00249国际私法.docx

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1、00249国际私法第一章绪论国际私法：是以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：1、作为民事关系主体的1.方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时是外国国家或IS际组织.2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或须要在外国实施或完成的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。国际私法上所称的民事法律关系是广义的,事实上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际学

2、问产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系鼎等。%外因素中的“外国”是广义的，包括1.国内涉及不同法域的法律关系。法域此处即一国内具有独立法律制度的地区，中国司法实践中，国际私法规范也适用于港、澳、台地区。法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。国际私法在很多国家又被称为法律冲突法”或“冲突法在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的缘由：（1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系：（2）所涉各国民法上的规定不同；（3司法权的独立：”）国家为了发展对外民商事关系，必监承认内外国法律的同等，亦即有必要在确定范围内承认所

3、涉外国法的域外效力。上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突.区际法律冲突是一国内郎不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法.多见于联邦制国家或复合法域国家。具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的曳合法域国家只有自己的州际冲突法。国际私法与区际私法的关系：首先二者有区分。国际私法是调整不同国家问的民法冲突，区际私法是调整一国内都不同地区间的民法冲突C但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。二者的亲密联系主要表现在：在解决国际民

4、法冲突时，如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本国法时，很多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定来确定该国邠一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以适用。因此二者又是不同的层面的法律制度。人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。国际私法是解决不同国家（地域）法律的管辖空间上的冲突问题，而人际私法要解决的只是在一IS内都舞一部分人应适用期一种民法的问题，因此二者不是处于同一层面；但二者相像的是都是接受间接调祭方法。时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。时际法律冲突中还有被称为“动态冲突”的。如对某种文物，

5、在其原所在国禁止上市交易，而祓其全部人带到其次国所在地，却并无这种限制，在确定以该文物为买卖标的的合同的合法性时，原委是适同现在的所在地法还是应适用其原所在地法，此即“动态冲突又如：一自然人在原国籍国依法可承认为成年人或有完全行为实力人，而在其新国籍国却认为是未成年人或限制行为实力人。也即时际私法中的“动态冲突”。法律冲突解决的历史发展阶段：1）依本土的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区分说”（最早）时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一样性。因而在19世纪末以后，出现了国际

6、冲突法条约。（2）依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的提倡，起先出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民*关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。上述两柠解决途径，只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律，而没有明确地干脆规定当事人的权利义务,因而只起间接调整作用，属于间接调整3）依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范，以消退彼此在民、商法上的歧异，并干脆规定当事人的权利义务关系，从而也就可避开再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是1.种干脆调整方法。各国的国

7、际私法著作中.有称这个法律部门为“国际私法”的,有称其为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法二而英美等国则更多地称为“冲突法而立法上，更有干艇称之为“涉外民事法律适用法”的，在国际私法的历史上，依学说的不同被称为“法则区分说“、“外国法适用论”、“法律的场所效力论”或“法律的域外效力论”等。还有称国际私法为“私国际法二“涉外私法”的。国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范范围或种类。一般法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，反时杷国籍问逝和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但居处问题却是其国际私法的重要组成内容）。法国认为关于管辖权的规范，也应归入国际私法的范围。贫国的学

8、说始终认为国际私法只解决法作冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法现在理论上比较一样的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。国际私法规范的种类：（1）外国人民事法律地位规范,即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、担当民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应当适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今日，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、景主要的组

9、成部分。3）统一实体规范，也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中干脆调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些干脆为调整涉外民事关系而制定的实体规范（或称“干脆适用的法比尔主持编纂的1934年美国冲突法重建？把国际私法定义为“每一个国家在处理某一法律问题时.确定是否应当承认某一外国法律的效力的一个法律部门英国的戴西和威希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为坡基本的规范，同时包括规定

10、外国人民事法律地位的规范、避万或消退法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。这个定义一是强调了调整对象的特殊性：二是突出了的本质属性：三是反映了最基本规范和制度的特殊性；四是指出了为实现调整涉外民事关系任务,还应包括的其他三类规范。国际私法的渊源：除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，学说在国际私法的审判实践中也是着重要的作用O亩内立法：是国际私法籁主要的渊源。包括（1外国人民事法律地位规范.（2）冲突规范。（3）国际民事程序规范。国际条约：从19世纪起，国际社会便已起先从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法

