知产律师的行业思考商业秘密保护中的平衡艺术.docx

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1、知产律师的行业思考商业秘密保护中的平衡艺术我曾经看一份统计，企业真正有价值的技术，其中60%都作为商业秘密被保护起来了。这个数量非常庞大。而这也意味着，某些有价值的技术短时间内很难走入公众的视野。前段时间，一家加拿大的公司来我们律所进行咨询。这家公司成立了一百多年,它的核心技术、研发人员都放在加拿大，放在中国的，只有一些落地的实践项目，主要原因就是怕商业秘密泄露后，企业的技术优势丧失，发展受限。因此，商业秘密很有价值，能促进企业的发展，但是它的秘密性也限制了它的应用。我在代理商业秘密案件的过程中，一直思考商业秘密保护中的平衡问题。我们律师作为代理一方，肯定是要考虑客户的利益最大化，但是当我们去

2、跟法官或者政策决策者去沟通的时候，会发现他们更多的在考虑平衡问题，考虑如何让各方都能有更好的发展、社会资源有更大的利用。-1-第三维看商业秘密今年的4.26知识产权日，我接到一个任务，进行一个内参采访，以供司法系统和知识产权保护系统的领导参考。内参的主题就是商业秘密保护，我主要就四个方面发表了看法：技术秘密保护中有哪些问题？有哪些建议？企业在商业秘密保护中应该有哪些注意事项？如何从行业组织的角度来看待这些问题？一、第三维看商业秘密内参采访Io恒都德师事务所lZHENGDU1.AWFIRM目户为中1.问题民事刑郴的思维差异.法院努力审级失衡,限制技术流动2.立法实体：In落于民法.反法.公司法.

3、刑法程序：举证责任分配、审判效率、保密3.企业审判规则跟踪、教体管理人员培训,组织管理4.挑战行业发展（化工）.数据保护制造业的忧伤.国家利益1 .问题商业秘密保护领域涉及到的问题，我认为首先是民事和刑事保护的思维差异。民事是简单的侵权的思路，但是刑事在侵权的思路基础上，涉及到犯罪构成的认定。而且刑事特别依赖于鉴定报告，密点的鉴定报告、价值的评估报告，再加上统一性的鉴定报告，“三件套”必备不可。在民事案件中，我目前见到的很多案件也会提供一份鉴定报告，但一份鉴定报告可能要花十几万，对企业来说是一个很大的负担。而折中的做法是，主张了多个密点时，只鉴定其中一个最稳定的。另外，刑事案件基本都在基层法院

4、，其实对法官的考验是非常大的。我们国家目前对知识产权的保护力度非常大，从公安到检察院，都在加强这方面的业务能力。前段时间，部分检察院也在招聘技术调查官，就是为了服务于知识产权案件。2 .立法在立法上，在实体方面，关于商业秘密保护的立法散落于民法、反不正当竞争法、公司法、刑法，以及一些司法解释、行政规章等。这就导致了司法实践中，裁判规则的不统一。在程序方面，密点的确定是最难的，我经手过的案件，基本都是开庭5次以上才能确定密点，双方拉锯的过程中，资源的投入都是巨大的。而关于密点的确定，其实是可以通过制定一些规则，避免诉讼双方使用一些诉讼技巧进行拉锯，直奔主题，来提高审判效率。3 .企业对于企业来说

5、，要加强企业内部培训。首先是通过公开的案例，了解相关领域的审判规则。另外，我在跟企业沟通的过程中，发现商业秘密案件里面，最难的是载体的管理。现在都是电子化、无纸化管理，某个文档到底是什么时候生成的、什么时候编辑的，有时候也会成为争议的焦点。对此我们总结出来的经验是，可以把文件保存到第三方平台，通过第三方平台去证明其存在的独立性、客观性。当然，随着技术的进步，区块链技术等也运用在载体的管理中了。4 .挑战举个例子，今年最高人民法院发布了知产法庭成立五周年十大影响力案件，其中涉及四件商业秘密案件，全是化工领域的。最初，对此我非常疑惑，其实芯片领域、半导体领域、软件领域，也有很多商业秘密纠纷，为什么

