PPP模式下的政府法律风险防范.docx

《PPP模式下的政府法律风险防范.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《PPP模式下的政府法律风险防范.docx（9页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。

1、近年来，国家大力推动PPP模式发展。党的十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营之后，国务院及相关部委也下发诸多文件，对PPP模式的推行给予政策指导。因PPP模式大多运用于基础设施建设领域，法院在审理房地产案件中不免会遇到该模式下的建设工程纠纷案件。司法实践反映出，尽管PPP有中央层面的政策支持，但客观上也面临着一些法律困境。特别是在依法治国、依法行政的大背景下，研究PPP模式下如何防控政府的法律风险，有着重要的现实意义。一、基本概念及特点PPP模式，即政府和社会资本合作（PUbliC-PriVatePartnerShip,PPP）模式，是政府与社会资本基于各

2、自优势建立的一种长期合作关系。国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发（2015）42号）文中给出了PPP最新定义：“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于实现公共利益最大化。一般而言，按照私人部门的参与程度和公共部门将各类风险向私营部门转移的程度会产生多种PPP模式，主要包括：O

3、&M（委托运营）、MC（管理合同）、BOT（建设一运营一移交）、BOO（建设一拥有一运营）、TOT（转让一运营一移交）、ROT（改建一运营一移交）、BOOT（建设一拥有一经营一转让）、BTO（建设一移交一运营）等方式。其可应用领域包括能源、交通、环保、农林、科技、保障房建设、科教文卫等等。PPP具有三个核心价值：一是伙伴关系；二是利益共享；三是风险共担。PPP模式的典型特点主要有：贸易结构的复杂性；交易主体的非对称性；投资回报的新颖性；交易周期的漫长性。二、PPP模式涉及到的几个主要法律困境及对策（一）签订有关合同时应注意的问题1 .政府与社会资本合作的法律性质。PPP模式中，政府与社会资本的

4、合作，其法律性质是民事行为还是行政行为？签订的协议是民事合同还是行政合同？在实践中存在不同的意见。目前主流观点认为，一般情况下，其法律性质是民事，但带有行政色彩；当涉及授权行为时，具有行政性质。是否具有行政性质，核心看合同是否有政府行使管理职能的内容。因为民事合同与行政合同是性质截然不同的合同，政府在实施PPP模式时，一定要厘清合作的内容和方式，否则会动辄陷入被行政诉讼的境地。2 .项目合作合同的风险防范。PPP项目前期的合同文本成果通常为合作备忘录、路线图、投资战略框架协议等。这些协议从法律上讲，含有预约的性质。关于预约合同，过去的理论并不将预约当成独立的合同，但现在理论界和实务界已逐步改变

5、原有的认识，认为预约合同也是独立的合同，其带来的法律后果就是要受到违约责任的追究。从法律风险讲，一方面这类框架协议可以直接约定违约责任，如约定违约金或违约损害赔偿金；另一方面，如果没有约定违约金或损害赔偿金，违约方赔偿守约方的损失范围也大于缔约过失责任赔偿的范围。这就意味着政府在签订这类法律文本时，应慎重审查文书的内容，既有必要直接设置违约条款加大对社会资本部门的约束力度，也要增强守约意识，避免盲目、轻易、简单的招商引资。另外，PPP模式下的投资合作协议应避免混淆一般意义上的合作协议。现有法律体系中，合作经营协议也是实现优势互补、共担风险、共享利益的经营模式。与PPP模式在法律特征上有相似之处

6、。但PPP模式是公共服务供给机制的重大创新，落脚点在于本应由政府提供的公共服务变成由社会资本提供，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。而一般的合作经营是合作方直接参与项目运作。一般的合作经营的法律责任是合作方对外承担连带责任。故为了防止政府承担连带责任，在PPP模式下的项目合作合同内容一定要体现PPP模式的本质特征，不宜突出共担风险、共享利益的用语。3 .项目实施合同的风险防范。PPP框架下形成了工程合同、委托协议等法律文本，容易产生法律风险的是建设工程合同。因PPP模式主要运用于基础设施建设，不可避免地会产生许多建设工程合同纠纷。在项目实施合同中，政