11、的工作。世界上包含有国际私法规范的IS际公约大致可归纳为以下几大类：（1）关于外国人法律地位的公约。（2）关于财产权的公约。（3）关于学问产权国际爱护的公约。（4）关于国际投资和贸易的公约。（5）关于国际运输的公约。（6）关于国际支付的公约。（7）关于海事的公约。（8）关于婚姻、家底和继承方面的公约。（9）关于民事诉讼程序的公约。（10）关于国际商事仲裁的公约。自从新中国成立以来，中国已经缔结或参与了包含有国际私法内容的很多双边条约和，立条约，如：（1）在外国人民事法律地位方面，绪结或参与的公约有1925年本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公的瓦1951年*关于难民地位的公约及1967年

12、关于难民地位的议定书讥1979年关于消退对妇女一切形式卑视的公约及1966年经济、社会与文化权利国际公约等。（2）在冲突法方面，中国尚未加入特地的冲突法公约，（3）在统一实体法方面，中国参与的国际条约较多，有1980年联合国国际货物销售合同公约、1966年国际期船我重技条约次1972年国际海上避碰规则公约、1974年联合国班轮公会行动守则公约、1929年关于统一国际航空运输某些规则的公约（华沙公的）、1955年关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书h1999年关于统一国际航空运输某些规则的公约以及有关学问产权的全部国际公约。（4）在国际民商事程序法方面，有1958年承认与执行外国仲裁裁

13、决公约h1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公的瓦1965年关于解决国京和他国国民之向投资争端公约、1970年公约从国外调取民事或商事证据的公约讥此外，截至2004年5月27日，中国已同32个国家签订了民（商）事或者民（商）刑事司法帮助协定。构成国际惯例的两部分：一部分是如国际法院规约第38条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯，展于国际强行法范畴。这类须具备两个条件：一是经长期普遢的实践而形成的通则（即物庾因素）：二是必雷经国家或当事人接受为法律（即心理因素）。另一部分是国际贸易惯例，具有随意法的性质。属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其裕免权的国家

14、和国家财产，不得行使诉讼或执行管辖权：对外国公民应赐予国民待遇而不得加以卑视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政筐的主见，而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决等等.国际贸易惯例中设定国际”.贸易条件”的有1932年华沙一牛津规则、1953年6国际贸易术语说明通则3（现已有2000年文本），迷赘共同海损理算的有1971年约克一安特卫普规则和1994年约克一安特卫普规则，调整国际贸易支付的有1967年商业单据托收统一规则（现为1995年修订本以及1953年施行的跟单信用证统一惯例（现为国际商会第500号出版物，1993年修订本）等。国际私法的一般原则、一般法理（或一般

15、法律原则）、公允与和善原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为园际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样明确授权。国际私法的基本原则主要应是主权原则、同等互利原则、国际协调与合作原则和爱护弱方当事人合法权益的原则。主权原则是国际公法上的最基本原则，它要求我们必需承认和敬重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。依猾这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度，当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之问具有主权上完全同等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的状况下，才

16、会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选绛的必要。国际私法很多冲突原则与制度的产生和确立,也都干脆受主权原则的制的。同等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家同等互利的经济交往关系动身，同等地对待各国民商法，立可以而且须要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人同等的地位，他们的合法权益应受到同等爱护。其次，要求不同国家产事人之间进行民事活动时，亦应爱立同等互利的关系。依据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时.应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。萨维尼早在其1849年出版的现代罗马法体系（第8卷）中便表达了这

17、样的思想：“确定主权原则“并不能在任何国家的立法中找到，故而世界各国和整个人类的共同利益确定了各国在处理（国际私法）案件时，最好实行互惠原则，并坚持内外国人之间的同等.很多新近的国际私法的国内和国际立法梆力求在相关制度中贯彻爱护弱方当平人合法权克的原则，要求在於理国际私法关系时，不但要留意爱护不同国家的雇主与劳动者，生产者与消费者，男人与妇女，父母与子女之间弱方当事人的利益，而且要在发达国家与发展中国家之间充分照看发展中国家的利益。其次拿国际私法的历史中国唐朝永敏律中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法：异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。在欧洲，通Z国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到

18、18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影晌。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年巴伐利亚法典和1794年普鲁士法典讥但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的，法国民法典讥法国民法典关于冲突法有三小特点：1）在展人法方面，把自“法则区分说”以来始终在欧洲实行的居处地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）实行分散在有关编章中规定实体民法规范的同时,附带规定相关冲突规范的立法方式，时以后很多国家的立法也产生过干脆的影枸。法国民法典之后,出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。19世

