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1、建设工程合同管理中的若干典型问题分析,2012全国注册造价工程师继续教育（三）之（第3篇）,目录,工程管理制度工程建设具有投资额大、持续时间长、结构复杂、多方参与主体以及存在较大的不确定性的特点，工程建设承担着很大的社会责任和历史责任。特别是在工程建设的实施过程中，需要多方参与主体密切配合才能完成工程任务，而多方参与主体共同完成，工程任务的前提基础就在于以法律作为各方行动的准则。因此，为保证工程的顺利进行，保护工程相关者各方面的利益，必须要有强有力的工程管理制度作为保障,制度：一般是指在特定社会范围内统一的、调节人与人之间社会关系的一系列习惯、道德、法律(包括宪法和各种具体法规)、戒律、规章(

2、包括政府制定的条例)等的总和。它由社会认可的非正式约束、国家规定的正式约束和实施机制三个部分构成。,工程管理,法律体系由有关法律、行政法规、部门规章、司法解释及规范性文件构成。效力层级（1）纵向效力层级：按照中华人民共和国立法法（以下简称立法法）的规定，在我国法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法规、地方性法规、规章。,（2）横向效力层次：按照立法法规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，使用特别规定。”也就是说，同一机关制定的特别规定的效力层级高于一般规定。（3）时间序列效力层次：,（4）特殊情况处理原则：我国是一个法制统一的中

3、央集权国家，法律体系原则上是统一、协调的。但是，由于立法机关比较多，如果立法部门之间缺乏必要的沟通与协调，难免会出现一些规定不一致的情况，依据立法法的有关规定，应当按照如下原则处理：法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适应时，由全国人大常委会裁决；地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；,地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适应时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定

4、不一致时，由国务院裁决。,（1）中华人民共和国合同法（以下简称合同法）合同法于1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。合同法分为总则和分则两部分,共23章428条，其中总则部分有八章，主要涉及合同的订立、履行、变更和转让、违约责任等内容，是对合同行为的原则性的和一般性的规定，对于所有种类的合同具有普遍意义，而合同法分则部分是针对十五种不同种类的合同所做的具体的规定。,（2）中华人民共和国招标投标法（以下简称招投标法）招投标法于1999年8月30日由第九届全国人民代表大会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行。（3）中华人民共和国民法通则（

5、以下简称民法通则）民法通则于1986年9月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过，自1987年1月1日起施行。,（4）中华人民共和国政府采购法（以下简称政府采购法）政府采购法由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年6月29日通过，自2003年1月1日起施行。政府采购法共九章八十八条，对政府采购的范围和方式、政府采购当事人、政府采购程序和采购合同、对政府采购活动的质疑与投诉、监督检查和法律责任等作出了明确规定。（5）中华人民共和国价格法（以下简称价格法）,（1）行政法规 1）建设工程质量管理条例（国务院令第279号）2）建设工程安全生产管理条例（国务院令第393号）3）

6、民用建筑节能条例（国务院令第530号）4）中华人民共和国招标投标法实施条例（国务院令第613号），自2012年2月1日起施行（2）部门规章 见教材P6263,法释200414号最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，2005年1月1日实施 2002年6月11日关于建设工程价款优先受偿权问题的批复“法发200940号文件”指最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见“司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中对适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明的权力。,标准合同文本不具有普遍约束力，不属于法律规范的组成部分（1）建设工

7、程施工合同（示范文本）（1999年12月）（2）标准施工招标文件（2007版）（九部委56号令）（3）房屋建筑和市政工程标准施工招标文件(2010版)（4）其它,标准文件,yu 招标投标法实施条例第十五条（第四款）编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。,标准文本,标准文件,标准文件,标准招标文件,标准招标资格预 审 文 件,标准文本,示范文本,招标投标法实施条例,标准文件,（1）江苏省地方性法规江苏省工程建设管理条例（2003年月日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过）江苏省建筑市场管理条例(2003年月2