7、府一定不能以工程的业主方的角色，作为建设工程合同的发包人，否则将面临总承包人与实际施工人产生纠纷时将业主方牵涉到诉讼中的风险，而且还可能产生替代总承包人给付工程欠款的责任风险。在我们处理的众多因政府招商引资引发的在建工程烂尾纠纷中，往往有当事人辩称当时介入工程是因为对政府的信任。法律也有规定，在建设工程施工纠纷中，如果实际施工人追索工程款的，发包人应当在欠付总承包人工程款的范围对实际施工人承担付款义务。实践中，有些承包人抽走资金，将欠下工程款的“烂摊子”留给发包人承受，并诱发涉稳或群体性事件。因此，政府要严格按照项目合作合同约定，不主动、不越位介入到项目实施合同中。4 .特许权授权协议的风险防

8、范。赋予特许权是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。PPP项目授权协议是PPP模式中其他诸多相关协议存在的前提和基础。对于授权协议的性质是民事合同还是行政协议，在国务院部委的认识中也有争议。财政部门倾向于认为是一种政府采购的民事行为，国家发改委倾向于认为是一种行政审批的结果，属于行政行为。这一争议直接影响到社会资本的地位及权利救济，进而直接影响到社会资本的投资安全。如果上升到法律和司法解释，全国人大和最高法院所持意见是行政协议。在行政许可法、基础设施和公共事业特许经营管理办法、行政诉讼法及其司法解释中，将明确了除委托运营、管理合同以外的其他PPP授权协议，定性为行政协议，出现纠纷也

9、会按照行政诉讼的方式予以解决。由此带来两方面的风险：一是协议中约定的民事诉讼、商事仲裁条款可能会被认定为无效；二是既然是一种行政协议，引起的诉讼即为行政诉讼。政府作为被告将对自身的行政行为的合法性承担严格的举证责任。因此，从风险防范的角度讲，在签订特许权授权协议时，既要注意协议内容的合法性、准确性和完整性，更要注意授权行为程序的合法性、合理性，防止行政诉讼的产生和出现不利结果。（二）社会资本选择应注意的问题在项目合伙人即社会资本的选择上，我国存在政府采购法和招投标法并行的局面。招投标法规定了应当进行招投标的条件。由于PPP项目涉及到公共服务的供给，一般关系到公共利益，因此应当进行招标。而根据政

10、府采购法，政府使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为，适用政府采购法。在政府采购方式中，除了公开招标这种主要方式以外，还包括竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。这就使得PPP项目至少存在三个问题：一是政府采购法和招投标法本身的不协调问题；二是招投标方式并不适合PPP项目的充分谈判需要；三是使用者付费的PPP项目使用哪种合伙人选定方式依据不足。也有人认为,PPP项目投资来源于社会资本没有使用政府资金,不应适用政府采购法和招标投标法，且该两法对招投标的过程过于严格，不适合于长期而复杂的PPP项目。在缺乏法律明确规定和有争议的情况下，从风险防范的角度讲，我

11、认为，在依法的前提下，PPP项目社会资本方选择应以公开招标为原则。根据PPP项目公共产品、公共服务的性质，综合以上政府采购法、招标投标法的规定，PPP项目的社会资本方选择应坚持以公开招标选择为原则，除非符合法定的邀请招标、竞争性谈判（磋商）、单一来源采购的条件。否则，作为涉及公共利益或使用财政性资金的公共项目，社会资本方选择程序的瑕疵可能会因为违反招标投标法、政府采购法的强制性规定而无效，进而从根本上威胁到整个PPP合同体系的合法性。（三）PPP模式下政府配置土地资源应注意的问题根据土地管理法，城市基础设施用地和公益事业用地，可以划拨方式取得。如果PPP项目是营利性的，依照现有规定土地配置上会

