保理合同：混合合同的首个立法样本（探讨）.docx

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1、一、引言保理，是指保理人（factor）受让市场主体交易过程中订立的货物买卖或服务贸易合同所产生的应收账款，由其提供贸易融资、销售分户账管理、应收账款催收、信用风险控制与坏账担保等综合性金融服务。作为一种贸易融资结算方式的保理，是在不断扬弃传统贸易结算方式和商业代理模式的过程中产生的。传统商贸活动中，出卖人与买受人采用承兑交单、赊账销售（又称放账或放款）及汇款等结算方式进行交易，出卖人于交货或提供服务后一定期间才会收到买受人的付款，出卖人的货物或服务需先转为应收账款，至付款日才会转为现金。这样的贸易架构对出卖人产生应收账款无法收取、应收账款不若现金可以自由地投资、平白损失金钱的时间价值（应收账

2、款不生利息）等诸多问题。易言之，此种贸易架构形同由出卖人提供买受人无息短期贷款，又要冒不能收取“本金”的风险。保理则在买卖双方间加入了第三方，即保理人，一方面对出卖人提供现金，另一方面不致影响买受人享有原先的信用付款等权利，使贸易更安全、结算更迅速、资金融通更便捷、保理人的业务空间更广阔。正由于此，保理在世界范围内得以普及性的发展，并广泛适用于国际贸易、国内贸易和金融等领域。中国的保理业务由银行保理和商业保理组成，银行保理业务肇始于20世纪80年代，90年代起获得持续增长；商业保理业务自2012年试点以来也显示出强劲的发展势头，已从初创期进入成长期。作为世界第二大经济体，我国的贸易比较发达，规

3、模以上企业和中小企业均有以应收账款转让获取保理融资的巨大需求。中国保理业务量已跃居全球第一，成为名符其实的、在全球保理市场中占据举足轻重地位的保理大国。伴随保理业务的快速发展，保理合同纠纷审理中的裁判依据缺失、司法经验缺乏的问题随之凸显。2018年12月，全国人民代表大会宪法和法律委员会综合各方面意见并经研究认为，保理业务作为企业融资的一种手段，在权利义务设置、对外效力等方面具有典型性，对保理合同作出明确规定，有利于促进保理业务的健康发展，缓解中小企业融资难、融资贵的问题，进而促进我国实体经济发展。据此，十三届全国人大常委会第十七次委员长会议同意将“保理合同章列入民法典合同编（草案）（二审稿）

4、，由十三届全国人大常委会第七次会议进行审议。之后，立法部门、司法界、金融界、民商法学界围绕保理合同的立法完善进行了广泛深入的研究、研讨，研究成果和立法建言受到立法部门的重视，并充分体现在民法典第761769条的规定之中。保理合同作为典型合同在民法典第三编第十六章以合同分则的形式加以规定，无疑是合同编最显著的立法进展和制度增设，但这并不意味着在保理合同（章）的立法意义、基本内容及解释适用等方面已然达成共识，尚有进一步议论之必要，本文就是为此而作。二、保理合同成为典型合同的意义非典型合同成为典型合同的条件，不少学者作过精详考究。如有的学者认为,特别法上的有名合同转化为普通法上的有名合同的重要条件包

5、括了交易形态的典型性、交易的频发性、纠纷的多发性、规则的成熟性；有的学者认为，只要把那些反复出现、相对稳定又极具类型化特征的合同类型明确规定下来,就足够了；有的学者认为，“合同编”增加哪些典型合同，原则上应该结合民商合一架构的特点，从体系性、一致性、重要性等方面进行考虑，特别是那些实践中非常普遍又经常发生争议，影响社会稳定，短时间难以单独立法的典型合同，应当增加进来;也有的学者认为，除了具备普遍性、确定性及重要性的要求之外，至少还应当存在着不同于现有的典型合同类型的特殊性；还有的学者认为，典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能性，以主

6、给付义务为出发点所作的规定。学者们的主张看似不尽相同，实则在主要方面具有高度的重合性和一致性，即都将重要性、必要性作为典型合同的取舍标准。典型合同的重要性可以从交易的典型性、普遍性（交易量及市场需求）、交易规则的成熟性、确定性等方面考量；必要性则可以从司法需求的迫切性、该类合同的特殊性等维度来把握。保理合同具备了“重要且必要的条件正是其成为典型合同的正当性所在，准确地说，是保理业务在经济上的重要性决定了保理合同在立法上的必要性，因此，保理合同成为典型合同既有重大的经济意义，也有显著的法律意义。（一）积极回应我国保理业发展的现实需要恩格斯指出：“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那么不言而喻，