19、纪末，出现了以单行法规来特地规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年G德国民法施行法和1898年日本法例h以单行法规出现的有1918年中国的法律适用条例机中国台湾省1953年涉外民事法律适用法、1939年泰国国际私法等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势，最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明白。其次，法律选择的敏捷性湾加了：（1）大都接受双边冲突规范的形式。（2）大量接受选择适用准务法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最亲密联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强

20、调（如1971年美国其次次冲突法重述h1978年G奥地利国际私法、1987年瑞士联邦国际私法法规J等）。最终，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定具体，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。第三种则认为，对统一国际私法应作广义的理解,它既包括对传统国际私法的统1.,也包括对实体民商法的国际统一。（本书取第三种观点）从19世纪末叶起，

21、起先出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言，最有成效、景有影啊的当首推海牙国际私法会议。从1893年第1届海牙国际私法会议召开到1951年第7届海牙国际私法会议通过海牙国际私法会议章程瓦正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织。中国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书，从而成为它的正式成员国。与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的，是国际联曼和联合国。联合国中致力于IS际私法统一工作的是它的“国际法委员会”，但一大缺陷是该委员会由国际公法专

22、家组成。此外，尚有联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会等。通过国际努力，在有关条驹中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”，也有称为“现代万民法”的。国际上特地从事统一私法工作的罗马“国际统一私法协会”具有显要地位。中国于1985年7月23日正式接受该协会章程，并从1986年1月1日起正式成为其成员国。罗马“国际统一私法协会”曾于1964年在海牙的外交会议上通过了国际货物买卖统1.法公约B和E国际货物买卖合同成立统一法公约h1983年在日内瓦外交会议上通过了国际凭物销售代理公约瓦1988年渥太华外交会议上通过了g国际保理公约、1994年遹过了国际商事合同通则等统一实体法公

23、约。联合国国际贸易法委员会成立于1966年，中国是其成员国之一。其最有影响的成就主要有1980年联合国国际货物销售合同公约、1988年联合国国际汇票和本票公约和1996年联合国国际贸易法委员会电子商务示范法B等。当今国际私法统一化运动的特点。1.从内容来看，自其次次世界大战后，统一国际私法的努力，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、维承法等领域逐淅扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域。在程序法方面，见）已厦盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及ADR（替代性争议转移方法）。2,通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展

24、。3、在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。首先，表现在大陆法系国家与一般法系国家之间在属人法方面的本国法主义和居处地法主义之间的尖锐冲对立得到确定的调和。其次，在死者遗产继承的法律适用上，1989年海牙死者遗产继承法律适用公约在协调“同一制”和“分割制”的对立上也取得了成就。再次，过去仅在某一法系国家存在的制度，在冲突法公狗中，在确定条件下也为其他法系国家所接受（如遗产的国际管理、信托制度、隐名代理等）。在程序法上，也大都求同存异.这些表明国际私法趋同化趋势在日益加强。意大利法则区分说。法即J区分说产生于13世纪的意大利，它的产生标记着国际私法理论的诞生。意大利法

25、则区分说的代表人物是巴托鲁斯，他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在城内的一切人（包括非居民）：（2）城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民。他认为，凡是物法必需且只能在制定者管辖领域内适用：凡是人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的确定黑地主义，提出了1.条属人主义路途。杜摩兰的法则区分说。杜摩兰提出在契的关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主见。后来，人们把这种思想理论化并称

26、之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主见契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为,即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他极力主见扩大“人法”的适用范围而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的意思自治”原典J,现在巳成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。达让特莱的法则区分说。达让特莱主见把法则区分为物法、人法和混合法。他主见把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的限制之下,他认为只要有可能，一个法则就应当认为是“物”的,只有在极其例外的场合，才赐于它们以“人法的效力，才可招人所至而及于域外。为了限制人法”的适用范围，他还发展了法则区分说早已提出的“

27、思合法”这个慨念,并且认为，尽管这种“混合法”既.涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言，就是“一切习惯都是物的“，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一样的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必需在境内行使。国际礼让说。依据主权观念，荷兰法则区分说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的闻名的三原则：（D任何主权者的法律必需在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）假如每一国家的法律巳在其本土的领域内实施,依据礼让，行使主权权力者也应让它们在

28、内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。这三项原则的提出.把国际私法纳入了特殊主义一一国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法.全取决于各国的主权考虑，这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了.这是它的一项重大贡献。胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,就是既得权的观占。法律灵泉本座说。萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父:萨维尼在他发表的G现代罗马法体系（第8卷）（亦名法律冲突与法律规则的地域和时间范围3）一书中强调，为了