6、没有成为典型案例呢？后来我们团队一位化学领域的博士后这样解释：化工领域的一件设备可能就要十几亿，里面的每个细节都非常重要，所以实施秘密的人不敢乱改,这就导致商业秘密纠纷的取证相对容易。所以，除了化工领域，其他领域的商业秘密也有待加强保护，希望未来有更多不同行业的典型案例出现。一、第三维看商业秘密再升维日本JMmMwtw加大.a”第产IHNl次打If(Mr38H9).fi*WK日M今埠*Wf三m7wBO.自代e乐JEfWfif世,捧名的遇位,200(W东UM仅次于英Q窗二位.2002年.乐芝口也弊上次开发.入式动Ura研tMQJMWWsm*CMOSttim木100e年东为e63.仅次于IwnQ三

7、.11我m伐am9却之.东芝被判恶意窃密赔偿4.65亿美元M：25-03-21254爆FrQ加68曜MeD（A日我谓5断波科技讯日ErcJlflBTi业蚓的案件中Je诉.植FJ向一家名为IgrMedfl9WffflM65e典元的合38.46亿人民时.周时还3MBi8一步超同性为IrKMB分IT产品遢出JISa市场的冠脸正义之战？国家间的科技竞争F段？3月24日下午JeHrMdMB）向新浪科技透了这T三t.东芝四IK以上的flMG1.2利的而公正在IlsM电1出行中.我是做研发出身，一直很关心各个国家技术发展的历史。日本在上世纪80年代,技术发展速度非常快，而美国针对其提出过多次商业秘密诉讼。其

8、中我印象最深刻的是东芝公司，其在半导体领域实力非常强，但在2005年，东芝在与美国的一起商业纠纷案件中，被判恶意窃密，赔偿4.65亿美元。技术的发展不是一蹴而就的，都是在前人的基础上共享、积累而成，完全不用前人的技术，自己独创一套体系的可能性较小。我曾经在与同行交流时，听一位律师说过这样一句话：商业秘密不侵权，是不可能的事情。这句话虽然有点极端，但表达的是同样的意思。技术的发展具有延续性，科技应当为全人类服务，对于商业秘密的保护，其实是一个利益的平衡。先发展的一方，确实做出了很多的贡献，我们要保护它的利益，而后发展的一方，我们也要促进它的发展。一、第三维看商业秘密再升维Io恒都德师事务所KXH

9、ENGDU1.AWFIRM目户为中马惭克：视觉烟银在会用。人臭投水的进步.Btt.我们的发动机可以使用,BtttaJI公开的.马斯克：技术进步无需保密，发动机图纸全公开人类在不断突破自我马斯克关于保密勺技术进步的观念熊置了传统商业逻辑.他坚信开放和分享是推动科技行业发展的强大动力.在公开宣布星舰猛禽发动机G利和技术图纸可以自由获取并使用后.4斯克实际上是在践行一种开源哲学.他认为封闭的知依产权保护可能会阻碍创新速度.尤其是对于那些需要大规模协作和快速迭代的高科技偿城.特斯拉CEO埃隆马斯克前段时间表示：技术进步无需保密，发动机图纸全部公开。我们一方面要加强商业秘密保护，而另一方面，有一些先驱者

10、认为保密会阻碍技术的进步，希望大家都来参与这个领域，和自己竞争，然后一起做得更好。因此，商业秘密保护的平衡很重要，最先拥有技术的人，要能获得合理回报，才有资金、有动力去研发更多的好技术；但如果商业秘密管得过严，将会限制技术的应用和发展。-2-恒都的一起商业秘密案例二、恒都商业秘密案例一案件概要IH恒都律师事务所l三HENGDU1.AWFIRMIU户力中商业秘密侵权一审商业秘密侵权：审南京市中级人民法院判定：1 .四被告侵权行为均成立；2 .四被告对于共同侵权彳为承担连带责任;3 .赔偿原告金额共计近亿元.最高人民法院知识产权法庭认定：1 .认定被告一的侵权行为成立.其他被告不具有侵权行为;2