7、私法也是这样，因为私法本质上只是确认单个人之间现存的、在一定情况下是正常的经济关系。但是这种确认的形式可以是很不相同的。因此，如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”按照经典作家的论断，保理合同章将我国保理业发展的“条件”表现得恰如其分，达到了“好的程度。1.保理合同立法是对我国经济生活条件的准确反映和记载在最近十年里，中国保理行业发展迅猛,根据国际保理商联合会的统计,2018年我国的保理业务总额为4115.73亿欧元，占全球保理业务量的20.3%,继续保持世界首位。根据国家统计局数据，我国2018年的GDP

8、为人民币91.93万亿元,约合118314.03亿欧元，保理业务对GDP的渗透率约为3.48%,已然是个不小的比例，但尚未达到全球平均3.84%的渗透率，与保理市场高度发达的英国的差距更大，仍有很大的发展空间。从叙做保理业务的应收账款数量来看，2019年末,规模以上工业企业应收票据及应收账款余额17.40万亿元；而2018年末，规模以上工业企业应收账款余额为14.3万亿元。如果加上广大中小企业的应收账款余额，我国目前的应收账款余额应在30万亿元左右。另外，2018年，有近百家A股上市公司宣布并购或参与设立商业保理公司，这也表征了保理业的热度；中国建设银行首次将区块链运用于保理领域，有效的简化了

9、操作流程，大大降低了传统贸易融资中的欺诈风险。从保理业务量、在GDP中的占比、应收账款余额、上市公司的热衷及互联网数据技术的运用等方面来看，我国保理业务的体量庞大，发展潜力巨大，已经成为国民经济的重要组成部分，保理合同成为典型合同只是将这样的社会经济生活条件以法律形式加以记载而已。2 .保理合同立法有利于落实金融改革的要求，切实解决企业的融资困局在第五次全国金融工作会议上，习近平总书记强调：“金融要把为实体经济服务作为出发点和落脚点，全面提升服务效率和水平，把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域和薄弱环节，更好满足人民群众和实体经济多样化的金融需求。”“引导金融业发展同经济社会发展相协调，

10、促进融资便利化、降低实体经济成本”。这次会议提出的改革任务，是供给侧结构性改革在金融领域的体现，具有明确的支持应收账款融资、鼓励保理业发展、切实解决中小企业融资难融资贵问题的政策导向。保理业务是应收账款融资的重要类型，具有低成本、逆周期的特点，能够解决企业的应收账款账期、担保物缺乏、难获银行授信等问题，较好地发挥流动资产的运行效益，成为企业尤其是中小微企业便捷的融资手段和普惠金融的落地方式。2018年末，我国银行业累计促成小微企业应收账款融资7万笔，累计金额近3万亿元。一大批企业因此走出了融资困局。随着保理合同制度的实施，更多的企业会借助保理融资摆脱融资难融资贵的困扰，切实发展实体经济。3 .

11、保理合同立法有助于增强企业的国际竞争力国际保理业务在全球范围内应用与发展的实践证明，保理是企业、商业银行和保理公司迈向国际市场的一个极为有力的竞争工具。推动形成全面开放新格局、扩大金融业对外开放是我国建设现代化经济体系的重要任务。保理是国际贸易的产物，我国保理业的发展则是对外开放的结果。虽然新冠疫情在一定程度上影响着国际贸易的格局，使国际市场竞争呈现复杂化的态势，但不会逆转全球化的历史进程。在赊销逐渐成为国际贸易主流结算方式的当下，出口商（债权人）通过叙做保理业务为进口商（债务人）提供赊销结算，能够取得更多的海外订单,有助于拓展国际市场，提升企业的国际竞争力。另外，受国内不尽完善的社会信用体系

12、和银行风险防控体系的制约，相比于出口保理业务，我国的进口保理业务迄今仍为短板，亟需拓展。恰逢其时，保理合同立法使我国保理人以核心企业为出发点对供应链提供金融支持、参与国际市场竞争有了法治遵循。4 .保理合同立法有助于净化保理市场环境，促进保理业的健康发展在2015、2016年，中国的保理业务连续两年被英国超越，居世界第二位。对此，国际保理商联合会秘书长PeterMUlroy分析认为，由于很难保证交易的真实性，中国保理市场欺诈风险逐渐增加，这些市场欺诈行为的大幅增长已经在过去两年间给中国保理市场造成了超过150亿美元的损失，显然这已经严重影响到中国保理市场健康发展。我国业内的分析研究报告显示，保