12、有两种可能：一是招拍挂方式不一定能保证项目公司获得土地使用权；二是即使获得，招拍挂方式将提高项目公司的土地使用成本，最终成本可能转嫁到政府或使用者身上。由此可见，按照前述规定，地方政府为社会资本（或SPV）作出的有关直接配置土地的承诺，目前并不具有可行的合法的操作方式。产生这一困境的根源在于PPP项目的许可与国有土地使用权的获得是两个渠道。目前，能够防范风险的合法对策，是以作价出资方式来解决PPP项目经营性土地配置。首先由市、县政府将相应土地资源作价出资到项目公司，以土地评估价格为基础持有公司股权，然后市、县政府持有的国有股权再无偿划转至国有平台公司持有，国有平台公司按照政府与社会资本方的授权

13、协议约定，不参与PPP项目运营期间的收益分享，但保留对资产的处置收益权。（四）PPP模式下政府出资应注意的问题PPP模式下，政府投资的目的与一般的国有企业中的投资具有本质的不同。在国企改革、分类管理的语境下，虽然国有企业承担着适当的公共利益、社会责任的角色，但毕竟是市场主体，特别是对于竞争类国企，其市场主体的色彩就更浓，所以强调其保值增值的任务很有必要，也符合逻辑。但在PPP模式下，政府提供的资产支持，包括对项目公司的股权投资，各类政府基金支持，都是对过去政府投资、财政补贴等传统方式的一种变革，其本身并不以追求投资回报为目的，而是为了寻求一种更高效的财政资金使用方式，以便更好地发挥政府为社会公

14、众提供公共产品和公共服务。尽善如此，政策毕竟允许的是有限损失，该限度在何种程度为合理范围，需要政府决策时作出明确的制度安排，便于避免陷入玩忽职守或滥用职权的风险。（五）PPP模式下政府实施财政补贴应注意的问题在有关PPP模式的各个文件中，均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益、但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳入同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序规定并不明确。就PPP模式而言，财政补贴的现实困境是，按现有预算法规定应当按年进行预算，而PPP项目持续的时间长，往往二三十年，不能一劳永逸的一次性审批。出于对于PPP项目存在交易的安全性和稳定

15、性的担忧，财政部要求从以往单一年度的预算收支管理，逐步转向强化中长期财政规划，但毕竟还没有从法规上落实。在具体的实施中，亟待政府对此作出相应的回应和改变。在PPP模式下，还有许多交易面临着新的法律困境，需要从立法、制度层面加以解决。比如在TOT(转让一运营一移交)、ROT(改建一运营一移交)模式下，由于涉及到存量国有资产移交至社会资本或项目公司方这一环节，其实质为国有资产的转让行为。国有资产转让按企业国有资产法、企业国有产权转让管理暂行办法等相关规定，有严格的程序条件，特别是国有资产的转让必须遵守“进场交易这一特殊竞争性程序，故在PPP项目中，如何能实现合法地将国有资产移交至社会资本或项目公司

16、一方，需要有特别制度作出特别规定，才能实现PPP模式的功能需要。两种PPP招标模式的风险与防范“两标并一标三标并一标”两种招标模式的由来由于PPP项目投资金额动辄以亿元起，回报率低，回报周期长，从目前的统计数据看,PPP项目的年平均收益率是6%-8%,平均运作周期是20年;政府方、社会资本方与金融机构等参与方众多；全生命周期管理难度大，对社会资本方吸引力不强，因此，社会资本方在竞标PPP项目时，同时获得项目施工承包权是必然的选择。这是“两标并一标“、甚至包括同时获得建设用地使用权在内的“三标并一标“，两种招标模式出现的内在动因。从社会资本方的角度，PPP项目先后经历三个阶段：投资与融资、建设与

17、运营、收益与项目结束。在这三个阶段中，政府方控制了两个重要环节：以竞争性方式选定社会资本方和工程实际建设方。在这两个环节中，如果政府方都分别通过招标等方式选定社会资本方和工程建设方，不可避免会延长项目的建设周期，造成资源的重复浪费。PPP模式于2014年后引入我国。2011年12月国务院颁布的招标投标法实施条例提供了一条“两标并一标”“搭便车”的法律途径。根据其第九条第一款第三项，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行工程建设项目的另行招标。该条例虽历经2017年、2018年和2019年三次修改，但上述“不另行招标”的相关规定却保留至今。由此，该条例