11、.四被告不承担连带责任；3 .赔偿金额较审降低了75%商业秘密案件的被告：接触者（个人A获取方（个人卜使用方俭业卜披漏方伦业）9接下来，我将分享我们律所曾经代理的一起商业秘密案件，来进一步诠释个案中的平衡艺术。案件一审判定四个被告（个母公司、两个广公司，以及其中个r公司的法定代表人）全部承担连带责任，赔偿额近亿元。而二审经过最高法院知识产权庭的审理，判定赔偿金额降低了75%,四个被告不需要承担连带责任，仅其中一个被告的侵权行为成立。商业秘密要为企业所用，肯定是掌握在人的大脑中的，所以商业秘密案件的被告通常都比较多，有企业，有个人。有时候为了在执行上威慑对方，被告公司的法定代表人也会被加为被告，

12、因此对于商业秘密侵权案件，被告总是越加越多，包括接触者、获取方、使用方和披露方等，前后关联。从时间线来看，这起案件的一审判决作出的时间是很快的，判赔金额也很高，这其实体现了2019年反不正当竞争法修改、2020年出台最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定的背景下，国家对于保护知识产权、保护商业秘密的巨大决心。但也正是因为审理速度比较快，再加上案件难度比较大，难免存在一些事实未能调查清楚，这就给二审留下了空间。二、恒都商业秘密案例一商业秘密二审争议焦点IH恒都律师事务所lZHENGDU1.AWFIRMIU*at9”中o侵权判定焦点问题本案涉及商业秘密,在其侵权判定过程中主

13、要包括三个焦点问题焦点1技术秘密问题：原告主张保护的技术信息是否具有秘密性，焦点2侵权行为问题：四被告是否存在侵权行为？应否承担连带侵权责任A焦点3程序性问题：一审程序是否合法？本案的主要焦点在于三个方面：一是原告所主张保护的技术信息是否具有保密性，这是商业秘密纠纷案件永恒的话题。比如一审认定5个密点成立，二审中要对这5个密点进行重新认定，这就要求上诉人提供更多能够推翻一审结论的证据；二是四个被告是否都存在侵权行为、是否都要承担连带侵权责任；三是一审判决判得很快，那么程序上是否合法的问题。1,争议焦点：密点成立时间我们作为一审的被告方、二审的上诉方，我们后来是通过检索，找到了一篇公开发表的相关

14、技术的期刊文章，在秘密性上取得了突破，从而使得二审认定密点1不成立，进而极大地降低了判赔额。这其中就涉及到密点成立时间问题。什么时候公开算是为公众所知悉？我们进行检索需要确定一个时间点。而法律己有规定，秘密性的确定时间应为被诉侵权行为发生时。而此期刊文章的发表时间，早于侵权行为发生时。再就是保密制度管理问题。我认为这也是个争议比较大的问题。因为保密的等级要与密点的价值相对应，但这两年国家加强了对于商业秘密的保护，只要有保密措施、有保密协议，法院一般都会予以认定。2 ,争议焦点：密点载体密点载体认定的关键在于，与技术相关的工艺流程、结构参数、尺寸参数等记载在哪里。前面提到，化工领域认定密点成立的

15、可能性非常大，主要就是因为化工设备的图纸保管是非常完善的，而计算机软件领域，软件拷贝非常容易，这就导致保密管理很难，商业秘密认定难度更大。而本案中，密点的载体即为图纸。3 ,争议焦点：密点1已经被公开前面提到，为了证明密点1不具有秘密性，我们提供了一篇期刊文章作为证据，文章完整公开了密点1所涉及的工艺流程，且早于侵权行为。我们总结密点也是有技巧的。通常密点1是整体性的，密点2密点3则是针对于整体中某个模块的细节。密点1被认定不具有秘密性，会导致判赔额大幅降低。4 ,争议焦点：侵权责任承担二、恒都商业秘密案例一争议焦点限权责任承担”犀鹏鹘嘤与告技术骨干入职被告一后,被告一在短期内承接大运用氨法脱