13、理合同纠纷案件主要是由虚假贸易、确权瑕疵、间接支付、伪造应收账款通知、法院向境外买方下达止付令、法院曲解、禁止转让条款争议、管辖权异议、贸易纠纷、保理融资预扣利息、证据原件缺失等风险项引发。其中，41.6%的保理合同纠纷案件是由虚假贸易、确权瑕疵、伪造应收账款通知等欺诈风险导致。可见，基础交易背景虚假已成保理合同纠纷的主要因素，债权人、债务人虚构应收账款固然是造成此种局面的主因，但也有的贸易虚假是保理人未尽贸易背景真实性审查义务所致。民法典第763条是专门为规制虚构应收账款而设，是治理保理欺诈的重要法律依据，必将发挥净化保理市场环境、促进保理业健康发展的作用。（二）有效推进民商事法治现代化的进

14、程保理合同作为一个全新的分则写入民法典，其法律意义除了保护保理法律关系当事人的合法权益、维护良好的保理市场秩序外，更多的体现在它对民商事法治现代化进程的实质性推进上。1.保理合同的立法意义立法是法治现代化的首要环节，保理合同立法之于民商事法治现代化的意义包括但不限于以下三个方面:第一，为法典意义上的民商合一增添了新的立法例。法典意义上的民商合一是指将商法的内容包含在民法典之内，使商法私法化。国际保理公约第一章第1条第2项（八）规定：“供应商可以或将要向保理商转让由供应商与其客户（债务人）订立的货物销售合同所产生的应收账款，但主要供债务人个人、家人或家庭使用的货物销售所产生的应收账款除外；”该规

15、定表明只有商主体的应收账款才能叙做保理，保理合同属于典型的商事合同。其实，除了保理合同以外，绝大部分合同分则都属于商事合同，只有个别分则对自然人之间的合同关系有明确的规定（民间借贷），合同立法层面的民商合一已然达到了水乳交融的地步。诚然，民抑或商以及民商的合与分并非一成不变，保理合同亦然,它的商事属性并不排除自然人成为保理法律关系的当事人，尤其是随着B2C电子商务的快速崛起，自然人为债务人的保理业务增长迅猛，2018年德国的该项业务达到了122亿欧元。保理合同章并未对债务人的“民”与“商”角色进行区分，并非是立法疏忽，而是不希望通过主体的区分或词语的表达破坏民商合一的立法旨意。当然，立法者已注

16、意到自然人为债务人的保理业务发展趋势，也确信我国的审判体制能够较好地解决民商合一下的审判分工、案件分流等民商事案件在司法环节分的问题。第二，强化了典型合同的立法标准。前已述及典型合同的入法标准，保理合同达到了这些标准，又使该等标准进一步定型化。首先，保理合同入法具备了相应的经济基础，保理业务在国民经济和社会发展中有一定的地位和权重，具有普遍性；其次，保理交易规则比较成熟。在我国保理业务30多年的发展过程中，先是参酌、采用国际保理公约国际保理通则的保理业务规则，继而通过商业银行保理业务管理暂行办法等行业规范、司法规范性文件、法院裁判、示范合同等将符合中国实际的保理业务操作规程逐渐固定下来，使交易

17、规则日臻成熟；再次，保理合同具有混合合同的特性和司法上的迫切需求（下文详述）。第三，解决了保理规范法律层面渊源缺位的问题。在之前的司法实践中，保理合同纠纷的处理通常以合同法物权法担保法及相关司法解释、司法规范性文件为依据，并不完全具有针对性且法律效力位阶偏低，案件裁判为“无法可依所困。保理合同写入民法典不仅填补了保理专门立法的空白，而且显著提升了法律效力的位阶。2 .为保理合同纠纷的公正裁判提供了直接依据随着保理业务量的不断增长，保理纠纷案件数量呈逐年递增态势。2014年1月至2018年6月，各地法院审结的保理纠纷案件数量超过1万件。笔者在中国裁判文书网上以“民事案由+案件名称，即保理+民事一

18、、二、再审为关键词，检索到2017至2019年三年的保理案件审结数量分别为1071、3421、4439件。在案件数量上升的同时，案件类型也日趋多样化、复杂化，主要包括案由、管辖权的确定、当事人的诉讼地位、保理合同的性质及效力认定、债权让与的性质认定、保理人的尽职调查、信用评估及对保理材料的真实性审查义务、应收账款转让通知的形式与效力、应收账款转让的登记与查询、应收账款转让与其他权利的冲突、未来应收账款的转让、债务人的抗辩权与抵销权、基础交易合同的变更、融资款的回购、保理中担保、保理专户的意义、保理人的求偿顺位、应收账款催收、再保理及反向保理等。尤其是，虚构基础合同、不履行基础合同、伪造应收账款

