东北石油大学研究生2024年硕士知识产权基础考点-张志顺剖析.docx

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1、一、学问产权的学理分类。依据学问产权的客体范围，一些学者对学问产权作了学理分类，代表性观点有：（1）学问产权传统上包括三个领域，即专利、商标和版权。（ArthUrRMiller&MichaelH.Davis,IntellectualProperty,WestPublishingCo.1990,p.1）（2）从传统意义上，学问产权可以分为两类：一类是工业产权，其中包括专利、贸易标记、工业标记、地理图示、贸易隐私，以及某些防止不公允竞争的措施；另一类则是艺术性的文献类的学问产权，包括复制权和其他相关的权利。（泰T.瓦达那普鲁提帕山：“学问产权与企业发展：亚洲政策问题与选择”，载亚洲与太平洋发展杂志

2、（美国）2024年第1期，转引自国外社会科学（中国）2024年第5期，第98页）（3）学问产权分为智力成果权和特定工商业利益，统称为无体物或无形物。（张广良：学问产权侵权民事救济，法律出版社2024年版，第9页）（4）学问产权分为著作权、专利权、商标权、其他学问产权（集成电路布图设计权、商业隐私权、原产地名称权、植物新品种权、厂商名称权、反不正值竞争权等）。（吴汉东、刘剑文等：学问产权法学（其次版），北京高校出版社2024年版，第1页）（5）学问产权可以作“创建性成果权利”和“识别性标记权利”的划分。（郑成思主编：学问产权法教程，法律出版社1993年版，第12页）（6）依据人们对学问产品的消费

3、方式为标准，学问产权分为著作权和工业产权。（刘春田主编：学问产权法（其次版），高等教化出版社、北京高校出版社2024年版，第14页）著作权的爱护对象是以精神消费为目的的学问产品，包括文学、艺术和科学作品、表演艺术家的演出、录音制品和广播电视节目等。工业产权的爱护对象是以物质消费为目的的学问产品，其内容已经超出了“工业的范围”，比如商业、农业、服务业以及其他工业或产业和工商业标记，包括科学技术独创、工业品外观设计、商标、服务标记、商号及标记、禁止与学问产权有关的不正值竞争、集成电路布图设计和未公开的信息等。（7）以学问产权价值的来源为标准，学问产权分为创建性智力成果权和工商业标记权。（日网野诚：

4、商标，有斐阁1977年版，第26页；日纹谷畅男：无体财产权法概论，有斐阁1976年版，第1页；日小野昌延：无体财产法入门，有斐阁1985年版，第5页。参见国际爱护工业产权协会（AlPPI）1992年东京大会会议文件）创建性智力成果权的价值干脆来源于对该成果的商业性利用。工商业标记权的价值来源于所标记的商品或服务，来源于它所标记的工商业主体的商业信誉。二、经济激励理论。经济激励理论认为，学问产权制度的基础是政治私利，而不是人权理论。因此，建立学问产权制度就是通过经济利益激励人们的创建热忱。从制度经济角度讲，制度变迁涉及两个重要因素：一个是制度，另一个是技术。重大的技术变革必定与制度有关，其中最根

5、本的问题就是建立一个机制，激励智力劳动者主动进行智力创建活动。激励机制的效用在于它能激励人们的创建热忱，假如没有这样的激励机制，人们就不情愿将大量的时间和精力用于创建活动。与此同时，经济激励的效用还在于给人们施惠的每一种激励在整体上都将为社会带来某种利益。给才智创建物供应学问产权爱护为社会所带来的利益就是为社会全体成员增加精神和物质两方面的财宝。激励因素不仅能够提高人们的创建主动性，激发人们的创建力，而且还能为人们的创建活动指明方向。很多古典经济学家认为，因为学问产权制度给智力劳动者设置了一种回报预期，所以才能够激励人们主动开展创建性活动，放心地将时间、资金和精力投入到这种创建活动中，推动创建