18、一直被视为PPP模式下“两标并一标”招标的法律基础。实践中，由于招标活动必须遵守招标投标法及其实施条例的规定，编制招标文件、发布招标公告、接受投标、评标、定标等过程中，政府方必须全过程参与、履行指责，需要付出大量时间成本，因此，“两标并一标模式也受到了政府方的广泛欢迎。在“两标并一标”的基础上，由于新建PPP项目往往需要使用新的建设场地，而在我国现行土地制度下，获取土地使用权除一部分公用设施外，都要通过招拍挂方式取得。将建设土地使用权、社会资本方、项目承包商三者合并招标，便诞生了俗称“三标并一标”的招标模式。当前两种招标模式面临的难题“两标并一标”法律依据不全备正如上述，”两标并一标”的适用前

19、提之一是项目内容必须是特许经营项目，但PPP项目的范围和内容要大于特许经营项目，因此就产生了大量性质不属于特许经营的PPP项目，运用“两标并一标”缺乏法律依据的难题。特许经营项目分两大类，政府特许经营(COnCeSSion)和商业特许经营(Franchise)o招投标法律意义上的特许经营只能是政府特许经营，由政府通过公开招标方式选定提供公共产品或服务的经营者。相较于PPP模式，特许经营模式较早被引入了我国，并得到了完善。2004年3月，建设部第一次在国内颁布了市政公用事业特许经营管理办法（建设部令第126号）。2015年，国家发展改革委、财政部、中国人民银行等六部门联合颁布基础设施和公用事业特

20、许经营管理办法（六部委令第25号，以下简称“六部委25号令”），对特许经营模式作了较为详尽的规范。其第三条规定：”本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”结合该办法颁布的背景和内容，政府特许经营的要义是政府授权民营资本或外资在原先因“玻璃门”等经营受限的基础设施和公用事业领域，被准予“登堂入室PPP模式的出现时间要晚于特许经营。2014年6月，国务院办公厅颁布的关于加强城市地下管线建设管理的指导意见（国办

21、发（2014）27号）是第一份提及PPP概念的中央政府文件。2014年11月，国务院发布的关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见第九条明确提出了要建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制。据此，财政部于同年11月发布了关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（财金（2014）113号，现已失效）；同年12月，国家发展改革委发布了关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资（2014）2724号）。这一系列规范性文件确立了PPP模式的官方身份。对比特许经营和PPP模式的规范性文件，可发现PPP模式适用范围更广，除包括政府特许经营项目外，还包括政府购买服务、与社会资本方的股

22、权合作等方式。由于特许经营项目具有经营性，因此也决定了它只适用于具有直接产生现金流的项目，而现实中还有大量的城市管网融资建设、海绵城市、土壤修复等项目，项目本身无法直接产生现金流，不具备可持续经营性的特点，只能依靠政府投资资金购买其产品或服务，因而这类项目不适用特许经营模式。现阶段，这类项目虽在财政部PPP项目库中占一定比例，不过，由于不是特许经营项目，不能适用招标投标法实施条例第九条中的“两标并一标”。招标投标法实施条例属于国务院颁布的行政法规，对公权力来说，“法无授权即禁止”。故虽然“两标并一标有国家发展改革委、财政部的规范性文件支持，但其始终存在缺乏法律依据的“先天缺陷各部委关于“两标并

23、一标”的规定不一致，导致各参与方无所适从目前国家层面尚未出台统一、具体的PPP实施细则。国家发展改革委主管PPP项目立项审核和相关规范的制定;财政部负责PPP项目入库、政府方资金的保障和相应规范的制定。在缺乏国家法律和国务院行政法规统一指引的情况下，项目各参与方事实上处于“摸着石头过河的状态。这在“两标并一标的招标模式上表现尤其明显。正如上述，政府方在符合招标投标法实施条例第九条规定的条件下，可以通过“两标并一标”的方式确定社会资本方。国家发展改革委传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则（发改投资（2016）2231号）第十三条规定：“依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性