19、转让通知、以金融创新为名过度扩张信用等乱象频出，保理欺诈案件呈高发态势。这使得处理保理合同纠纷的审判机关和仲裁机构遇到了裁判依据缺失、裁判经验不足、裁判尺度不一等诸多挑战。保理合同成为典型合同，能够极大地满足司法实务的迫切需要，为该类合同纠纷的处理提供强有力的法律适用依据，极大地推动司法现代化的进程。3 .保理合同立法顺应了国家治理体系和治理能力现代化的内在要求法治现代化是国家治理体系和国家治理能力现代化题中应有之义，它的实现有赖于依法治国战略的全面实施，而民法典则是全面实施依法治国战略不可或缺的制度基础。民法典通过一系列制度所构建的私权体系，为准确处理政府与市场的关系、激发市场活力、促进市场

20、经济的发展，进而实现国家治理，提供有力的制度保障。我国对保理市场的治理方式经历了从行政监管向行业监管的转变过程，特别是2018年1月起商业保理从商务部划归银保监会监管，意味着政府不再对保理市场进行直接管理；与此相应的，法律规范方面也发生着从对市场主体监督管理为主的规范到建立保理的法律架构和明晰市场主体权利义务的规范之转变，保理合同写进民法典则是这一转变的重要标志，它不仅表征着我国保理市场依法治理的营商环境得到优化，而且表明国家治理能力的提升。三、保理合同的基本规定性民法典合同编第十六章共九个条文（第761-769条），分别就保理合同的定义、内容与订立形式、虚构应收账款的权利得丧、保理人为债权让

21、与通知时的义务、基础交易合同的变更或终止、有追索权保理和无追索权保理的求偿规则，应收账款重复转让的清偿顺位、债权让与一般规范的法律适用等作了规定。比之于合同编（二审稿），本章增加了保理合同的内容与订立形式、基础交易合同变更或终止的限度及债权让与一般规范的法律适用等三个法条，再加上对其他条款所作的微调，立法内容得到明显改善，更具完整性，较为充分地显示了保理合同的基本规定性。兹就本章的核心条款作初步述评。（一）保理合同的法律属性第761条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”本条在形式

22、上只是定义了“保理合同”，但实际上解决了保理合同的法律属性、法律构造等更为根本性的问题。学术界对保理合同的法律属性素有争论，形成了债权转让说、委托代理说、债权质押说、债权让与担保说、清偿代位说、借款合同说、混合合同说等诸种互异的学说。其中债权转让说似为通说，即便是保理合同列入合同编（二审稿）后，有的学者仍据此对保理合同的立法正当性提出质疑，认为“保理其实无非是一种债权转让，受让人通知、追索权及重复让与的问题，其实依据债权让与的规则均可解决J笔者认为，“债权转让说”的支持者仅关注了保理合同中“应收账款转让的内容，甚至认为“债权让与是保理业的主导业务，是保理合同的主要内容，金融服务仅处于从属或次要

23、地位”，犹如持”借款合同说”的学者仅关注保理合同中“融资”的内容、持“债权让与担保说”的学者仅关注保理合同的“担保”的内容一样，但忽略了保理人提供的综合性金融服务内容，忽略了保理的融资、服务、保付等固有功能，忽视了债权让与和保理在主给付义务的确定及对价等方面的区别。事实上，应收账款转让只是叙做保理的基础，而非保理的功能；仅有应收账款转让，不提供相应的金融服务，便不成其为保理。何况，保理合同中还包括“将有的应收账款”，而一般的债权转让中的债权应是现有的；在有追索权的保理中，保理人还可以要求债权人回购应收账款，而债权让与的一般规范并无这样的规定。所以，将债权让与的一般规范及其理论套用到保理合同上并

24、不完全适用。正如该学说的支持者发现的那样，“保理不同于一般民事债权转让，还有些保理商不提供融资及坏账担保，仅为供应商提供销售账户管理或代收应收账款服务，不具有债权转让性质。”故重点完善债权让与的一般规范，不足以解决对保理合同的系统法律调整。基于典型合同是“以主给付义务为出发点所作的规定”，因此保理合同的性质，取决于主给付义务有没有独特性。从本条的规定看，不仅把应收账款债权人向保理人转让应收账款确立为保理合同的主给付义务，而且将保理人向应收账款债权人“提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务”作为保理合同的主给付义务加以规定，将保理的融资、服务、保付功能悉数体现出来，只是