6、物的产生。实践证明，在产业活动中取得的垄断地位对技术进步最具有激励作用。因此，授予智力劳动者确定期限的垄断权是必要的。在此意义上，专利制度极大地推动了科学技术的进步。学问产权制度促进了智力创建活动，详细表现为两个方面：一是，假如没有某种有效的激励，任何人都不会在此方面倾注充分的热忱，那么形成智力创建物的源泉就会枯竭。智力劳动者拥有丰富的学问与才智，资本家拥有大量的资金，但是他们都不会盲目投资。投资者在确定将其学问和才智或者资金进行投资之前，确定会进行必要的投资预料，希望自己的投资能够得到相应的回报，尤其希望由投资所获得的利益超过其原始投资，使其学问、才智或者资金能够最大限度地转化为金钱或者利益

7、。对于全社会而言，通过学问产权制度所产生的激励是最廉价并且最有效益的举措。学问产权制度即使不是使人们进行智力活动和投资的惟一核心的构成要素，它至少引导着人们的探讨方向。经营者的最佳商机在于才智创建物，在此意义上，学问产权制度促进了人们的有效投资。事实上，该理论所强调的是，垄断权是对创建性构思的最佳奖赏。也就是说，学问产权制度为人们进行创建性活动增加了精神力气，并给其探讨指明白方向。人们普遍认为，促进工业发展是人们的共同期盼，并且新的独创是促进工业发展的必要条件。因此，经济激励理论是成立的。三、发表权。发表权，是指作者确定作品是否公之于众的权利。发表权主要包括以下三个方面的内容。首先，作者有权确

8、定是否将作品公之于众。所谓将作品公之于众，是指向作者以外的社会上的不特定多数人公开。将作品公之于众意味着让公众对作品乃至作者人格做出社会评价，而评价的结果是作者的重大人身利益。因此，作品是否公之于众应当由作者确定，这是作者人格利益的必定要求。作品是否公之于众，取决于作者的意愿或作品公开的方式。其次，作者有权确定作品公之于众的时间和途径。最终，作者有权禁止他人擅自发表其作品。发表权专属于作者,其他任何人未经作者许可不得发表其作品，否则要担当侵权责任。发表权属于著作人身权，它是著作财产权产生的前提，本身并不干脆产生经济利益，不等于财产权本身。经济利益干脆来自于复制权、发行权等著作财产权，发表权也可

9、以单独行使而与经济利益没有联系。发表权一般具有如下几个特点：第一，发表权是与著作财产权联系较为亲密的著作人身权，往往成为产生经济利益的前提，而与著作财产权同时行使。其次，发表权只能行使一次。作品完成后，作者只要依照其意志将作品公之于众，即行使了发表权，作者不行能就同一作品再次行使发表权。对已发表作品的再次公开运用，只是作品的运用权，而不是发表权问题。第三，发表权一般随着著作财产权的行使而行使。作者行使复制、发行权，也就同时行使了发表权。转让作品复制、发行权，许可他人运用其未发表的作品，转让未发表的美术作品原件等都可以推定为同意发表作品，行使了发表权。第四，发表权具有期限限制，可以继承。发表权的

10、爱护期限为作者有生之年及死亡后50年。作者生前没有发表的作品，假如作者没有明示不发表，在作者死亡后50年内，其发表权可以由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的合法全部人行使。第五，发表权行使中涉及第三人利益的应受第三人利益限制。如美术作品涉及他人肖像利益的，作者行使发表权必需敬重他人肖像权；美术作品涉及作品原件全部人展览权的，作者不得以发表权限制原件全部人对作品的展览权。四、一般侵扰著作权的行为及其法律责任。著作权侵权行为在各国立法体例上主要用两种方式加以规定：第一种是采纳概括的方式，如美国、意大利的版权法。其次种是以列举的方式规定，如我国著作权法。著作权侵权行为分为