24、谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照招标投标法的规定，通过招标方式选择社会资本方。该规定未明确政府方是否能一次性地选定PPP项目的社会资本方和项目总承包商。然而，财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知（财金（2016）90号）的规定却将“两标并一标”适用对象实质上扩展到采用非招标的政府采购方式选定社会资本方。在简政放权、释放市场主体潜力的背景下，为加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的

25、优化与衔接，进一步减少行政审批环节，该通知第九条规定：”对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照招标投标法实施条例第九条规定，合作方可以不再进行招标。”这突破了招标投标法实施条例关于“两标并一标”只限于特许项目的范围。由于该通知仅为规范性文件，其效力等级远低于招标投标法实施条例，若在实践中，PPP项目的社会资本方直接采用“两标并一标”模式而自行进行项目的承包建设，PPP合同存在因违法而被人民法院宣判为无效的法律风险。“两标并一标”只适用于特许经营项目制约了PPP模式的推广应用财政部关于推进政府和社

26、会资本合作规范发展的实施意见（财金（2019）10号）第四条规定：“鼓励民资和外资参与。加大对民营企业、外资企业参与PPP项目的支持力度，向民营企业推介政府信用良好、项目收益稳定的优质项目，并在同等条件下对民营企业参与项目给予优先支持。中央财政公共服务领域相关专项转移支付资金优先支持符合条件的民营企业参与的PPP项目。财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知附件PPP项目合同指南（试行）（财金（2014）156号）第一节“PPP有关项目主要参与方规定：项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合

27、体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。”上述两文件说明，PPP项目公司政府方可以出资，也可以不出资;在政府方出资的情况下，其出资比例不应高于50%；政策鼓励政府方少出资或不出资。在政府方不出资或出资很少的情形下，社会资本方作为项目公司最终盈亏的承担者，会尽最大努力把控项目的运作。在完全为私人资本的情形下，因为项目本身不是特许经营项目，不能适用“两标并一标或只是缺乏自行建设、生产等能力，而不能适用“两标并一标“，必须要通过公开招标，加大了社会成本。“三标并一标面临的难题“三标并一标”是指将建设用地使用权、社会资本

28、方和项目承包商三类不同的招标程序“捆绑”在PPP项目选定社会资本方的招标程序中，最大程度地调动社会资本方参与PPP项目的积极性，节省了项目成本和时间。这种模式在财政部、教育部、科技部等关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知（财金（2016）91号）第五条第三项得到了支持。国家发展改革委传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则（发改投资（2016）2231号）第十三条也明确，“各地要积极创造条件，采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂，鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展。”原国土资源部产业用地政策实施工作指引（国

29、土资厅发（2016）38号）也有以上类似规定，但已被自然资源部办公厅产业用地政策实施工作指引（2019年版）弃用。鉴于2019年版指引的法律位阶较低，且其事实上也没有明确禁止“三标并一标”模式,地方政府仍可在PPP项目中将地方土地主管部门并入实施机构或在当地政府的指导与授权下，由土地主管部门协同配合实施机构完成项目的准备和采购管理工作，以有序推进土地使用权招标出让工作。如根据PPP项目的特征，土地使用权适用划拨方式供应，也可将划拨程序与“两标并一标“同时进行，成为“三标并一标1.2018年4月，北京2022年冬奥会和冬残奥会延庆赛区政府和社会资本合作(PPP)项目提供了一个很好的“三标并一标”