25、保理人的主给付义务或者具体功能要视合同个案在前述各项服务中进行选择，但是至少要提供几项服务中的一项。显然，保理合同有其明确的、独特的主给付义务，且双方提供的主给付义务不可或缺、不分主次、互相依存，这也是其独特法律构造的基础。保理合同实质上是应收账款转让与融资、委托代理、担保、应收账款催收与管理等服务要素的组合体，是以合同形式表现的应收账款转让与综合性金融服务的叠加，具有混合合同的属性。在我国，混合合同一向被视为非典型合同，保理合同也非类型完全独立的合同，这种状况在俄罗斯早已改变，“伴随让与金钱请求权和信贷业务所产生的是财务代理人为客户提供财务服务的债，产生这种债的合同具有混合合同的性质。同时，

26、现行俄罗斯联邦民法典还将这种合同视为类型完全独立的合同，合同编将保理合同确立为典型合同，并将保理人所负的分属于不同合同类型的一个或数个居于同值地位的给付义务与债权人的应收账款转让义务组合在起，构成一个新的类型结合的合同，成为我国民法上首个混合合同的立法样本，开创了将混合合同确立为典型合同的立法先河。保理的混合合同性质也是它的独特性所在，使其容易与一般的借贷关系、信用状买断或包买票据(FOrfating)、以应收账款为担保的“应收账款融资”(InvoiceDiSCOUnting)相区分。(二)保理欺诈的法律规制第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同

27、的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”本条是针对保理实务中较为严重的虚构应收账款或虚假贸易背景等突出问题作出的规定，旨在遏制日益猖獗的保理欺诈，其立法目的无可厚非。通常情况下，保理人会向债务人核实应收账款的真实性，债务人在有关文件上确认该应收账款真实存在，保理人据此与债权人签订保理合同；之后，保理人向债务人主张权利时，债务人则以基础交易合同并未履行或有争议、应收账款虚假、确认有误等为由抗辩。在此，债权人固然应承担违反瑕疵担保义务的责任，问题是：债务人是否亳无例外的应当向保理人承担责任？保理人未尽调查核实义务致使虚构应收账款得逞应该承担何种责任？本条并

28、未给出上述两个问题的清晰答案，原因是规范重心发生了偏差。在保理法律关系中，债权人拟转让的应收账款通常是保理融资的第一还款来源，因此应收账款是否真实存在应当是保理人关注、审查的重点，这是由作为授信业务的保理自身的风险防控要求所决定的；不仅如此，银监会的商业银行保理业务管理暂行办法明确规定保理人有对基础交易及其他贸易背景真实性作严格审查的义务；保理协议文本里也有债权人应提交合同、发票、交运货物凭证等文件原件供保理人审查的条款。可见，无论从哪个角度来看，防范虚构应收账款的风险，保理人责无旁贷。而本条并未提及保理人对应收账款真实性的审查义务，反而有暗示保理人无需调查核实之嫌。”该条但书仅限于保理人，明

29、知，虚构，不包括保理人，应知，的情形，意味着保理人无需经必要调查核实即可，认假为真，如此，只要让与人与债务人签署了虚假合同，即可发生，保理人可以信赖合同为真，的法律效果，从而形同，合同具有公信力”这无异于赋予虚假合同和普通债权凭证以公信力，有违物债区分原则，忽略了保理人对应收账款真实性的审查义务，给保理人以过度的保护。其实，在过往的实务中已经出现保理人是虚构应收账款操盘手的极端情形只要债权人按照保理人的设计或要求提供包括债务人签署的债权确认凭证在内的保理文件，保理人便可利用商事外观主义实现利益最大化，而对基础交易合同的真实性及履行情况并不严格审查，甚至不审查。更有甚者，有些保理人直接与交易相对

30、人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。显然此等情形未能引起立法者的关注和重视。相反，债务人被严苛对待，只要虚构，不问何因，不得抗辩。而司法实务中已经存在债务人对债权人虚构或伪造基础合同而生的虚假应收账款进行错误确认的情形，也有债务人在附付款条件的债权转让通知上签章确认、所附条件并未成就的情形，还有债务人本身被虚构的情形。这些情形都应当允许债务人据实抗辩。在保理人对应收账款真实性的审查义务方面，第764条可能有无心插柳之效。该条规定：“保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。”这是对保理人作为受让人可以发出债权转让通知的立法肯定，终结了保理人能否发出债权转