11、一般侵权行为和严峻侵权行为。一般侵权行为主要侵扰的是著作权人的人身权和部分财产权，所担当的是民事责任。严峻侵权行为不仅对著作权人的经济利益造成严峻损害，而且严峻危害公众和国家的利益。严峻侵扰著作权的行为除担当民事责任外，还要担当行政责任或刑事责任。（一）一般侵扰著作权的行为及其法律责任我国著作权法规定了一般侵权行为的详细表现形式：1 .未经著作权人许可，发表其作品的。此种行为侵扰了著作权人的发表权。发表权是著作权人将自己的作品首次公之于众的权利，只有著作权人有权确定发表的时间、地点和形式。发表权属于著作权人首要的人身权。在实践中，往往在未经著作权人许可发表其作品时，存在出版、翻译出版等行为，这

12、不仅侵扰了著作权人的人身权，还侵扰了著作权人的财产权。2 .未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表的。合作作品是由两人以上共同付出智力性创作劳动完成的作品。依据著作权的归属原则，合作作品的著作权由合作的作者共同行使。假如未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表的，则构成对合作作者发表权和署名权的侵扰，同时也是对运用作品的公众的欺诈。3 .没有参与创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。4 .歪曲、篡改他人作品的。这种行为是对著作权人保持作品完整权的侵扰。5 .剽窃他人作品的。剽窃与抄袭是同义语，是指将他人的作品当做自己的作品发表，行使著作

13、权的行为。这是常见的著作权侵权行为，既可表现为原封不动地照搬他人作品而署上自己的名字发表，也可表现为抄袭他人作品的精华，将重点内容当做自己文章的内容运用。剽窃不同于合理引用他人作品，合理引用他人作品的目的是为了说明某一问题或为了介绍评论该作品而适当引用，引用必需注明原作者的姓名、作品出处。以获得名利为目的剽窃他人作品，不仅侵害了著作权人的人身权和财产权，而且也是对公众的欺瞒，侵权人应当担当民事责任。但是，必需留意区分，假如是以同一历史题材或人物事务等相像内容为素材创作的两部独立的作品，出现情节巧合的状况，只要证明两部作品的作者是各自独立创作完成的，就不能认为是剽窃，而均受法律爱护。6 .未经著

14、作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法运用作品，或者以改编、翻译、注释等方式运用作品的，本法另有规定的除外。7 .运用他人作品，应当支付酬劳而未支付的。8 .未经电影作品和以类似摄制电影作品的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，著作权法另有规定的除外。9 .未经出版者许可，运用其出版的图书、期刊的版式设计的。10 .未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。11 .其他侵扰著作权以及与著作权有关的权益的行为。一般侵扰著作权行为应担当的民事责任主要有：停止侵害、消退影响、赔礼致歉、赔偿

15、损失等。（二）严峻侵扰著作权的行为及其法律责任依据著作权法第47条规定，严峻侵权行为有8种表现形式。严峻侵权行为要担当行政责任和刑事责任。侵权人担当行政责任就是著作权行政管理部门依据侵权行为情节轻重赐予侵权人相应的行政惩罚。对著作权侵权的行政惩罚机关是著作权行政管理部门，一般是指由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政惩罚权的著作权行政管理机关。依据著作权法第47条的规定，针对著作权行政违法的不同状况，详细的行政惩罚方式有：责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，罚款；情节严峻的，著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。上述惩罚方式，既可以单独

16、适用，也可以合并适用。关于刑事责任，著作权法第47条，刑法第217条、第218条就侵扰著作权的刑事责任作了详细规定。五、专利申请文件的提交、修改和撤回。(1)专利申请文件的提交专利申请人将专利申请文件备齐，即可向国务院专利行政部门递交。申请人提交专利申请文件的方式有：干脆递交给北京中国专利局；递交给中国专利局指定的专利代办处；通过邮局挂号邮件邮寄给中国专利局或代办处。申请人邮寄申请文件应在信封正面注明“专利申请”字样；申请人应留意保存挂号、邮件收据,以备必要时供应邮寄日证明。申请专利的独创假如涉及新的生物材料，该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其独创的