16、硫技术的项A被告一构成侵权02.被告与原告技术图锻具有高度一致性03.被传一应当证明其不存在侵害商业秘密的行为,但并未提交证据（举证责任）八,证据：原告一审提交的设计图纸、员工信息证据；被告一在二审提交的员工人Z1职证据、被告一和被告.申提交的现有技术证据.原告.申递交的声明b以及二审庭审笔录、当事人代理意见等.二、恒都商业秘密案例一争议焦点侵权责任承担”In恒都律师事务所l三HENGDU1.AWFIRM以户为中。被告一构成侵权、承担侵权责任是没有疑问的，而二审的关键在于，被告二、被告三、被告四是否侵权、是否应当承担连带责任。一审认为，原告与被告一的合作项目中出现了被告二、被告三的信息，而被告

17、四作为法定代表人，应当一同承担连带责任。A原审其他被告不构成侵权Cd被告三：丕曲定被告三的正常商业行为具有不正当性,并推定被告三共谋实UI旅了侵权行为.n被告四：不能仅因被告四的法定代表人身份及其与被告三.被告二的关联关系U4即推定其共谋实施了被诉侵权行为且为侵权行为组织实施者.03被告二：本案现有在案证据不能证明被告二共谋实施了被诉侵权行为.二、恒都商业秘密案例一争议焦点侵权责任承担”二审法院意见:技术褪密侵权案件中,侵权人具有侵害技术解密的共同意恩联络.主观上彼此明知,彼此先后实施相应的侵权行为形成完整的侵害技术秘宙的侵权行为能.客电上已形成分工MMK可以认定为共同故意实施侵权行为.本案中

18、(1)名被诉宜权人之间具吊关联关系(股权秘议)以及京康商业协定用炒法定代友人身份.烧以认定其在共谟直忐和分工独作的侵权事实_i2i_61.1.MSM1.mw1.fta住!证明四被告之间不应承担连带责任的主要证据:被告三对涉诉Min提供的资金支持和人员安排证据,被告四为被告一的法定代表人的证明信息.用助招弗原告离职员工的证据,被告二与被告同为被告三的子公M的身份关系证据等.在二审中，我们对此进行了举证。被告一的很多项目中之所以有被告二、被告三的信息，是因为集团内部母公司和子公司之间管理体制的问题；原告离职员工后加入被告公司，中间间隔了三四年时间，不存在被告故意高薪挖人等。这一系列的举证，从商业的

19、角度，解释了为什么其他被告不应被认定构成侵权，并最终得到了二审法院的支持。5 ,争议焦点：一审程序的合法性至于一审程序是否合法的问题，二审认定一审程序不违法，主要因为一审中被告提交的鉴定申请和鉴定咨询意见超出了举证期限，因此一审法院未予准许不构成程序违法。需要注意的是，商业秘密类案件的审判时间比较长，为了提高审判效率，法院对于举证期限的要求是比较严格的，我们不管是作为权利人还是被告，一定要积极地组织证据、表达事实和观点。二、恒都商业秘密案例二审判决内容IH恒都律师事务所l三HENGDU1.AWFIRMIU户力中二、责令停止侵害被告一立即停止侵害原告技术秘密的行为.四、其他驳回其他上诉请求.一、

20、撤销原判决撤策江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民初2893号民事判决;三、赔偿额减少75%被告一Wi偿江苏新世纪原告经济报失2228.52万元以及为制止侵权支出的合理费用100万元；最后，二审判决大大降低了一审判决的赔偿额。这个案子也给我带来了很深的感触。如前所述，2019年我国反不正当竞争法修改、2020年出台商业秘密司法解释，加强商业秘密保护的力度极大增强，一审认定侵权的数量上升。比如，原本认定技术秘密侵权是很难的，现在也有很多技术秘密侵权案件得到了侵权定性支持。而另一方面，这几年受到疫情等因素的影响，企业都了解行业的相关发展情况,更多地希望促成双方和解。我自己在今年，已经有多个