31、让通知的论争，但同样引发了受让人通知是债权让与的一般规范还是保理合同的特有规范的疑虑。依法理，合同分则的特有规范不能简单类推为债权让与的一般规范，但从比较法的角度视之，第546条规定的“债权人转让债权的，应当通知债务人。”可以解释为受让人亦得发出债权转让通知。保理人作为通知主体，不仅可以降低单纯由债权人通知并提供债务人确认文件可能引发或隐藏的法律风险，而且要求保理人通知时表明身份、附有必要凭证，事实上起到了双向核实的作用，一方面保理人经由债务人对基础合同及应收账款真实性做进一步审查核实，强化了保理人的实质性审查义务；另一方面债务人也可以发现债权人在应收账款真伪、数量及用途上与实际交易状况是否一

32、致，以便债务人即时行使抗辩权。既是无心插柳，也就有可能存在立法漏洞，本条就缺少保理人于债权转让通知时不表明身份、不附必要凭证的法律后果之设计，这也会使保理人实质性审查义务的履行大打折扣。保理欺诈的形式多样，手段各异，但债权人以此骗取融资款是其主要目的，债权人始终是此等骗局的主角；保理人疏于审查应收账款的真实性也并非都是工作疏忽或是立法偏袒，有些是滥用权利外观或为规避信贷管制而有意为之，确有过错；债务人也并非都是冤大头，但确实存在有理由有证据抗辩的情形。无论是保理人不尽真实性审查义务的法律后果，还是债务人的“不得抗辩的例外，只能留待今后的司法解释和司法裁判予以补正。（三）有追索权保理和无追索权保

33、理根据不同的交易架构与保理功能的选择，保理在实务上有多种分类方式。如按照债权人、债务人是否位于同一个国家，可以分为国内保理和国际保理；按照参与保理的机构数或者叙做保理的模式的不同，可以分为单保理和双保理；按照是否将应收账款转让事实通知债务人，可以分为公开型保理和隐蔽型保理（又称明保理和暗保理）。而按照有无追索权，将之分为有追索权保理和无追索权保理（又称回购型保理和买断型保理），乃为保理合同的基础分类，也是保理交易实务中认可度最高、最常用的保理种类。有追索权保理和无追索权保理确为保理合同的特别规范，立法上就其所作的规定，旨在妥当解释当事人的合同约定，进而确定保理人的权利行使顺序。1.有追索权保理

34、第766条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”本条揭示了有追索权保理的基本性质和保理人的权利主张方式。有追索权保理是保理人仅提供包括融资在内的金融服务，而不承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务。无论因何种原因不能收回应收账款，保理人都有权向债权人追索己付融资款项本息，并拒付尚未收回的差额款项，或者要求债权人回购应收账款;也可以向债务人主张应收账款债权。此种保理，保

35、理人更多考量的是债权人的偿付能力和信用状况，所以可归为是对债权人的授信业务。尽管在实务中最高人民法院有个别判决将有追索权保理定性为间接给付，但该判决未能体现保理人基于变价义务先就债务人的给付受偿，不足部分再由债权人清偿的间接给付的应然要求和实际效果，实不足取。本条规定摒弃了间接给付的定性，而采纳了让与担保学说，与保理交易常态相适应，殊值肯定。本条的内容参考了商业银行保理业务管理暂行办法和天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一），其立法基点是将应收账款的偿付作为保理融资款的第一还款来源，而非由债权人直接归还保理融资款项，这是它与普通借贷的区别所在;而与一般债权转让

36、不同的是，保理人并不是就受让的应收账款享有全部权益,其收回应收账款后应扣除其融资本息及相关费用，将剩余保理余款返还给债权人，从而体现出它的让与担保属性。何况，让与担保说并不与我国现行法律体系相抵触，并不违背物权法定原则，亦不违反禁止流抵押、流质约款的规定。依照让与担保的基本法理，有追索权保理中，除非当事人另有约定，保理人有权选择主张权利的顺序，也可以同时向应收账款债权人和债务人主张,但不得重复受偿。2.无追索权保理第767条规定：“当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。”本条规定了无追索权保

37、理中保理人的权利主张和收益。在无追索权保理法律关系中，保理人向债权人提供融资，并以新的债权人身份管理账户或者向债务人收款，保理人实现债权所产生的任何获利或者损失均由自己承担。一旦应收账款由于债务人无力清偿等原因不能收回，就由保理人独自承担法律后果，不能向债权人追索，这也正是买断型保理的特点。此种保理，是对应收账款债务人的一种授信业务。同有追索权保理相比，于债权人而言，无追索权保理有诸多优点，譬如，可以提前获得融资，缓解资金压力；避免和减少坏账损失；降低应收账款管理成本、机会成本和企业坏账成本；提高销售能力并减少存货等。但是，采用此种保理，债权人将大部分风险都转移给了保理人，保理人必然会收取较高