30、范例。在向社会发布的有关公告中，明确了该项目国有建设用地土地使用权招标不单独组织，随PPP项目招标一并实施。该项目实施机构为北京市延庆区人民政府，国有土地使用权出让方为北京市规划和国土资源管理委员会，政府出资人代表为北京控股集团有限公司。此次中标的社会资本方和北京北控置业集团有限公司将与市规划国土委签订国有建设用地使用权出让合同，按照投标报价及招标文件约定，依规交纳土地出让价款。该项目中，北京市规划和国土资源管理委员会与项目实施机构北京市延庆区人民政府并未组成联合实施机构，而是在政府统一协调授权下，实施机构成功适用了“三标并一标”模式。与难题相伴而来的风险项目未入库的风险PPP模式的引入，其初

31、衷是作为公共服务供给机制的重大创新，政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，订立平等合同，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应报酬。该模式有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开；有利于打破行业准入限制，激发经济活力和创造力；有利于减轻当期财政支出压力，平滑年度间财政支出波动，防范和化解政府性债务风险。为了实现上述初衷，国家相关部门从一开始就要求PPP模式的规范运作。财政部几乎在PPP模式引入的第一时间就建立了政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台，平台下设PPP项目库、机构库和资料库。地方各级财政部门负责按照PPP项目操作流程，做

32、好本地区PPP项目各阶段信息填报、资料上传与管理工作。未纳入综合信息平台PPP项目库的项目，不得列入各地政府的PPP项目目录，原则上不得通过当地政府的财政预算安排支出责任。其他部委也一再明确，按照国家政策规范运作的PPP项目的政府支出，不构成政府隐性债务。可见，PPP项目的规范运作和项目库的入库关系重大：对政府方而言，如项目未能入库，其PPP方面的支出将会被归入政府隐性债务；相较于政府方而言，社会方承担的后果更为严重，因为近些年财政部一直强调每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应不超过10%的监管红线。PPP项目不合规而未入库，很可能导致政府方的出资、支出或

33、购买PPP项目公司的服务没有财政预算资金的支持。2019年3月颁发的财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见(财金(2019)10号)在PPP近年来实施的基础上，对PPP项目的全流程合规进行了系统性规范。根据该意见，要成为PPP的合规项目，必须满足五项必要条件，达到三项审慎要求。在必要条件方面，PPP项目必须按规定纳入全国PPP综合信息平台项目库，及时充分披露项目信息，主动接受社会监督。在审慎要求方面，PPP项目必须采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方。如项目必须招标而未招标、不符合“两标并一标”等情况，按意见第二条，面临的后果是项目未入库的，不予

34、入库；已入库的，应在限期内进行整改，无法整改或逾期整改不到位的，已入库项目予以清退，涉及增加地方政府隐性债务的，依法依规提请有关部门予以问责和妥善处置。违反民法典等民事法律规定的后果相较于上述行政责任和后果，不合规的“两标并一标”“三标并一标面临的民事法律责任更严重。因不合法、不合规，施工工程总承包或相关施工合同在被诉至人民法院后，必然会被人民法院裁判为违法无效。招标投标法第三条规定了依法必招项目的范围。PPP项目多为基础设施与公用事业项目，规模大，绝大多数属于依法必招项目。2021年实施的民法典第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”招标投标法实施条例第八十

35、一规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”因此，如果不合法、不合规滥用“两标并一标”“三标并一标“，很可能导致PPP系列合同中的项目建筑施工合同被判无效，进而不可避免地导致整个PPP项目的瓦解。省市中级人民法院二审审结的市住房和城乡建设局与物产集团有限公司、生态科技有限公司PPP合同纠纷案()民终号很好地说明了这点。年月日，市住建局通过市公共资源交易网等媒体发布市大河景观及配套路网建设工程PPP项目竞争性磋商公告，载明：市住房和城乡建设局(采购人)经市人民

36、政府授权为市大河景观及配套路网建设工程PPP项目的实施机构。邀请社会资本方按竞争性磋商采购文件规定的内容，参加市大河景观及配套路网建设工程PPP项目的竞争性磋商。合作模式为PPP项目下的BOT(建设-运营-移交)方式运作。年月日，住建局向物产集团有限公司、生态科技有限公司(联合体)发出成交通知书。随后，市住建局与联合体签订市大河景观及配套路网建设工程政府与社会资本合作(PPP)项目协议。年月日，省财政厅下发财金()号文，转发财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知，主要内容为：一、严格规范PPP综合信息平台项目库管理。为规范PPP项目运作，防止PPP异化为新的举债

