2024年一级建造师资格考试《建设工程法规》考试核心考点全程精讲(包过版).docx
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1、2024年一级建造师资格考试建设工程法规考试核心考点全程精讲(包过版)第一部分:建设工程基本法律知识1.1建设工程法律体系(IOlOPl)将一国现行法律规范,按一定标准和原则(主要是根据所调整社会关系性质的不同)划分为不同的法律部门。建设工程法律具有综合性的特点,主要是经济法的组成部分,还包括行政法、民商法。法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法及宪法相关法法律基础,根本性、全局性的;重大事项、基本制度宪法、立法法组织法选举法2民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范;商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范民法通则合同法侵权责任法物权法公司法招标投标法等3行政法调整国家机关
2、在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范行政许可法行政处罚法行政复议法建筑法环评法城乡规划法城市房地产管理法4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范统计法税收管理法土地管理法标准化法审计法预算法反垄断法政府采购法5社会法调整劳动关系;调整有关社会保障、社会福利劳动法、劳动合同法安全生产法社会保险法6刑法规定犯罪和刑罚开IJ法7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律(程序法)民事诉讼法刑事诉讼法行政诉讼法仲裁法1.1.1法律体系(部门法体系)简表(I(HIPI3)【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三版变更。注意把握
3、建设工程核心法律的所属部门。1.1.2法的形式和效力层级(1012P36)法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。包括四层含义:C)I立法机关性质和级别02法律规范外部表现形式03效力等级04地域效力,实质是法的效力等级问题一一位高、权重、法力高世界范围内历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件(制定法)、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。1.1.2.1我国法的形式(1012P3-5)法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类1宪法(典)全国人大中华人民共和国宪法最高不得抵触,否则无效2法律(狭义)全国人大(基本)及其常委会(一般)民法通则刑法合
4、同法;建筑法招标投标法安全生产法;XX法仅次于宪法;注意立法法中规定的法律保留事项1各种刑罚以及行政处罚(只有刑法可以设定刑罚)3行政法规国务院(中央政府、最高行政机关)建设工程安全生产条例建设工程质量管理条例;XX条例低于宪法、法律立法依据:为执行法律、宪法规定、人大授权限制人身自由以外的行政处rm训4地方法规、自治条例、单行条例省较人常、的其级市市及会省会大大委黑龙江省建筑市场管理条例上海市轨道交通管理条例;XX省/市XX条例低于法律、行政法规;立法依据:为执行法律法规;地方事务需要限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚5部门(部委)规章国务院组成部委、直属机构(具有行政主体资格的部
5、门)工程建设项目施工招标投标办法建筑业企业资质管理规定;XX行业XX规定/决定/办法低于法律、法规细化上位法规定的行政处罚,设立警告、罚款的行政处罚6地方政省级、省北京市建筑工程低于法律、法细化上位法规府规章会市、较大市人民政府施工许可办法上海市轨道交通运营安全管理办法;XX规定/决定/办法规,低于同级、上级地方性法规定的行政处罚,设立警告、罚款的行政处罚1立法法第八条规定下列事项只能制定法律:1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经
6、济制度9诉讼和仲裁制度10其他其中4、5、9为法律绝对保留事项,即不可以授权立法,由国务院先行制订行政法规1.122法的效力层级(IOl2P56)1、宪法至上2、上位法优于下位法3、特别法优于一般法(前提为同一机关制定)4、新法优于旧法(前提为同一机关制定)5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况同一机关制定:新的一般法与旧的特别法之间冲突;由制定机关裁决。不同机关制定:Cn部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突;由国务院裁决。2部门规章与地方性法规冲突,由国务院提出意见,若国务院认为应该适用部门规章,应当提请全国人大常委会裁决。授权立法的法规(包括行政法规和地方法规)与法律规定不一致,由全国人
7、大常委会裁决。6、备案和审查(第三版教材新增内容,以下简称“三版新增)Ol备案:行政法规、地方性法规(含自治条例、单行条例)、规章应当在公布后的30日内,依照立法法的规定报有关机关备案。02审查:对违宪或违背法律的规范性文件进行审查提出主体:国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会;其他机关、团体、公民(不必然启动实质审查)审查对象:行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章审查主体:全国人大常委会法律后果:制定机关修改;全国人大常委会予以撤销1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系(IOI3P69)建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关