17、，申请人应当在申请日前或者最迟在申请日(有优先权的，指优先权日)，将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏，并在申请时或最迟自申请日起4个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。同时，申请人还应在申请文件中供应有关该生物材料特征的资料。申请专利的独创创建涉及国家平安或者重大利益须要保密的，应依据专利法第4条、专利法实施细则第8条等有关规定办理。(2)专利申请文件的修改依据我国专利法第33条，专利法实施细则第51条、第52条规定，当专利申请文件以及有关证明材料存在欠缺、错误或不符合规定的格式等情形的，国务院专利行政部门应当允许专利申请人自动提出修改申请文件。但同时对修改文件的

18、时间和范围作了限制：第一，对独创和好用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书的范围；对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或照片表示的范围。其次，对独创专利申请文件的修改，应在申请人提出实质审查恳求以及在收到国务院专利行政部门发出的独创专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内提出；对好用新型或者外观设计专利申请文件的修改，应在申请日起2个月内主动提出。(3)专利申请的撤回我国专利法第32条规定：”申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。”申请人可以以书面形式向国务院专利行政部门主动提出撤回专利申请，也可以不作为的方式撤回申请。如自申请日起3年内，独创专利申请人无正

19、值理由不恳求实质审查的，该申请即被视为撤回。六、专利侵权行为的种类。(1)干脆侵权行为干脆侵权行为是指由行为人本身的行为所造成的。依据我国专利法第11条及相关司法说明的规定，干脆侵权行为概括起来有以下几种：制造专利产品的行为。专利产品是指专利权人在独创或者好用新型的权利要求书中所描述的产品，或者在外观设计专利申请文件中写明的运用该外观设计的产品。不论制造者是否知道是专利产品，也不论是用什么方法制造的，只要未经许可，为生产经营目的制造了专利产品，均构成专利侵权。有意运用独创或好用新型专利产品的行为。即侵权人知道或应当知道该产品是未经专利权人许可制造的侵权产品，而仍旧以生产经营为目的购买运用。有意

20、销售他人专利产品的行为。即侵权人知道或应当知道该产品是未经专利权人许可制造的侵权产品，而仍旧以生产经营为目的有偿转让专利产品全部权的行为。此外，这种销售行为还包括对专利技术的许可、转让。运用他人专利方法以及运用、许诺销售、销售、进口依照专利方法干脆获得的产品的行为。运用他人专利方法，是指行为人采纳权利要求书中所记载的方法并实现其目的、优点或者主动效果的行为。它主要是对方法专利的侵害。进口他人专利产品的行为。即侵权人知道或应当知道该产品未经专利权人许可制造、销售的侵权产品，而以生产经营为目的将该产品从国外进口到中国。假冒他人专利的行为。假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可，在其产品或者产品

21、包装上标注专利权人专利标记或者专利号，足以使他人信任该产品是专利权人专利产品的行为。(2)间接侵权行为间接侵权行为，是指行为人本身的行为并不构成对专利权的侵害，而是诱导、怂恿、教唆他人实施专利权人的专利，从而发生侵害专利权的行为。作为间接侵权行为，其行为人在主观上有诱导、怂恿、教唆他人侵扰专利权的有意，客观上为干脆侵权行为的发生供应了必要的条件，并且从其行为中获得了确定数额的不法利益。对间接侵权行为，我国专利法没有明确规定，不过很多国家的立法和实践都已规定和惩处这种行为。在我国，常见的间接侵权行为主要有：行为人销售只能用于专利产品的关键部件或特地用于实施专利产品的模具，或用于实施专利方法的机器