21、案件达成和解。这在某种程度上，也体现了司法的平衡之术。-3-司法中的平衡艺术三、司法中的平衡艺术一2018年之前的统计分析2013-2017年全国制及育业防密案件年度分布图3北京市高级人民法院知识产权庭课题组：反不正当竞争法修改后商业秘密司法审判调研报告2018年，北京市高级人民法院知识产权庭发布了一份反不正当竞争法修改后商业秘密司法审判调研报告，可以看出，2018年以前，全国每年涉及商业秘密案件仅几十件，其中仅涉及技术秘密的只有22%,仅涉及经营秘密的是63%,两者都涉及的占ll%o而从判决结果看，认定构成侵权的只占35%,判赔支持率也是偏低的。三、司法中的平衡艺术一恒都商秘案件民事技术秘密

22、侵权案件审级I法院I当事人地位I技术领域I判决要点二审最高人民法院上诉人布告化工判赔额降低稗不连带二审最而人民法院上诉人告机械和解，判赔额降低I/3二审最高人民法院上诉人告机械*b密点,销件最小二审江苏省高级人民法院上诉人屈告电学密点数盘赔额一审苏州市中级人民法院被告电学欹开庭未定密点一审江苏省高级人民法院原告化工进行中备注：呻案件都在江苏省审的侵权认定更谨慎.原告对于判赔额承担更多举证责任由于未能找到2018年之后的官方数据，于是我们把自己团队这两年做过的商业秘密案件进行了简单的梳理。这6起案件全是技术秘密类案件，二审案件4个，一审案件2个。第一个案件即前文所介绍的案件；第二个案件，二审双方

23、和解，判赔额降低了1/3；第三个案件，11个密点认定成立，仍在进行中，目前来看,判赔额下降是很有希望的；第四个案件，我们是原告方，侵权认定没有问题，主要争议在于判赔额上；第五个案件，我们是被告方，目前一审开庭了四次依然不能确定密点，整个审判过程非常漫长，对于法院、律师都是非常大的考验;第六个案件也是一审正在进行中的案件。有意思的是，这六个案件都发生在江苏省。因为江苏省经济非常发达，不断有新企业发展起来，更容易发生商业秘密侵权。三、司法中的平衡艺术一恒都商秘案件IH恒都律师事务所lZHENGDU1.AWFIRMIU*at9”中o刑事的商业秘密役权案件词法：保持该抑私权的艰辛企业家（最宝货的社会财

24、富）案1：准备好鉴定意见.控告中案2：公安局立案成功.检察院宜未予起诉.和解中a我在代理商业秘密侵权案件中，感触最深的有这么几点：l三三三三口威户为中O企业的资源投入国家利益劳动者的智力投入人类利益一是关于刑事的商业秘密侵权案件。在刑事案件中，司法保持了非常大的谦抑性。我们有两个刑事商业秘密案件，一个已经准备好了鉴定意见，正在控告中，还没有到公安局立案；另一个是公安局已经立案成功，但检察院一直未予起诉。三、司法中的平衡艺术二是企业的资源投入、劳动者的智力投入、国家利益以及人类利益的平衡问题。很多时候技术就是企业的核心竞争力，企业进行技术研发要投入非常大的资金和人力，从更宏观的意义，还涉及到国与

25、国的竞争、国家的利益，对于商业秘密的保护非常重要。但我在代理商业秘密案件的过程中发现了一些不合理的地方，比如技术人员一旦离职，就不能去到同类企业，否则会被老东家起诉商业秘密侵权。这就导致技术人员的技术能力没有用武之地，非常令人遗憾。三是商业引导的问题。三、司法中的平衡艺术一商业引导Io恒都德师事务所lZHENGDU1.AWFIRMIaat户中。不想侵权积极技术引进自主研发.持续枳累落后的技术是雪藏、还是出口变现？每个国家有先进技术.也有待发展领域我也做过一些技术引进的项目，在这过程中，我感觉最大的难题是，我们国家想买技术，甚至愿意以很高的溢价引进技术，但别人不一定愿意卖给我们，因为人家要留着这

