0230合同法-自考法律本科-笔记串讲.docx

《0230合同法-自考法律本科-笔记串讲.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《0230合同法-自考法律本科-笔记串讲.docx（40页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。

1、合同法00230第一章合同与合同法1、合同一词来源于罗马法，并于合同的概念存在两种观点：债权关系说、民事关系说。2、合同：是同等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议3、|合同的特征：O1.合同是一种合意：包含以下要素：一是合同的成立必需有两个以上的当事人;二是各方当事人需相互作出意思表示；三是各个意思表示是一样的。02.合同是发生法律上效果的双方民事行为，03.合同是发生民法上效果的民事行为C4、|合同的分类：1）出名合同、无名合同：出名合同：又称典型合同，是指由法律赐予其特定名称及详细规则的合同，主要有15种。无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定确

2、定的名称与规则的合同。二者区分的法律意义：主要在于两者适用的法律规则不同。2）双务合同、单务合同：双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同，双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性如买卖、互易、租赁合同）；单务合同：指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）。二者区分的法律意义：在是否适用同时履行抗辩权方面不同：在风险的负担上是不同的：因一方的过错所致合同不履行的后果不同。3）有偿合同、无偿合同：有偿合同：是指-方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必需为此支付相应代价的合同；无偿合同：指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何酬劳

3、的合同。二者区分的法律意义：首先，在于可据此确定某些合同的性质，其次，在无偿合同中单纯出让利益的一方原则上只能担当较低的留意义务；4）诺成合同、实践合同：诺成合同:指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同.实践合同：又称要物合同,是除当事人双方意思表示一样外需交付标的物才能成立的合同.限于客运合同、保管合同等。二者区分的法律意义:两种合同成立的条件、时间不同.5）要式合同、不要式合同：要式合同:指应当或必需依据法律规定的方式而成立的合同。不要式合同:指当事人订立的合同依法并不须要实行特定的形式。区分：在于是否应以确定的形式作为合同成立或生效的条件。6）主合同、从合同：主合同:

4、指不依靠其它合同而能够独立存在的合同。从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同。7）本约（本合同）、预约（预备合同）：本约（本合同）：以后履行预约而订立的合同为本约,又叫本合同。预约（预备合同）：约定将来订立确定合同的协议为预约，又叫预备合同。留意：一方违反预约合同，拒绝订立本约。8）为自己订立的合同、为第三人利益订立的合同：为第三人利益订立的合同的特征：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不须要通过其代理人参加缔约。（2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。匕合同关系的构成要素:J由主体、客体、内容三个要素组

5、成的。1）合同关系的主体：又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。2）合同关系的内容：即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。3）合同关系的客体：客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。6、合同关系的痢口指合同主要在特定的合同当事人之间发生,只有合同当事人能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出恳求或提起诉讼，不能向与其无合同关系第三人提出合同上的恳求和擅自为第三人设定合同上的义务。其主要包含以下几方面的内容：1）主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出恳求或提出诉讼恳求。2）

6、内容的相对性:是指除法律.合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并担当合同说规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主见合同上的权利.从合同内容的相对性原理中，可以详细引出以下几项规则：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。3）责任的相对性：指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其担当违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：Ol.违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果担当责任，而

7、不能将责任推卸给他人。02.在因第三人的行为造成债务不能履行的状况下，债务人仍应向债权人担当违约责任。03.债务人只能向债权人担当违约责任，而不能向国家或第三人担当违约责任，只有债权人债务人才是合同当事人。|7、合同法：I是调整同等主体之间的交易关系的法律,它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。8、我国合同法的适用范围：I我国合同法第2条规定：”本条所称合同是同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定J（1）合同法适用于同等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。（

8、2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于同等自愿原则所订立的民事合同。（3）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。注：以下的一系列关系不应当由合同法调整：01.政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，非民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法02.法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。03.依据合同法第2条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”其次章合同法的基本原则1、合同法的基本原则：自由、诚恳信用、合法、激励交易。红金圆巨出飒1.J指当事人依法享有订立合同的权

9、利,任何单位和个人不得非法干预。包括两个方面:当事人的合意具有法律效力；当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由,包括：缔结合同的自由；选择相对人的自由；确定合同内容的自由；变更和解除合同的自由；选择合同方式的自由；选择补救方式的自由；选择裁判的自由.3、诚愚信用原耐指当事人在从事民事活动时,应诚恳守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务。1）该原则设立的必要性在于：第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。其次、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三、诚恳信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚恳信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为说明

10、法律和合同供应准则等作用。2）在合同法中，诚恳原则详细体现为：O1.在合同订立阶段应依循诚信原则,负有如下义务：第一，忠实的义务。其次，诚恳守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。第三，相互照看和帮助的义务。第四，遵守承诺的义务。02.在合同订立后至履行前应依循诚信原则。03.合同的履行应依循诚信原则：包括履行标的、履行时间、履行地点、履行数量、履行方法等。D04.在合同解除方面，解除合同也应遵循诚恳信用原则。05.在合同的终止方面，应依据诚恳信用原则的要求。4、合法原则：I包括如下几点:第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必需遵遵守法律律和行政法规。其次、在合同订立方面，尽管我国