22、设备；行为人未经专利权人授权而许可或托付他人实施专利。七、商标专用权的主体。商标专用权主体是商标全部人，或称商标权人。商标专用权的主体不同于商标注册申请主体。商标注册申请主体确认的是商标申请人的资格，其申请被核准后，申请人成为商标权人。但是，商标专用权主体还包括通过继受方式取得商标权的人。依据我国商标法和有关法律、法规的规定，商标权的主体有以下几种：1 .获准商标注册的自然人、法人或者其他组织我国实行商标注册制度，只要依法申请商标注册，经国家商标主管机关审查核准获得注册的，该申请人就成为商标注册人，对其注册商标享有商标专用权，成为商标全部人，即商标权的主体。我国商标法第4条第1、2款规定：“自

23、然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，须要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其供应的服务项目，须要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”这一规定，取消了对自然人作为商标注册申请人的条件限制，使我国国民和外国国民享有了同等的待遇。2 .在我国获准商标注册的外国人和外国企业我国商标法第17条、第18条规定，外国人或者外国企业可以在中国申请商标注册。但他们应当依据其所属国和中华人民共和国签订的协议或者依据共同参与的国际条约办理，或者依据对等原则办理。而且，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当托付国

24、家认可的具有商标代理资格的组织代理。他们的商标注册申请，经中国商标主管机关审查批往后，他们就成为该商标注册人，在中国享有该商标专用权，成为商标权人，即该商标专用权的主体。3 .注册商标转让后的受让人依据我国商标法第39条和商标法实施条例的有关规定，注册商标可以依法转让。商标转让人同受让人签订商标转让合同，并共同向商标局提出申请，将其注册商标全部权转让给受让人，经国家商标主管机关核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权，成为商标权的继受主体。4 .作为注册商标全部人的自然人的继承人依据我国商标法的规定，自然人可以申请商标注册，申请经国家商标主管机关审查批准的，便取得商标专用权，成为商标专

25、用权的主体。由于这些商标权的主体是公民个人，公民个人的商标权可以依据继承法继承。公民死亡后，其合法继承人可以继承其商标权，成为商标专用权的继承主体。八、我国商标权取得的原则。（一）确定商标权的原则一一注册原则在前面我们已简要介绍过世界各国对商标权的取得所采纳的“注册原则”、“运用原则”以及折中这两种原则的“混合原则”。我国对于商标权的取得实行注册原则。我国商标法第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律爱护。”商标权通过注册取得，不管商标是否经审请人运用，只要符合商标法的规定，经商标局核准注册，申请人便取得

26、商标权。反之，假如商标全部人不向商标局提出注册申请，即使其商标经过长期运用，也同样不能获得商标权。而对于商标全部人是否申请注册，我国商标法则实行自愿注册原则。（二）自愿注册原则自愿注册原则又称随意注册原则，是指商标全部人自行确定是否申请商标注册，欲取得商标权的应提出注册申请，不注册的商标也可以运用，但商标全部人不享有商标权。我国现行商标法实行的就是自愿注册原则。与自愿注册原则不同的是全面注册原则，又称强制注册原则。全面注册原则要求生产经营者的商品应当运用商标的，全部商标都必需注册，未注册商标不得运用。目前世界已很少有实行全面注册原则的国家。我国现行商标法在实行自愿注册原则的同时，对涉及人身健康

27、的极少数商品实行强制注册。商标法第6条规定：“国家规定必需运用注册商标的商品，必需申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”我国现行法律规定对人用药品和烟草制品等与人身健康有关的少数商品实行强制注册。（三）以运用在先为补充的申请在先原则实行申请在先原则是实行注册原则的要求。依据申请在先原则，对于两个或两个以上的申请人，在同一种或类似商品上申请注册相同或近似的商标时，准予先申请人的注册，驳回后申请人的申请。这就是申请在先原则，但对于无法确定谁是先申请人的则采纳运用在先原则。严格地讲，我国商标注册实行的是以运用在先原则为补充的申请在先原则。对于无法确定谁是先申请人的，商标法第29条规定，“同