38、的保理费用，这也符合风险和收益匹配的资本运作原则，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分无需返还给债权人，也正是这一原则的体现。值得注意的是，无追索权保理并非在任何情形下保理人都无追索权，因为保理人对债务人的信用风险担保并不包括债权人欺诈、不可抗力、基础交易合同变更、债务人基于基础交易合同所生的抗辩权、抵销权、解除权等风险，故遇到这些风险时，保理人仍有权请求债权人回购应收账款或承担其他违约责任。四、余论：立法不足待由司法补正总体来看，保理合同立法能较大程度上满足我国保理业迅速发展的需要，通过保理融资，助力中小企业发展实体经济；保理合同立法也解决了保理合同的法律属性、保理人发出债权转让通知

39、、有追索权保理的定性及保理人的求偿顺序等长期争论的问题，同时，创下了将混合合同规定为典型合同的先例。然而，我国保理合同立法具有明显的行业发展推动和司法内需驱动的特征，保理合同章从正式列入审议稿到通过，用时较短，围绕该章的立法研讨尚不充分，案例研究尚有不足，立法内容也非尽皆允当，其中包括与行业文件、保理交易习惯的衔接不够,本章规定与债权让与的一般规范也未完全契合，有过度保护保理人的立法倾向，对债务人保护的规定明显缺失。这些问题都有待在司法实践中通过司法解释、司法裁判进行不断地矫正和补正。鉴于我国保理业存在严重的保理欺诈的情况，且保理欺诈有相当一部分是由保理人未尽应收账款真实性审查、甚至保理人参与

40、虚构应收账款所致，司法审判中应先行确立这类案件中保理人承担不利后果的指导性判决，从而矫正立法上对保理人不适当的过度保护，给予债务人以平等保护。还有,保理人发出应收账款转让通知时，如不表明保理人身份或未附必要凭证的,也应通过判决明确相应的法律后果（如视为未通知，对债务人不发生效力），以弥补立法上的疏漏。参考附件1、保理合同的法律性质民法典首次在法律层面对保理合同作出了明确的定义。其第761条规定:“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。该定义与我国当前的监管规定无本质区别。本条规定的定义主要是

41、从保理人与应收账款债权人之间权利义务关系的角度，对保理合同进行了界定。在学界，关于保理合同的法律性质，见仁见智，形成了债权转让说、债权让与担保说、清偿代位说、混合合同说、典型合同说等诸种学说。其中，债权转让说似为多数说：“保理其实无非是一种债权转让，受让人通知、追索权及重复让与的问题，其实依据债权让与的规则均可解决。”反对该说者则认为：债权转让说仅仅关注了保理合同中“应收账款转让”的内容，犹如借款合同说仅仅注意保理合同中“融资”的内容、债权让与担保说只聚焦于保理合同的“担保”的内容一样，它们都忽略了保理人提供综合性金融服务内容，忽略了保理所具有的融资、服务、保付等固有功能，忽视了债权让与和保理

42、在主给付义务的确定及对价等方面的区别。典型合同说认为，应收账款债权转让系保理合同中的主给付义务，保理人提供资金融通或者应收账款管理或催收或者应收账款债务人付款担保等服务亦为保理合同中的主给付义务；并且，它们不分主次、互相依存，这是保理合同独特法律构造的基础。基于典型合同是“以主给付义务为出发点所作的规定”，因此保理合同的性质，取决于主给付义务有没有独特性。从第761条的规定看，不仅把应收账款债权人向保理人转让应收账款确立为保理合同的主给付义务，而且将保理人向应收账款债权人“提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务作为保理合同的主给付义务加以规定，将保理的融资、服务、保付

43、功能悉数体现出来，只是保理人的主给付义务或者具体功能要视合同个案在各项服务中进行选择。显然，保理合同有其明确的、独特的主给付义务，且双方提供的主给付义务不可或缺、不分主次、互相依存，这也是其独特法律构造的基础，保理合同实质上是应收账款转让与融资、委托代理、担保、应收账款催收与管理等服务要素的组合体，是以合同形式表现的应收账款转让与综合性金融服务的叠加，具有,昆合合同的属,性。在我国，混合合同一向被视为非典型合同，保理合同也非类型完全独立的合同。民法典合同编典型合同分编将保理合同确立为典型合同，并将保理人所负的分属于不同合同类型的一个或数个居于同值地位的给付义务与债权人的应收账款转让义务组合在一

