上对情、理、法的融会贯通，使之圆融无碍。“夫所谓严明者，谨持法理，深察人情也。悉夺与儿，此之谓法理；三分与婿，此之谓人情”1 宋 郑克.折狱龟鉴，卷八“何武”条按语M 正是因为张咏把财产的十分之三给了女婿，把这点人情的天平倾向了女婿这边，才使法律

35、的执行顺利变成了可能“武以严断者，婿不如约与儿剑也；咏之明断者，婿请如约与儿财也”，2 宋 郑克.折狱龟鉴，卷八“何武”条按语M 这也是因为张咏把人情与法理运用得更好，而达到了司法的最终目的，使当事人双方各得其所。古代的地方官，被手中的职权限制，只可以对笞、杖以下案件为最后的裁判。这些案件大多是民事案件，无非是田产钱债方面的纠纷，事情很琐细，却不容易断得真切，处理不当，不但答不到息讼的结果，还会伤了教化。不过，法律又赋予了地方官相应的自由裁量权，为那些有抱负的文官提供了施展才干的广阔天地，他们依据法律，却又不拘于条文和字句；明辨是非，但也不是呆板不近人情。他们的裁判常常是变通的，但都建立在人情

36、之上，这正是对法律精神最好的理解。所以，宋代法官即使有前人判例的同时，也不拘于前人判例，而是从中吸取更好的经验和教训，并成功运用于自己的案件中，不断继承儒家的天理人情高于逻辑差异的传统，宁愿屈法也要申情。 3案例所体现的衡平思想这个案例说明了情理在司法官审断案件中的重要性，断案关键在于个案中的情理能否被渗透：“情理中有情理，则非天资高、才识敏者不知也”。古代的司法目的不仅是息讼、止讼，更是要善于运用情理，即人之常情、物之常理来断案。郑克主张“听讼者，或从其情，或从其辞。”所谓“情”，就是指情理。他还说要“以事理察之”、“以事理察盗”。“以其事情理察之以其人气貌察之。”3 宋 郑克.折狱龟鉴，卷

37、二M 审案不能“但凭赃证，不察情理。”因为“盖赃或非真，证或非实，唯以情理察之，然后不致枉滥。可不鉴哉!可不谨哉!”证据之外，也要兼顾情理。“推事有两：一察情，一据证，固当兼用之也。然证有难凭者，则不若察情，可以中其肺腑之隐；情有难见者，则不若据证，可以屈其口舌之争。两者迭用，各适所宜也。”1 宋 郑克.折狱龟鉴，卷六M古人曾说，圣人六经之教，原本人情。中国文化的精神特质，正包括了缘情设教这一项。2 梁治平法意与人情M北京：中国法制出版社，1996:239法律自然也不应与人情相悖，这一点，也是判断一个法官清明与否，一个案件成功与否的标准。在传统的伦理主导型社会中，司法官总是倾向于以“情理”、“

38、义”的精神来解读法律，并以合乎道德的目标来适用法律，最终实现司法官心目中的公平正义与社会和谐。否则，只是简单拿案件适用冷冰冰的法条，便达不到儒家一致倡导的改造人的思想这一目的。所以，中国古代的司法官从来不是一个简单的法律工匠角色，而首先是一个为官一方、治理万民的官僚，又是一个试图造福小民经世致用的儒家。父母官的角色的自觉，使得他们不会仅仅满足于通过简单地适用法律而解决纠纷案件，而是要通过“虚心体问”人情天理，解决案件，恢复人与人之间和睦的关系，建立并不断完善一种和谐完美的社会秩序。在他们观念中，情理法相互为用是理讼的关键，是“法门体要”：“治世有三要，情理法而已。情贵推原，理当依据，法宜按定，

39、三者缺一便失要道矣。”3 明 鼎刻法丛胜览,卷一M （三）人事定案，人情即法历朝折狱纂要卷五有一个案例：辛清节公，居官慷慨，有风节。时京邑万俟卨之孙，与岳武穆家争田，委问十三府州县，久不能决。理宗皇帝敕公裁断，公得敕命，将所有案卷堆集庭下，并不阅视，审讯一过，即判云：“靖康之变，臣子所不忍言。东南全半壁之天，岳武穆之功也；中原绝可图之望，万俟之罪也。武穆乃一代效忠名将，秦桧实万世卖国贼臣。凡桧所以杀忠臣，怀逆谋者，皆助成其恶。虽籍其家，不足以谢天下，尚敢与岳氏争田乎？田归于岳，所有十三处案卷，尽畀于火，别给公据与飞之孙执照，仍录以闻。”上得奏大喜，加奖励，赏赐有加。4 周尔吉历朝折狱纂要，卷五

40、M北京： 中国书店，1999在本案中，辛靖节在裁决此案时，既没有对田契之真伪、田产引纷事实的认定，也没有法律依据，仅仅以争讼双方的特殊的身份等作为裁判的情理依据。在辛靖节看来，双方当事人一方为忠臣名将之家，一为卖国贼臣之后，由双方当事人的特殊身份决定了情理原则对本案的适用：奸臣是品德败坏的人，而忠良就是品德高尚的人，不会犯一点错，即使犯了点小错，也是情有可原。在这个官司一开始，法官的天平就已经倾斜到了武穆那一边。这个案例反映和体现了情理原则的要求，以情理为依据，把人的品德好坏并作为案子的唯一依据，以惩恶扬善为宗旨，判决所争执的田产尽归岳飞家，判词理直气壮，义正词严，这种屈法任情的做法却得到当时