29、便于国际交往和熊触其法律上的障碍，必或承认内外国人法律地位的同等和内外国法律的同等“他从普遍主义观点动身，主见从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地,并且适用该“本座”地法,而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家底等法律关系探讨了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的居处地法：物权关系的本座法应是物之所在地法；债的玄座法在一骰状况下应是履行地法：维承的本座法应是死者死亡时的居处地法：家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的居处地法为主。萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，尽管他当时还没有提出“最亲密联系”这一观念，但他开创了

30、一条法律选择的新珞子。其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有苦重大影枸。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义-国际主义的轨道上。英国的既得权说。对英国国际私法作出最大贡献的是戴西。他的国际私法思想栈括为六项原则，主要有：（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿听从其管辖的人行使管辖权。2）凡依他国法律已有效取存的任何权利，一般均应为英国法院所承认和执行：而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。3）但如承认和执行这种依外国法取得的权利如与英国的成文法规定、公共政策和道健原则以及国家主权相抵触，则可作为例外而

31、不予承认和执行（其次原则）。（4）判定某种既得权利的性质，只应依产生此种权利的该外国的法律（第五原则。一书，充分反映了比较国际私法学在推动国际私法趋同化进程中的重要作用。4、对传烧冲突法及其学说改造的深化。各国改进冲突法的方法主要有：（D用敏捷的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范:（2）增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量；（3）对同类法律关系透行适当的区分，依其不同性质规定不同的连结点：（4）对一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点:（5）接受“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中：（6）统一冲突法和统一

32、实体法得到亶大发展。5.国际私法的国内法典日渐增多。目前中国的国际私法制度存在一些严峻不足：1、始终未能变更在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。2、不少规定本身欠缺科学性，可操作性较差。3、未能充分调动国际私法学界的力气，从而顾此失彼的现象常有所见。宋朝的汪大犹认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉“，这是一种确定的属地主义观点。新中国国际私法在十1.届三中全会确定实行改革开放的政黄后，国际私法学已从着重介绍外国的学说牌进了学科创新的阶段，其中，国际私法越同化走势正在不断加强如全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出,当是重要的标记。论我国国际私法长期落后的主要缘

33、由1.我国虽然早在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充分发展起来，涉外民事关系很不发达：2、鸦片斗争后我国又沦为半封建，半殖民地社会，主权尚不完整，因而尽管有1918年的法律适用条例之颁布，但并无多大实际意思：3、中华人民共和国成立之后，又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国思想的影响，涉外民事关系仍得不到发展：k改革开放以后，我国坚决不移地实行开放政策，本世纪之初，又成为世界贸易组织的成员方，对外经济民事关系不断发展，我国国际私法理论探讨和立法司法实践才有了强大的推动力。第三章冲突规范与法律选算冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用加一国家或地区的法律的规范。经冲突规范指定，枝用来具体

34、确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能，所以它又被称为法律选择规范:或法律适用规范。冲突规范具有如下特点：1 .冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范干脆规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接规范。冲突规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必需与祓其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系,完成解决涉外民商事争议的任务。2、冲突规范不同于一般程序法规范。3,冲突规范不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范凌辑结构中的“制

35、裁”或“法律后果”部分。冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。“范围”又称“指定嫌由”、“连结对象”或“问甄的归类二它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问超“安排绐”或“系属于不同国家的立法管辖权之下。（准据法印系属）冲突规范的类型：U单边冲突规范：它是干脆规定某柠涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范.2,双边冲突规范：它并不干脆规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只拍鼠地规定一个指引确定准据法的连

36、结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。单边冲突规范与双边冲突规范的区分是：双边冲突规范解决的是否遗性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法.二者的联系是：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的说明，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。3、重衽适用准据法的冲突规范：是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必需同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。4、选择适用准据法的冲突规范：也包含两个或两个上以上的连绪点，但只需选择适用其中一

37、个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。可分为两类：1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后依次之分，可以从中任选其一来处理某1.涉外民事关系。2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这痔冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后依次之分,只允许依依次或有条件坨选择其中之一来处理某一涉外民事关系。实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系须要实行不同的政策。在当前的国际私法立法中，接受双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显上升.在四种冲突规范中,双边冲突

38、规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。以上四种冲突规范在冲突法中具有独立指引准据法的作用。但随着冲突制度的发展，渐渐产生了各种协助性的规范或制度，无疑它们也应包括在整个冲突法制度中O冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范，因而缺乏确定性和可预见性。国际私法学界占主导地位的观点是主见通过各种途径来进1.步克服缺陷，不断完善冲突规范制度。之所以认为统一实体法的干腌调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能现代冲突规范，因为：1 .这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域接受。2、即使在已制定了一些统1.实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的全部成员国均是缔约国或叁与国，全