8、1日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)江苏省招标投标条例（2003年12月日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过）“省院审判纪要”是指省法院2008年12月17日颁布的江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见；,（2）江苏省政府规章1）江苏省建设工程招标投标管理办法（根据2003年4月22日江苏省人民政府关于修改(江苏省建设工程招标投标管理办法)的决定第二次修订）2）江苏省建设工程造价管理办法已于2010年8月16日经省人民政府第51次常务会议讨论通过，现予发布，自2010年11月1日起施行。,（3）江苏省行政性规范文件,与工程造价管理相关的江苏省行政

9、性规范文件主要有：1）“关于印发关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定的通知”（苏建招2009140号）2）“关于建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的贯彻意见”（苏建价(2009)40号）及“关于明确建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）执行中的有关问题的通知”（苏建函价2010130号）,3）“关于颁发江苏省建设工程费用定额的通知”（苏建价2009107号）与关于明确江苏省建设工程费用定额有关问题的通知（苏建价站（2009）7号）根据建筑安装工程费用项目组成（建标2003206号）和建设工程工程量清单计价规范（GB505

10、00-2008）等有关规定，江苏省结合本省实际情况，组织编制了2009年江苏省建设工程费用定额，并于2009年5月1日起在全省范围内施行。,4）关于明确招标控制价和招标价调整系 数范围有关问题的通知（苏建价站（2009）2号；苏建招办（2009）6号）为配合关于建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的贯彻意见苏建价（2009）40号文的实施，指导建设工程招标人合理确定招标控制价，省工程造价管理总站与省招标办就编制招标控制价和发布建设工程招标价调整系数幅度范围等有关问题在该文中作了明确规定。5）“关于明确江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法执行过程中有关问题的通知”（

11、苏建价站（2006）8号；苏建招办（2006）5号）,2.1要约、承诺与合同成立2.1.1法律的相关规定（1）招标文件合同法：要约邀请（2）投标文件合同法：要约（3）中标通知书合同法：承诺（4）合同成立 1）时间：合同法与招投标法不一致 合同法第二十六条：”承诺通知到达要约人时生效。”中标通知书到达被确定中标的投标人处生效，合同此时成立。,招投标法第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。教材建议：P69 案例3-4中标通知书发出合同成立（承担违约责任）2）形式：P65三种 合

12、同法三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。,2.1.2 实践中的有关问题,（1）招标文件是否为合同组成部分？情况一：合同专用条款约定 情况二：合同专用条款未约定发中标通知书之前，招标人擅自更改招标文若给投标人造成损失，属于缔约过失责任而不是违约责任。缔约过失责任承担：缔约过失责任的设置是为了保护当事人的信赖利益或者财产权益，因此其责任承担方式就是损害赔偿，包括信赖利益的损害赔偿和人身权益的损害赔偿。,信赖利害的损害应包括直接损害和间接损害，一般来说，直接损害包括：缔约费用，如邮电费用、赴缔约地察看标的物所支出的费用；准备履行所支出的费用，包括准备为运送标

13、的物或受领对方所支出的费用；受害人支出上述费用所丧失的利息；因恢复原状、返还财产而增加的费用。间接损失：为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。关于信赖利益的数额，一般认为，不得超过履行利益的范围。人身受到损害的赔偿包括受害人的医疗费、保险费、营养费、护理费、受害人的误工工资或者劳动收入。教材案例3-7，P77,发中标通知书之后，招标人擅自更改招标文件第四十五条中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任（缔约还是违约责任不明确！可理解含两种）。第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招

14、标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。实际上要求将招标文件和投标文件作为合同组成部分来约束双方当事人 教材案例3-4：按违约处理（违约责任的确定，是为了保护当事人的履行权益，因而其责任承担方式包括支付违约金、给付定金、继续履行、损害赔偿等。,合同法违约责任：第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（2）合同没有采用书面形式是否无效？合同没有采用书面形式一般不会导致无效 教材案例3-3,（3）阴阳合同如何处理？,1）处理原则基本原则：最高人民法院关于审理建设工