28、一天申请的，初步审定并公告运用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。（四）优先权原则优先权原则是巴黎公约所确立的对工业产权国际爱护的重要原则之一。它主要体现在工业产权爱护的申请程序上。优先权是指任何一个巴黎公约成员国国民向任何一个公约成员国就工业产权爱护第一次提出正式申请后的确定期间内，独创和好用新型为12个月，商标与外观设计为6个月，再向其他成员国提出申请时，该成员国应当将该申请人的第一次申请日视为在该国提出申请的日期，即优先权日。优先权原则的主要作用在于使独创人和商标全部人在第一次提出申请后有充裕的时间考虑还需在哪些其他成员国提出申请及选择代理人办理手续，他无须担忧在这段时间内别人以同

29、样的独创或商标在他国抢先申请专利或申请商标注册。因为他的第一次正式申请日是享有优先权的优先权日。我国商标法第24条第1款规定：”商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参与的国际条约，或者依据相互承认优先权的原则，可以享有优先权这就确定了在外国第一次提出商标注册申请的申请人在华申请商标注册时享有优先权的原则。2024年修改后的商标法在适用优先权原则方面除了依照巴黎公约，在涉及不同缔约国之间的商标申请时，同等地规定了本国人与外国人应享有的优先权外，还设立了本国优先权制度，即第25条第1款的规定

30、：“商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次运用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权这一规定将类同于专利法中关于专利申请丢失新奇性例外的情形之一“移植”到了商标法中，使其成为了一种享有优先权的条件。因而，就使商标法新设立的本国优先权制度与1993年修改专利法时所设立的本国优先权制度有明显的不同。这一制度将享有优先权的基础建立在申请日之前的首次展览日上，而不是建立在在先的申请日上，已经超出了巴黎公约设立优先权制度的框架，是一种新的“创设”。（刘春田主编：学问产权法，高等教化出版社、北京高校出版社2024年版，第281页）九、厂商名称权的内容主要包括那几

31、个方面。厂商名称权的内容主要包括以下几个方面：1 .厂商名称设定权。是指厂商名称主体享有确定其厂商名称的权利。厂商名称是经营主体人格的外在表现，厂商名称主体可以依据自己的意志，在法律允许的范围内进行自主选择，经审查登记后运用。2 .厂商名称运用权。厂商名称运用权是指经营主体对于其厂商名称享有独占运用的权利，其他任何人不得干涉和非法运用。厂商名称权人可在牌匾、商品、印章、银行账号等物体上运用其厂商名称，还可以在广告中或对外交往中运用其厂商名称。厂商名称权人在核准登记的地域范围内有权禁止他人运用与自己的厂商名称相同或相近似的名称。3 .厂商名称转让权。厂商名称权具有确定的财产属性，可以成为转让的对

32、象。在厂商名称权的转让上，各国立法一般存在不同的立法方式：一是确定转让主义，即商业权应与企业一并转让，或在企业终止时转让，厂商名称权转让后，转让人不再享有厂商名称权，受让人成为新的权利主体。二是相对转让主义，即厂商名称权可与企业分别而单独转让，转让后，转让人和受让人都享有厂商名称权并且多个企业可运用同一厂商名称。我国企业名称登记管理规定实行了国际上通行的做法，第23条规定，企业名称可随企业或企业的一部分一并转让，企业名称转让后，转让方不得接着运用已转让的企业名称。企业名称只能转让给一户企业,转让方和受让方应当签订书面合同或者协议,报原登记主管机关核准。4 .厂商名称许可运用权。厂商名称权作为一种财产性权利，也可以许可他人运用。当事人双方可以以协议方式准许被许可人在特定范围内运用其厂商名称。这种运用合同既可为有偿运用合同也可为无偿运用合同，详细依当事人约定而定。不过，为了维护第三方的利益，这种运用合同应采纳书面形式并经磴记主管机关登记而生效。