39、部冲突规范仍将起作用。在除单边冲突规范以外的三种冲突规范中，准据法的指定是通过“准据法表述公式”（又称“系属公式”或“冲突原则”）来实现的。准据法表述公式是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式.常见的准据法表述公式有：（一）黑人法。传统上属人法是以当事人的国籍和居处为连结点的一种准据法表述公式。房人法一般用于解决人的身份、实力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国京多以当事人的居处地法为当事人的属人法。近年来，一些国家的立法尤其是国际公约已起先接受“惯常居所地法”作为当事人的属人法.法人的晨人法主要为法

40、人的国箝国法。（二）物之所在地法。物之所在地法是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律.常用于解决物权方面、特殊是不动产物权方面的法律冲突。（Z）行为地法。行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。又分为：1、合同都结地法。通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。2、合同履行地法.3、侵权行为地法。4、姆蜗缩结地法。通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突，特殊是婚姻形式要件方面的法律冲突问题。5、遗课地法。（四）法院地法。过去多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五）旗国法。常用于解决船葩在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。（六）当事

41、人合意选择的法律。是一柠“主观性连结点”.又称为“意思自治原则“，是当今大多故国家确定涉外合同准据法的苜要原则。（七）与案件或当事人有最亲密联系的国家的法律,是把各种客观因素经由法官的主观推断加以认定的一种“准据法表述公式二往往作为一项总的指导原刖在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用，有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式.这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定，亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中自主认定。连结点，又称为连结依据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一衿事实因素。其法

42、律意义表现在：1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某1.法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系，连结点的选择是国际私法立法的一个中心任务。在1804年法国民法典领布以前，欧洲国家始终是接受居处地确定属人法的。1804年法国民法典领先改用国籍作为确定属人法的连结点。在很多国家的国际私法立法和国际公法中越来越多地出现了接受“惯常居所地”作为属人法连结点的做法。连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或敏桅性的连结点等，来克殿传蜕冲突规范的偃化和呆板

43、的缺点。基于地缘因素选择的连结点很难套用于互联网交易.法律选择的方法有如下几种：一、依法律的性质确定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区分说。二、依法律关系的性质确定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。很多学者认为当今法律关系重心说、最亲密联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。三、依最亲密联系原则确定法律的选择。这种方法应当说是汲取了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分的。为了削戒法官在运用最亲密联系原则时的主观随意性，目前很多国家的立法，1.方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最亲密联系的连结点：另一方面适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权。中国的冲突法立法主要在以下

44、几方面明确接受了最亲密联系原则：涉外合同的法律适用，涉外抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国箝居处和营业所发生主动冲突时的确定问题等。四、依“利益分析”或“利裱导向”确定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。五、依案件应取得的结果确定法律的选择。是一种主见结合冲突规范就有关国家的实体法规则干脆迸行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他主见法院在选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正；二是要符合确定的社会目的。因此.在进行法律选择的过程中，首先是要它查诉讼案件和当事人之间的法律关系：其次要细致比较适用不同法律可能导

45、致的结果；最终是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。这种法律选择的方法也可称为“结果导向”。六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一样确定法律的选择。一个判决须要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决作出的反应。七、依当事人的自办法思罐定法律的选择。是由16世纪法国学者杜庠兰领先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近来，一些国家的立法或司法实践以及国际公狗巳起先在侵权、婚姻家庭（如黑婚）和继承领域有限制地接受意思自治原则。冲突规范之间的冲突大体表现为以下三种状况：（1）两国的冲突规范的“范围”所运用的假

46、念虽然相同，但指引准据法的连结点却不相同。对这种冲突，学说上称之为冲突规范之间的“公开冲突工（2）两国的冲突规范，不但“范围”所指相同，而且用以指定准据法的连结点也相同，但是该两国对建结点的认定或说明却不相同。有的学者认为这仅黑连结点的说明冲突，而不是识别冲突。（3）两国的冲突规范的“范围”和“连结点”完全相同，而且对连结点的说明也完全相同，可是对“范围”所涉及的事实状况在法律上的“定性”或“归类”不同。这被你为冲突规范的“隐存冲突”（1识别是指依据确定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范瞥，从而确定应援引哪一冲突规范的法律相识过程。它包括亲密相关的两个方面：一是依据确定的法律正确地说明某一法律概念：二是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，E丁称其为“识别的冲突:识别