37、融资方式，财政部对全国PPP综合信息平台项目库管理提出了新要求，对政府付费项目，严禁通过“工程可用性付费”+少量”运营绩效付费”的方式。二、切实规范PPP项目采购管理。进一步规范社会资本方遴选。纳入财政部项目管理库的项目，应符合政府采购法及其实施条例的规定。本案中，由于住建局参照PPP模式通过竞争性磋商的方式，而非招标方式确定联合体作为大河PPP项目建设的中标单位并与其签订大河PPP项目协议，却不再采用招标方式确定项目施工者负责项目建设、运营维护等，属典型的不当“两标并一标”，与省财政厅及财政部上述规定相违背，致使该项目无法进入省PPP项目库，双方签订的PPP协议无法实际履行。由此产生了一系列

38、责任分担和履约保证金争议，联合体遂诉至法院。该案经市人民法院和市中级人民法院两审审理，法院均认为通过竞争性磋商的方式确定联合体作为大河PPP项目的社会资本方和工程项目的建设方，不符合招标投标法实施条例第九条规定的“两标并一标“适用条件，因而，PPP项目合同无法实际履行。风险的对策PPP模式下，由于社会资本方的参与，投资收益与传统建设工程项目有显著区别，且重新划分了业主方、施工方、运营方等的风险承担。因此，在进行PPP项目管理架构设计时，必须时刻关注风险分担问题。当前，PPP模式在我国推行六年有余，国家层面仍未制定相关上位法，国家发展改革委、财政部等部委以及地方政府出台的规范性文件又存在诸多不一

39、致，导致PPP项目全生命周期的运作存在隐患。在“两标并一标三标并一标情况下，各参与各方应重点关注以下个合规要点：关注两笳模式的适用范围与条件、社会资本方的选定方式和社会资本方的施工资质与能力由于两种模式只适用于PPP项目中的特许经营项目，应严格按照六部委25号令，将两种模式限定为采取以下方式的特许经营项目：（1）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（2）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；（3）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运

40、营；（4）国家规定的其他方式。此外，还应根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定特许经营期限，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目，可由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。“两标并一标“模式下，社会资本方的选定方式必须严格采用招标方式根据政府采购法第二十六条的规定，政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式等六种方式；公开招标应作为政府采购的主要采购方式。该法第二十七条还规定：“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其

41、具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”因此，如因采购数额标准达到应当招标的标准而未招标，其导致的法律后果必然是相关PPP合同被人民法院宣判为无效。社会资本方必须具备总承包商或承包商资质建筑法第十三条、住建部建筑业企业资质管理规定等法律、规章规定建筑企业资质分为三个序列：施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。其中又有资质类别和专业水平等级。因此，采用“两标并一标”“三标并一标两种招标模式时，

42、社会资本方必须严格遵守相关资质标准。在“三标并一标”模式中，各参与方还应关注土地使用权招拍挂中常规问题，如地块的位置、四至、用途、年限等方面，匹配PPP项目实施方案要求。在项目公司资本金不充裕时，应不用或慎用“三标并一标”模式。国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知（国发（2019）26号）规定，港口、沿海及内河航运项目，项目最低资本金比例由25%调整为20%；机场项目最低资本金比例维持25%不变，其他基础设施项目维持20%不变。其中，公路（含政府收费公路）、铁路、城建、物流、生态环保、社会民生等领域的补短板基础设施项目，在投资回报机制明确、收益可靠、风险可控的前提下，可以适当降低项目最低资本金比例，但下调不得超过5个百分点。基于此，可对“三标并一标”作灵活调整，即土地使用权不同时招标，而是后续通过受让或划拨方式取得，则不会导致项目公司的资本金被土地使用权出让金挤占、其资本金低于上述国务院最低资本金比例，进而影响项目进入PPP项目库。