15、程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释200414号）第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。结合实际具体分析处理：P70 3）教材案例3-5,2）阴阳合同的鉴别,“阴阳合同”的规避方式：从最高院历年案例上看，承、发包双方为规避签订“阴阳合同”的法律后果，签订“阴阳合同”方式更加隐蔽。体现：发包人为房地产开发商，施工人以买房人身份以明显高于市场平均价的价格购买发包人（开发商）开发的房产；施工企业免费为发包人承建小区配套设施；中标后，承包人作出大额让利的承诺声明；承包人“自愿”作出为业主

16、捐资助学的承诺等等（另行设立法律关系或乙方单方法律行为“漂白”）。定性：行为本质都是将中标后签订的施工合同价款数额降低，都是背离中标通知书记载的实质性合同条件而另行订立合同的行为。,认定“阴合同”时把握四点：是合理变更和细化非“阴合同”。施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“阴合同”。,认定

17、“实质性内容”是否发生变更，属于法官自由裁量权。有观点从严认为合同法第12条规定的承包范围、工程价款、工期、工程质量、违约责任等.有观点从宽认为对“实质性内容”的认定标准不宜过严。“实质性内容”是与个案具体情况直接关联.从宽例证：如1：100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，就应当认定为“阴合同”；2000万元的工程少200万元，也不一定认定为“阴合同”。如2：工艺复杂的异型工程必然工期长于一般工程工期，不能以一般工程的工期衡量异型工程的工期标准；异型工程的工期在施工过程中适度延长是合理的，不能因此认定当事人变更了中标合同的实质性内容。,从宽观点的“底线”：变更不能与法律规定、

18、国家标准、行业规范相悖。像通过经济洽商记录减少后的工程价款不能低于工程成本，缩短后的工期不能违反建设工程施工行业的工艺流程所必须的周期、不能违反建筑施工应当遵循的自然规律。如：水泥板结存在自然周期，违反自然规律在水泥未完全板结前开始下一个工序抢工期，这种行为必然会降低水泥的设计强度。突破上述底线的，应认定当事人另行签订了“阴阳合同”。对“从宽底线”的反思-存在对招投标竞争性的损害。,“备案”不是认定“阴阳合同”的法定依据，而是参考因素之一。备案与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案为招投标活动的管理措施之一，不具有物权公示的法律效力，是法官认定“阴阳合同”的参考

19、因素之一。在签约后，因客观原因导致合同内容实质性变更的，承包人应当办理二次或者备案手续。,多份无效的“阴合同”的选择及司法认定。实务中大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，或当事人又签订了低于（或高于）中标合同的所谓“阴合同”。一起纠纷中就存在二份以上的价款、工期、质量标准不一致的“阴合同”，如建设工程经竣工验收合格，应当参照哪份“阴合同”约定结算工程价款？,最高法院和地方人民法院对此处理不一。做法1：根据个案具体情况对两份以上的“阴合同”存在的差价，依据解释第4条适当予以收缴；第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或

20、者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,做法2：根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“阴合同”差价；做法3：按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“阴合同”之间差价的分配。施工合同纠纷的个案案情差异很大，应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案，没有必要制订全国统一的审理方案。,对于备案合同条款（签订日期在前）与补充协议条款（签订日期在后）有实质性不一致的情况，双方有争议时应如何结算？本问题要

21、区分施工合同的签订是否经过招投标、备案的是否是中标合同。如果备案的是中标合同，则根据省院审判纪要第11条规定，应以备案的中标合同为准进行工程结算。如果未经过招投标，即便合同已经备案（存档备查，为形式审查），强制招标的合同无效，非强制招标的合同应以实际履行的合同为准。此时基于补充协议是双方真身意思表示所达成的合意，如果得到实际履行，应作为结算依据。注：“备案”仅为“存档备查”，非实质审查。单独的“备案”程序既不是确认合同法律效力的法定依据，也不是认定“阴阳合同”的法定依据，而是参考因素之一。省政府66号令“未备案的合同不得作为结算依据”在实践中较难操作。,补：对于招投标工程，招标文件中的合同条款