8、系的法律规范的总称;由建设法律、行政法规为主体;与行政法、民法商法、社会法关系密切。【问题思考】1、中华人民共和国标准化法中华人民共和国标准化法实施条例工程建设国家标准管理办法三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分?2、合同法、建设工程安全生产管理条例是否是我国法的形式?1.2建设工程法人制度(Io20P9-12)1.2.1法人应具备的条件(1021P910)法人概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应,是法律的拟制人。法人应具备的条件1依法成立成立需经法定程序(批准、核准登记)2有必要的财产或经费是其活动的物质基础,应与
9、其经营范围或目的适应3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键定代表人:是自然人;依法或章程行使职权;法人以其主要办事机构所在地为住所法人分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的,自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的,经核准登记,取得法人资格不需要的,成立起具有法人资格社团法人1.2.2 法人在建设工程中的地位和作用(1022P10ll)地位:法人是大多数建设活动的主体(建设单位有可能不是法人)作用:1法人是建设工程的基本主体2确立了建设领域国有企业的所有
10、权和经营权的分离1.2.3 企业法人与项目经理部的法律关系(1O22P1112)1、项目经理部概念:施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。设立:大中型施工项目应当设立,设立的,企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。2、项目经理企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务;项目经理责任制必须在企业制度的制约下运行。3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担1.3建设工程代理制度(1030P12-17)1.3.1 代理的法律特征和主要种类代理是指代理人以被代理人(即:本人)名义,在代理权限范围内与第三人实施法律行
11、为,行为后果由被代理人承担的法律制度。注意:代理中有三方当事人:被代理人(本人)、代理人、代理关系涉及的第三人。1、代理的主要法律特征1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人要有独立意思表示,否则不是代理2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为3代理行为必须具有法律意义即产生法律后果4代理行为的法律后果归属于被代理人代理人的行为法律上视为被代理人的行为2、代理的主要种类代理种类产生依据主要特点典型示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称,代理事项、权限和期间建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工(法定代表人除外)代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权
12、代理未成年人或者精神病人(无限人)的监护人指定代理法院或者有关机关指定而产生常发生在诉讼中,全权代理父母双亡的未成年人侵权,法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人1.3.2 建设工程代理行为设立和终止(1032P13-15)1、建设工程代理行为的设立1不得委托代理的建设工程活动法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理例如:建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为2须取得法定资格方可代理一般代理行为,对代理人资格无要求;如:诉讼代理人某些建设工程中的代理,代理人必须具备法定资格;如:建设工程施工项目的招标代理、委托监理等3民事法律行为的委托代理应明确代理人姓名、
13、名称,代理事项、权限和期间授权不明,代理人和被代理人承担连带责任2、代理行为的终止委托代理终止法定代理或者指定代理终止1、期满或者完成委托2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或者代理人的法人终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或者代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、有权机关取消指定5、双方关系监护关系消灭(如离婚、解除收养关系)注意:被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意:在法定、指定代理下,被代理人必是无限人;3、建设工程代理行为的终止(主要是委托代理终止中1、2、5的情形)1代理期间届满或代理事项完成2被代理人取
14、消委托或代理人辞去委托通知到对方即生效,无须对方同意造成对方损失要赔偿,除非己方无责任3作为被代理人或代理人的法人终止133代理人和被代理人的权利、义务及法律责任(1033P15-17)1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为2、转托他人代理(复代理)应当事先取得被代理人的同意(紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外)3、无权代理、表见代理与默示授权特殊情形产生原因或构成要件法律后果无权代理C)I无权:自始未授权1被代理人追认,转化为有权代理2被代理人拒绝,行为人承担责任。2越权:超越授权范围03超期:期满后继续代理表见代理C)I第三人有相信有权代理的理由或事实1无权代理,但代理