11、合同法没有接受支配原则，在实践中当事人也极少依据指令性支配订立合同，但在特殊状况下，出于国家利益和社会须要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。第三、合法原则还包括当事人必需遵守社会公德，不得违反公共利益和公共道德。星邈鲍易星则IJ我国合同法在如下几个方面体现了激励交易原则：D合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特殊强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；b2）合同法严格区分了合同的无效和可撤销。3）合同法严格区分了无效和效力待定的合同：4）合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；5）合同法明确规定在某些状况下，一方己经履行了主要义务，对方接受的该合同成立

12、；6）合同法严格限制了违约解除的条件。第三章合同的成立1、合同的成立在合同法中具有的重要意义：1）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时，合同的成立也是认定合同效力的前提。2）合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标记。3）尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们亲密联系。一般状况下，依法成立的合同，自成立时生效。2、合同成立的要件：1）订约主体存在双方或多方当事人；2）订约当事人对主要条款达成合意：合同的内容由当事人约定包括以下内容：01.当事人的名称或姓名和居处；02.标的；03.数量；04.质量；05.价款或酬劳；06.履行期限、地点和方式;07.违约责任；08.解决

13、争议的方法。合同成立的根本标记在于：合同当事人就合同的主要条款达成合意；3）合同的成立一般应经验要约、承诺阶段。3.要约：称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。4、要约的生效要件：I1）要约必需具有订立合同的意图。2）要约必需向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。3）要约的内容必需详细确定。4）要约必需送达受要约人。5、要约和要约邀请的区分:1）要约邀请：又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。2）区分：O1.依据当事人的意愿来做出区分：由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是希望对方主动向自

14、己提出订立合同的意思表示。02.依法律规定做出区分：法律假如明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应依据法律的规定作出区分。03.依据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。04.依据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。05.依据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分6、要约的法律效力：I包括生效时间、存续期间1）要约的生效时间：我国接受到达主义，对于要约的生铲时间应留意儿个问题：01.到达不确定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之限制，送达到受要约人所能限制的地方即为到达。02.在要约人发出要约但未到达受要约人前，要约人可撤回或

15、修改内容；03.接受数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次的时间视为到达时间。2）要约的存续期间：指要约可多长时间内持续其法律效力。若没明确规定存续期限，应区分如下状况：O1.以口头形式发出的要约：受要约人只有即时作出承诺，才能对要约人产生拘束力。02.以书面形式发出的要约：如要约中没有规定，则应当确定一段合理时间作为期限。合理期限包括三项内容:要约人到达于受要约人的时间；作出承诺所必要的时间：承诺通知到达要约人的必需时间。，要约法律效力的内容M1）对要约人的拘束力：又称为形式

16、拘束力，法律允许要约人在要约到达前、受要约人承诺前可撤回、撤销要约，同时要约人也可在要约中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或撤销要约是有效的。2）要约对受要约人的拘束力：又称为要约的寮质拘束力，即承诺适格，指要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利有，受要约人必需依据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则不构成有效的承诺。8、要约的撤回：要约人在要约发出之后,未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻挡要约生效的意思表示.要约的撤销：要约人在要约到达受要约人并生效后,将该项要约取消，从而使要约的法律效力归于歼灭的意思表示.二者的区分：撤回发生在要约并未到达受要

17、约人即生效前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。8、要约失效：指要约丢失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的缘由，拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。9、承诺：指受要约人同意要约的意思表示。I承诺应具备的研MO1.承诺必需由受要约人向要约人作出；02.承诺必需在要约的有效期限内达到要约人;03.承诺的内容必需与要约的内容一样；04.承诺的方式必需符合要约的要求.10、承诺生效的时间：据承诺什么时候产生法律效力。其意义表现在：01.承诺生效的时间干脆确定了合同成立

18、的时间，因为合同在何时生铲，当事人就于何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和担当合同上的义务。02.承诺生效的时间常常与合同订立的地点是联系在一起的，而合同的订立地点又与法院管辖权的确定以及选择适用法律的问题亲密联系在一起。11、承诺拖延：指受要约人未在承诺期限内作出承诺.承诺撤回：指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效前撤回其承诺。我国规定：承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人前或承诺通知同时到达要约人。12、合同成立的其他问题：01.确认书：当事人接受信件、数据电文等形式订立合同的，可以合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。02.交叉要约：指订约当事人实行非

19、干脆对话的方式，相互不约同地向对方发出了内容相同的要约。03.以实际履行的方式订约：法律行政法规规定或当事人约定接受书面形式订立合同，当事人未接受书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的该合同成立。接受合同书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，也不得以未实行书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的存在。04.合同成立的时间：承诺生效时间干脆确定合同成立的时间。在确定承诺生效时间时，应留意以下问题：第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他缘由导致承诺到达拖延的。除要约人刚好通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。其次，接受数据电文形式订立合

20、同的，假如要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第三，以干脆方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，假如承诺不须要通知的，则受要约人可依据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。假如合同必需以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。假如合同必需经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。05.合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点，我国规定当事人接受合