22、与正式备案合同条款实质性不一致的情况，应如何结算？强制招标投标工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据。非强制招标投标工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。,3 合同效力纠纷及其处理,合同有效：合同签订主体、内容、程序合法。3.1 合同的主体资格纠纷3.1.1建设工程合同主体资格的管理（1）法律法规对主体资质的规定建筑业企业资质管理规定(自2007年9月1日起施行)第五条 建筑业企业资质

23、分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。,第六条 取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。若干资质

24、等级,（2）建筑企业资质的许可分级管理 第九条 下列建筑业企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：1）施工总承包序列特级资质、一级资质；2）国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包二级资质、三级资质；3）水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资质；4）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质；5）公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通专业承包不分等级资质,（3）主体资质对合同效力的影响最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：1

25、)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。教材案例3-8，P7879,江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第三条 具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工

26、人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,3.1.2 典型的合同主体资格纠纷及其处理,（1）典型的合同主体资格纠纷1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级2）“挂靠”形式上具有合法性。法律上“挂靠”的认定：无资质个人、企业以有资质企业名义承揽工程；资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；其他形式的资质借用。,判断标准：相互间无资产产权联系

27、，即没有以股份等方式划转资产的；无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；法律、行政法规规定的其他情形。,3）转包和违法分包,A 转包基本概念建设工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据转包的方式，转包可以分为承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给第三人（非法转包）和承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人（违法分包）。两者只是形式的不同，但并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全

28、部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。,法律特征。第一，转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系；第二，转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；第三，转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。,建设工程转包的表现形式及认定名为挂靠实为转包。认定：其一，实际施工方不具备施工资质条件或在资质范围外进行施工；其二，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；其三，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；其四，合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的

29、人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；其五，合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系；其六，合同约定的施工单位向现场实际施工的单位收取了不应当收取的费用。,名为内部承包实为转包。一般表现为以总包单位的名义对外承揽工程，总包单位的下属分公司或子公司或者包工头以个人名义与总包单位签订一份内部承包协议，总包单位只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产的统一管理。其一，总包单位分公司模式，由于分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均由总公司来承担，该模式并不是合同法建筑法意义上的转包，只是公司内部的分工。其二，总包单位子公司

30、模式，由于子公司具有独立的法人资格，因为该种所谓的内部承包实际上属于转包。其三，总包单位包工头模式，关键是看该包工头的身份是否为施工单位员工，两者是否具有劳动关系。如确为施工单位员工，则认定承包协议为内部承包协议，否则视为转包合同。,名为合作或联营实为转包。有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作合同或联营合同，但有施工资质的企业或承包人并不进行实际施工，而由合作或联营的无资质另一方实际进行施工。这种形式视为转包。教材案例3-6名为分包实为转包。承包人将其承包的全部工程以分包的名义肢解后转包给他人，是一种变相转包行为。,B 违法分包与法律法规禁止工程转包行为不同，建设工程可以进行分

31、包，但应遵守法律和行政法规的相关规定，否则即构成违法分包。根据建设工程质量管理条例第七十八条规定，违法分包行为主要包括：总承包单位将建设工程分别给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。,公路建设市场管理办法(2004年11月22日)第三十八条 施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分部工程分包给具有相应资质的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30

32、%。分包工程不得再次分包，严禁转包。_关于修改的决定已于2011年10月9日经第11次部务会议通过，现予公布，自 二一一年十一月三十日施行第三十八条施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。分包工程不得再次分包，严禁转包。,（2）处理 承揽的建设工程合同无效；追究当事人的行政责任。1）合同无效的法律后果合同法 第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决

33、争议方法的条款的效力。第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。教材案例3-6 第五十九条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。,2）合同无效时的价款结算 建设工程司法解释 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1)修复后的建设工程经竣工验收