15、行为有效,即:被代理人须向第三人承担责任2被代理可向行为人追偿02本人存在过失相对人善意(善意即不知情)默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为,不作否认表示的,视为同意视为以默示的特殊授权方式,授予行为人代理权【备注】1、表见代理本质上是无权代理,但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定2、表见代理中有相信有权代理的理由或事实一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。4、不当或者违法代理行为的法律责任不当或违法行为责任承担后果1、授权不明被代理人、代理人承担连带责任2、损害被代理人利益代理人不履行职责致使被代理人损失,代理人承担
16、民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益,代理人与第三人负连带责任3、第三人故意行为第三人明知(即恶意)行为人无权代理,与之实施民事行为,给他人造成损害,负连带责任4、代理事项/行为违法代理人明知被代理人委托事项违法,负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对,负连带责任1.4建设工程物权制度(P17-22)14物权的法律特征和主要种类(P17-19)物权特征债权特征1是支配权-直接支配1债权是请求权要请求债务人履行2是绝对权对世权,权利人外均为义务人2债权是相对权义务人为特定的债务人3是财产权.包括财产利益3债权可以是财产权(益)和非财产权益4有排他性一一物之上的物权不能相互冲突4债权
17、可以并存1、物权:权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。2物权种类物权种类所有权(自物权)最完全的物权,他物权的产生的基础权能:占有、使用、收益、处分(核心)客体:动产、不动产、知识产权、财产权利用益物权(他物权)客体为动产、不动产;支配的是物的使用价值建设用地使用权宅基地使用权土地承包经营权地役权担保物权(他物权)客体为动产、不动产、权利;支配的是物的交换价值抵押权客体:动产、不动产;不转移占有;意定质权客体:动产、财产权利;转移占有;意定留置权客体:动产;需合法占有;法定142土地所有权、建设用地使用权和地役权(P19-20)1、土地所有权我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有(
18、国家所有)和劳动群众集体所有。城市市区土地属于国家所有,农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外,属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使;农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。2、建设用地使用权概为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利(占念有、,使用、收益)设立对象地表、地上、地下;新设立的不得损害既有用益物权方式出让:经营性用地,有期限,要出让金;应当招标、拍卖竞价出让划拨:严格限制其用途,无期限,无出让金登记建设用地使用权自登记时设立变动可以流转,条件:1书面合同,不逾期2变更登记3房地一起动续期住宅自动续期,非住宅按照法律规定消灭出让人办理注销登记,登记
19、机构收回建设用地使用权证书3、地役权概念1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定,利用他人不动产的权利。2性质:当事人自行约定的用益物权;3例如:为更好浇灌自己土地(需役地),在他人土地(供役地)建造引水渠设立1应订立书面地役权合同:2地役权自合同生效时设立,未经登记不得对抗第三人(与一般不动产物权变动,采取登记主义的规定不同)3未经在先用益物权权利人同意,土地所有人不得设立地役权变动需役地以及其上的用益物权转移,受让人可以同时享有地役权供役地以及其上的用益物权转移,地役权的约定对受让人有约束力1.4.3物权变动和保护(P20-22)不动产物权变动登记主义,合同生效与物权变动无关。有例外:如
20、地役权变动等动产物权变动交付主义,运输工具不登记不得对抗善意第三人物权保护1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决2常见保护方式:权利人请求确权;返还原物;排除妨害或消除危险;修理、更换、重做或恢复原状;损害赔偿等致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任1.5建设工程债权制度(1050P22-24)151债的基本法律关系1、债的概念:根据合同的约定(意定)或者法律的规定(法定),在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的是债权人,承担义务的是债务人,两者的特定性即债的相对性。2、债的内容:债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利,对方有履行之的义务(债权远远不
21、止要求偿还欠款的含义)。与物权不同,债权具有相对性。即:债权主体、内容、债权责任的相对性。1.5.2建设工程债的发生依据发生依据解释说明合同之债当事人订立合同中的约定;是债权最主要、最普遍的发生依据如:施工合同、建筑材料采购合同等侵权之债非法侵害他人人身或者财产权利;侵权责任法规定1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害:所有人、管理人、使用人承担责任(过错推定)2、建筑物、构筑物自因倒塌,建设单位、施工单位承担连带责任(无过错责任)若有其他责任单位(勘察、设计、监理、供应商),可以追偿;若因其他责任人原因即外因倒塌,责任人承担责任(过错责任)3、高空抛物,可能加害人承担补偿责任(公平原则)不当得利没有
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