44、起，构成一个新的类型结合的合同，成为我国民法上首个混合合同的立法样本，开创了将混合合同确立为典型合同的立法先河。保理的混合合同性质也是它的独特性所在，使其与一般的借贷关系、信用证买断或包买票据、应收账款质押融资等区分开来。2、保理经营资质对保理法律关系成立的影响在实务中，需要关注从事保理业务的主体准入限制（保理业务经营资质）对保理合同效力的影响。民法典第761条并未规定保理人的准入资格。司法实践中，存在不同的观点。一种观点认为，没有法律规定保理人必须是商业银行或者商业保理公司，所以从事保理业务无须特别的审批，即所有合法主体均可作为保理人；另一种观点认为，保理人必须是依照国家规定、经过有关主管部

45、门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司。实践中，以第二种观点为主流。在以往的保理业务监管实践中，商业银行和商业保理公司各自开展保理业务，分别由银监会和商务部行使监管职责。根据2018年5月8日商务部发布的关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知（商办流通函2018165号）的规定：”根据中共中央关于深化党和国家机构改革的决定等文件要求和全国金融工作会议精神，商务部已将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管规则职责划给中国银行保险监督管理委员会（以下称银保监会），自4月20日起，有关职责由银保监会履行。”此后，各地地方金融监管机构陆续开展对商业保理公

46、司的专项清理排查工作，出台具体监管制度，体现出限制市场准入、持牌经营的监管方式，如2019年4月24日，天津市地方金融监管局发布的天津市商业保理试点管理办法（试行）（津金监规范120191号），2019年5月23日上海市地方金融监管局发布的关于进一步促进本市融资租赁公司、商业保理公司、典当行等三类机构规范健康发展强化事中事后监管的若干意见（沪金规2019l号）等。在民法典之前的司法实践中，不具备保理业务资质的市场主体开展保理业务的，相关合同一般无法被认定构成保理法律关系。民法典实施之后的司法裁判规则尚待观察。民法典时代的保理合同之梳理及探究2021年1月1日施行的中华人民共和国民法典（以下简称

47、民法典）是我国第一部以法典命名的法律。其中合同编中典型合同编第十六章保理合同，是我国第一次从法律层面肯定保理合同作为典型合同的法律地位。九个条文分别就实务中保理合同最为基础最为常见的保理合同定义、内容和形式、虚构应收账款的效力、转让通知的主体与方式、基础合同变更的效力、有无追索权的保理人的不同权利、应收账款重复转让的效力等问题进行了规定，但尚且缺乏配套的详细规范的案例及司法解释作为实务操作中的指引。本文试结合具体条文规定和交易实践，进一步对保理合同纠纷中最基础也是最常见的定义、内容以及虚构应收帐款问题进行探究。一、保理合同的定义和内容民法典第761条规定：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将

48、有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。而合同的内容则由第762条规定，一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。同时规定保理合同应当采用书面形式。1 .保理合同的性质应注意债权转让和金融服务并重对于保理合同的性质，法学界对此有诸多学说，如债权转让说、委托代理说、债权质押说、债权让与担保说、清偿代位说、借款合同说、混合合同说等。其中债权转让说是较多学者支持并进行了相关理论研究。在保理合同被纳入民法典二审稿后，就有坚持债权转让说的学者提出了异议，认为：“保理其实无

49、非是一种债权转让，受让人通知、追索权及重复让与的问题，其实依据债权让与的规则均可解决。”1此种观点有失偏颇，主要是“忽略了保理人提供的综合性金融服务内容，忽略了保理的融资、服务、保付等固有功能，忽视了债权让与和保理在主给付义务的确定及对价等方面的区别。”2因此，在实务操作中，律师必须要注意，保理合同并不完全等同于债权转让，不可仅仅僵硬套用处理债权转让的思路。实际上，应收账款转让只是保理的基础，而非保理的功能；仅有债权转让而无相应的金融服务，不会构成保理。2 .保理合同纠纷与借款合同纠纷的区分应抓住3个核心点在民法典确定保理合同为典型合同之前，由于合同法和民事案件案由规定并未规定保理合同纠纷，实务操作中对保理合同的案由定性存在各种不同的观点。先前司法审判中通常会将相关案件分散定性于借款合同纠纷、债权转让纠纷以及其他合同纠纷等案由。虽