34、合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任,第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”教材案例3-9,对于既无合同又无资质的个人施工应计取哪些费用，不应计取哪些费用？既无合同又无资质的个人施工，虽无合同，但法律关系是存在的。按最高院施工合同司法解释，属无效施工合同“关系”。

35、无效施工合同的正常处理原则按最高院司法解释规定一般参照无效施工合同的约定进行结算。无合同即无“无效合同”可参；但因实际施工人的人工、材料、机械台班已物化进所建工程，在工程竣工验收合格的情况下，应按无效合同处理之“折价补偿”一般原则，按实际发生计算直接费、税金，但间接费（管理费）、利润等不应计算。,合同效力与违约金条款效力密切相关。一般理解为合同无效直接导致违约金条款无效。在目前工程招投标及承发包不规范的情况下，基于最高院司法解释对无效合同参照无效合同结算的倾向性意见，主张合同无效往往成为违约方从根本上规避违约责任的诉辩策略。,3.2 合同的“约定”违法,3.2.1法律法规的有关规定合同法第五十

36、二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,（1）违反的是法律、行政法规位阶的强制性规定；（2）违反的是法律、行政法规位阶的“效力性”强制性规定。“强制性规定”分为效力性规定（典型如无施工资质、强制招标未招标）和管理性规定（台湾称取缔性规定，典型如施工许可证），只有违反效力性强制性规定的合同才无效。对管理性强制规定的违反不导致约定无效，但承担行政管理性责任。,3.2.2“无效约定”的构成要件：,合同约定不执行计价规

37、范中某些强制性条款的处理？08规范强制性条款是指第1.0.3、3.1.2等条。既然是强制性条款，除非08规范本身允许当事人另行约定，从严格意义上看，当事人自行约定排除适用，属违法行为。招标投标法实施条例第二十三条招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。,3.2.3 典型纠纷,“违法的约定不一定无效”：由于规范强制条款本身带有部委行政规章，从法律上看，合同约定不执行相关强制条款的约定并未构成对法律或行政法规（位阶）强

38、制规范的违反，不能认定为相关约定为无效约定。但也不意味承认合同相关约定的有效性，行为人就不需要承担其他角度的诸如行政责任。个人建议，除国家投资工程，造价机构应尊重当事人意见。当事人如有争议，造价机构有遵从主管部门强制条款的义务，并按此进行结算。当事人对结算仍存争议，属对其约定的法律效力争议范畴，应由司法机构进行认定。,4 工程变更中的合同问题与索赔纠纷,4.1建设工程变更4.1.1关于变更与索赔的概念清单计价规范（2008）标准施工招标文件（2007 年版）合同法视角FIDIC合同条件,清单计价规范（2008）,2.0.10 索赔：在合同履行过程中，对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成

39、的损失，向对方提出补偿的要求。4.6 索赔与现场签证 4.7 工程价款调整 4.7.3 因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定4.7.5 因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施费应予以调整。4.7.6 若施工期内市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。4.7.7 因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承

40、担并调整工程价款。（区分“工程范围的变更与”工程量的变更“）,司法上的认定：08清单规范4.6、4.7对“索赔”与“工程价款调整”区分规制，但两者实质存在牵连；另合同约定的不同程序可能影响到主张的实现。最高院司法解释第16条规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”法律规定表明重实体轻索赔程序。,标准施工招标文件（2007 年版）,15.变更15.1 变更的范围和内容：除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。

41、（1）取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；（2）改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；（3）改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4）改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5）为完成工程需要追加的额外工作。15.4 变更的估价原则16.价格调整16.1 物价波动引起的价格调整16.2 法律变化引起的价格调整23.索赔,情势变迁，是指在合同成立后，非由于当事人自身的过错，而是由于事后发生的意外情况致使当事人在订约时所谋求的商业目的受到挫折。如果仍然坚持履行原来的合同，将会产生显失公平的结果，有悖诚实信用的原则，因此，对于未履行的合同义务