26、些秘密，作为自己的核心竞争力。而换一个角度，我们投入了大量人力物力进行技术的自主研发，一定会有一些落后的技术被淘汰，我们国家也在向非洲、拉丁美洲国家等进行淘汰技术的出口，但据我所知，有些企业是不愿意进行技术出口的，因为他们认为这可能会造成低价竞争，扰乱市场。所以说，我们国家一方面在一些领域取得了技术突破，另一方面也有待发展的领域，而对于商业秘密的过度保护，会限制国家在更多的领域进行更大的发展。-4-我梦想的技术发展状态法国科学家路易巴斯德有一句名言：“科学是没有国界的，因为它是属于全人类的财富，是照亮世界的火把，但学者是属于祖国的。”这句话的含义是，技术是为全人类服务的，是为所有人的物质生活改

27、善提供帮助的，技术被用得越多，价值发挥就越充分。但是对于商业秘密的过度保护，将限制技术的应用。IH恒都禅师事务所四、我梦想的技术发展状态H1.：W：,R：强者更具有共享精神、利他精神马斯克：技术进步无需保密，发动机图纸全公开v*m.每个国家都给科学家提供好的土壤，发展科技。“科学无国界”曾是美国人收割人才的遮羞布，我们应该引以为戒“科学无国界”是全人类的共识，但如果打着“科学无国界”的旗号引进人才，为我所用，但自己研究的技术成果又不出口，不给其他人共享，就会导致本应属于全人类的技术成果为少数人或者国家占有。我个人对马斯克非常有好感，因为他既是强者，又有共享精神。其实很多技术都是通过共享发展起来

28、，使得产业做大，服务于全人类。四、我梦想的技术发展状态法律:鼓励技术创新者有合理的、对等的回报，加强保护国家:为科学家、企业家提供良好的发展土博，促进技术发展教育:让技术领先者更具有共享精神不Il得是U.那i!J三一（1人NI昌由的91那呀，局面安定整了.用M.Ki人死,”不刊之大法.固然法律SME愿太平慢IlflI中可育寅的一件,人文演之要不在此.若使欣H律法，政治同是次好的.若是政治有M法，法律又JS次好的.若使法撑有法,同挈又是次好的.只要不育法.收之人吃人,也遛海密是较好的.依照目的人文化所已31到的境界.只有宗ITB*.文V.H9,在正面第A.化人.B在a人Hl生活奴供Ni目的,人I

29、i更K更浜的挑道之自由.09是站在ItIl的地位上.才IKllJB更好的.政治法4之M,MI如何.是在履制人、B!,而差不是擅供人以更多的自由,只可管束人於所以我认为技术发展的理想状态，是法律能够鼓励创新者，保护知识产权，给予合理的、对等的回报；国家要能为科学家、企业家提供良好的发展土壤，推动行业协作，促进技术发展；最后，教育要让这些技术领先者更具共享精神，愿意共享其研发的好技术。四、我梦想的技术发展状态当然，这个理想状态不是我自己凭空想出来的，而是看了钱穆先生的人生十论得到的启发。书中提到，促进人类发展有四个渠道：教育、政治、法律和战争。起初我不理解为什么政治排在法律之前，但是经过一段时间的

30、思考，我理解了，政治的稳定有助于社会的安定发展，有助于每一个个体的发展，有助于科学的进步。而法律就是在政治安定的大的背景下，通过一个个的个案进行微调，使得社会达到一个平衡的、理想的状态。四、我梦想的技术发展状态人类命运共同体基础：尊重、保护私权人类：在共享中飞跃新类：开源软件、Musk虽然人类被人为地划分为许多国家，每个国家都在维护自己的利益，但实际上我们是一个人类命运共同体。我们要尊重、保护知识产权，让那些拥有知识产权的人获得对等的回报，但是最终，人类会在共享中实现技术的飞跃和全人类的进步。在这个过程中，我们也看到了诸如开源软件这样的共享实践、诸如马斯克这样的共享理念践行者，我相信这些理念、这些先驱者，将会影响对人类未来的发展产生深远的影响。