41、封建社会从上到下普遍的认同和赞赏。这便是中国古代最朴素的正义观，惩恶扬善既是目的也是手段，还没有进入审判阶段，就先入为主地把的当事人贴上好坏的标签。从当时的社会风俗看来，这可能是大快人心的做法，也是符合逻辑的做法，古代的人往往有这样的逻辑：儒家热衷于“德治”，品德好的人就应该受到社会的尊重和法律的认可，“品德坏的人”就应该得到法律的惩罚。不把当事人置身于此案中，而把他们置身于品德本身好坏这个本身就不平等的大前提下。这种逻辑和小孩子看电视总爱问是好人还是坏人是一致的，电视剧的情节总是把人情事故极端化，但现实生活中哪有那么多好人和坏人，绝大多数人还是平常人。更重要的是，我们忘记了，即使是在以惩罚犯

42、罪分子，在保卫人民为目的的刑事案件中，“坏人”也会有自己的正当权益，这才是极大地体现了人性关怀，体现了人情。而仅仅凭人事关系、人品的好坏来断案，未免过于理想化，有很大缺陷。在历朝折狱纂要卷七中有案例记载：宋朝时期，并州有个叫李若谷的法官在职期间，有个人来告他叔叔以原告不是他的侄子为由要抢他的财产，于是李若谷就给原告出了个主意，让他回家去打他叔叔，原告也就照做了，过了一会儿，他叔叔以“逆”为由（在古代，晚辈打长辈是大逆，是大罪）把侄子告了，于是，原先那一桩民事案子的关键问题就不证自明了，说明叔侄关系确实存在，那么财产也应该平分。这个案子看来颇有些无厘头，法官居然可以教唆当事人打另一方当事人，得到

43、的结果却是“正其罪，分其财，州人称快”。1 周尔吉历朝折狱纂要，卷七M.北京：中国书店，1999用我们现代人的眼光去看，这个案子颇有些荒谬，但李若谷在本案中只是用了古代司法官经常使用的方法进行断案，那就是“用谲”。在此案中的人情便是李若谷看准了叔叔会以侄子殴打长辈为由来提起上诉这一人之常情，而且法官把此案争议焦点放在了叔侄关系是否实质存在上来，而没有把焦点放在侄子是否对这批财产享有所有权上。而最终这个案子能够终结我们不能不说这里面带有许多偶然性和不合逻辑性。当然，“察情”、“据证”和“用谲”是古代法官断案的三大法宝，并且屡试不爽，而且我们也不能说在法律运行过程中逻辑就一定大于情理，而是要看中国

44、的国情应适合哪种法律方法。正是由于这些方法适合当时的国情和人情，适合当时人们朴素而理想化的人生观和价值观。虽然没有达到现代人所理解的正义公平的结果，起码在当时这样的判案方法是建立在常情常理之上，自然也就达到了法官们所追求的司法目标。从这两个案子，我们不难看出，古人从朴素的正义观和道德观发展而来的情理立法和现代的法治理念还是有很大的差别。三、情、理、法的综合运用的原因前文所述案例是宋代流传下来的判词中所记载的，带有鲜明的中国特色和宋朝特色。不论是在案情的分析还是在判词的编写上，都不像是法官站在法律的角度来写的，更像是针对一些社会坏现象写的控诉书。宋代司法一开始就被打下情理的烙印，大概与宋朝社会儒

45、法合流的进一步成熟，各种思想的多元化分不开，特别是陈朱理学的兴起，更为司法官们判案提供了理论依据；其次，也与宋朝高度发展的经济有很大的联系，经济的高度发展为民事诉讼的活跃创造了条件，而民事诉讼中考虑情理因素正是宋朝司法制度的一大特色。再次，是宋朝的法律繁多，连官员们都不能记住繁多的法条，只好凭一些原则性的东西来作为定案的依据，而封建时代的士大夫们全都是在儒家思想的熏陶下成长为封建官僚阶级的，为了实现政治抱负，往往通过司法活动把自己的思想传播出去，而儒家思想中的情理因素理所当然地传播到宋代司法过程中的方方面面。宋朝是一个思想多元化的朝代，也是一个各种矛盾的集合体。民族矛盾、阶级矛盾随着宋朝统治者

46、对中央集权的加强而越演越烈，为了缓和矛盾，宋代统治者不得不制定了一些缓和阶级矛盾的柔性措施。（一）宋朝理学产生的影响宋朝理学对儒家思想的发展是宋朝形成中国式情理衡平观的理论依据。首先，儒家思想在中国上层建筑中长期处于主流地位。贺卫方教授认为，以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造一个和谐社会方面的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。一个理想的社会应该是人人恪守纲常伦理，从而无诉讼、无法律的社会。1 贺卫方中国古代司法判决的风格与精神J中国社会科会.1990(6):112.自从西汉时期罢黜百家，独尊儒术以来，经过长期礼法结合，到了唐代，虽说，宋代法律思想中也存在法家传统，2 陈 松论宋代主流法律