42、，当事人得予以免除或者变更的责任。,合同法视角 建设工程合同变更:指不引起法律关系的实质变化的基础上，对合同的某些条款的局部修改，且这些修改打破了原平衡，需要重新确定双方当事人权利义务平衡点。平衡是否改变？：（1）是否发生工期延长和工程款变更后果（例：承包人修改施工组织设计，但未影响工期质量不理解为合同变更）（2）是否发生风险转移（价格调整?）FIDIC合同条件（P83,91，案例3-10）,4.1.2建设工程合同变更的法律规定(1)原则性规定合同法第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条 当事人对合同变更的内容约定

43、不明确的，推定为未变更。,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释,第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。,（2）程序性要求,合同法、建设工程价款结算暂行办法

44、建设工程工程量清单计价规范 示范及标准合同文本(建设工程施工合同GF-1999-0201 2007及2010标准施工招标文件等)均有详细规定注意：有关要求可能不一致1）建设工程价款结算暂行办法 第十条 工程设计变更价款调整(一)施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。,(二)在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：1、合同中已有适用于变更工程的价格同已有的价格变更合同价款；2、合同中只有类似于变更工程的价

45、格，可以参照类似价格变更合同价款；3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。,(三)工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认

46、。确认增(减)的工程变更价款作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付,2）计价规范4.7.3 因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定:1 合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定;2 合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定;3 合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。,3）房屋建筑和市政工程标准施工招标文件 15.2 变更权在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第 15.3 款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自

47、变更。15.4 变更的估价原则除专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。,15.4.1 已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。15.4.2 已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围 内参照类似子目的单价，由监理人按第 3.5 款商定或确定变更工作的单价。15.4.3 已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人按第 3.5 款商定或确定变更工作的单价。,15.4.4 因工程量清单漏项(仅适用于合同协议书约定采用单价合同形式时)或变更引起措施项目发生变化，原措施项目费中已有的措施项目，采用原

48、措施项目费的组价方法变更；原措施项目费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施项目费变更，由监理人按第3.5 款商定或确定变更措施项目的费用。15.4.5 合同协议书约定采用单价合同形式时，因非承包人原因引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，且单个子目工程量变化幅度在 以内(含)时，应执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价；单个子目工程量变化幅度在 以外(不含)，且导致分部分项工程费总额变化幅度超过 时，由承包人提出并由监理人按第3.5 款商定或确定新的单价，该子目按修正后的新的单价计价。,75,75,工程变更案例,案例背景,某高速公路在某标段土方工程中，工程量清

49、单标明的路基开挖弃土量为605 000m3，至弃土场运距为5 km。在施工过程中，发现实际开挖路基的弃土量为635 250 m3，且新增的弃土必须运至11 km以外的新弃土场，从而增加了承包商的费用开支。,承包商在工程变更申请报告中提出了2个要求：第一、开挖弃土量较工程量清单增加了5%，要求提高这部分土方的单价，即从合同中的20元/m3增至30元/m3。第二、对土方开挖量的增加及弃土运距的增加，要求工程师发放工程变更指令。,工程师审查后认为：第一、开挖弃土量较工程量清单增加了5%、但没有超过10%，不能改变开挖单价，而应按合同中已有的价格计算。第二、新增加弃土的运距由5 km增至11 km，可

50、予以调整。经计算共增加费用1 461 076元，为工程师和业主所接受，工程师随即签发了工程变更指令，并同意调整工程价款，此项工程变更顺利解决。,变更处理,工程变更案例,某船闸工程项目于 2009 年初进行公开招标，招标文件以标准施工招标文件为范本，对于变更的计价方式，在专用条款中没有补充。2009年 3月，承发包双方签订了合同并开工建设，合同价格2.52 亿元。2010 年 9 月至 2011 年 2 月，在施工过程中，发生如下需要变更的事项：,变更一：上游因为新的防洪规划标准，需要将原先的远调站、停泊锚地移至河对岸，并且由重力式护岸结构改为高桩码头结构，与下游远调站、停泊锚地属于同一种结构型