21、同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地点。而接受数据电文表式订立合同的，收件人在主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其常常居住地为合同成立的地点，当事人另行约定的除外。里J例过失贡龟J是指合同订立过程中,一方因违反其依据诚恳信用原则所产生的义务,而致另一方的信任利益损失时所应承但的损害赔偿责任。（1861年由德国学者耶林提出），其特点如下:1）缔约上的过失发生在合同订立过程中。2）一方违反其依诚恳信用原则所应负义务：依据此原则订立合同时负有确定的先契约义务,详细如下：01.无正值理由不得撤销要约的义务。02.运用方法的告知义务。03.合同订立前重要情事的告知义务。04

22、.协作和照看的义务。05.忠实保密义务。06.不得滥用谈判自由的义务。3）造成了他人信任利益的损失。14、缔约过失责任的类型：1）假借订立合同，恶意进行磋商。“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益,恶意地与对方进行合同谈判。恶意包括两方面内容：一是行为主观上没有谈判意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。2）在订立合同中隐瞒重要事实或者供应虚假状况。留意点：欺诈人供应的虚假状况与合同内容有亲密关系；受害人基于虚假的状况而对合同内容发生了错误相识。3）泄露或者不正值地运用商业隐私.符合要件：一，当事人必需知道披露的信息属于

23、商业隐私；二，泄露和不正值运用了商业隐私。,因泄露和不正值运用商业隐私而给商业隐私的全部人造成了损失。4）其他违反诚恳信用原则的行为：违反有效的要约邀请；要约人违反有效要约；合同无效和被撤销。15、缔约过失责任的赔偿范圉因为信任合同的成立和生效所支出的各种费用，详细包括：01.因信任对方要约邀请和有效要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物所支出的各种合理费用。02.因信任对方将要缔约，为缔约做各种打算工作所支出的各种合理费用。03.为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。第四章合同的内容和形式1、合同的条款：包括提示条款、主要条款、一般条款。2、提示性条款：当事人名称或姓名

24、和居处；标的；数量；质量；价款或者酬劳；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。3、合同的主要条款：指合同必需具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它确定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，主要有以下几种：第一，法律干脆规定的，当法律干脆规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。其次，合同的主要条款当然由合同的类型和性质确定。第三，合同的主要条款可以由当事人约定产生。4、合同的一般薇M类型:1）法律未干脆规定，亦非合同的类型和性质要求必希具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基

25、于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。（英美称为默示条款），分为以下几类：O1.该条款是实现合同目的及作用所必不行少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。02.该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容事实上是公义的商业习惯或经营习惯03.该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。04.该条款事实上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内上有不言自明的默示效力。05.干脆依据法律规定而成为合同的一般条款。3）特意特定条款|5、合同说明：I指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。对此，应从以下方面把握：1）合同说明的主体:广义的合同说明主体包

26、括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等。狭义的合同主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。2）合同说明的客体：即合同说明工作指向的对象，如意思模糊不清、模棱两可或者相互冲突的语言文字的含义等。3）合同说明的效力:受理纠纷的法院或者仲裁机构所做的说明，对当事人具有较强执行的法律拘束力。6、合同说明的原则：1）以合同文义为动身点，客观主义结合主观主义原则；2）体系说明原则：即把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人争吵地合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条款；3）历史说明原则：要求说明合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同

27、时的事实和资料加以说明；4）符合合同目的原则：要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的；5）参照习惯或管理原则：即在合同文字或条款发生歧义时，依据习惯与惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人权利义务不明确时，参照习惯与惯例加以补充;6）合法原则；7）诚恳信用原则。卜、合同漏洞：I指合同关于某事项应有规定而未规定的现象。合同漏洞发生的缘由有三：1）当事人对于非必要之点未经表示；2）当事人对非必要之点虽未经表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行协商；3）合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。有漏洞即应填补，补充的规则按合同法的规定，首先由当事人

28、双方协议补充；协议不成的，依据合同有关条款或者交易习惯补充，仍不能确定条款内容的，依照法律的规定。8、格式条款：I又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人称作附合合同等。格式条款的说明优先适用下述规则:1）以客观合理性标准说明的原则：表现为在对于特殊术语或文句、外国术语、法律条文的说明，要接受理性人的标准。2）统一说明原则：即以理性人的理解力为标准统一说明格式条款的原则。3）限制说明原则：就是格式条款应从狭说明的原则。4）调和说明原则：即合同的某些条款之间相互冲突时，应将它视为皆有效，且在其共通范围内，尽可能使之调和。5）个别协商条款优先原则。9、免责条款的说明原则：1

29、）免责条款不得违反合同主要目的地说明原则。2）不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的说明原则。3）非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的说明原则。4）限制说明原则在免责条款上的说明要详细化为：01.免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应说明为只免除违约责任。02.在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的状况下，假如免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时,应说明为只免除无过错责任。03.免责条款适用“隐藏性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时应说明为只免除“隐藏性瑕疵责任”。04.免责条款适用于“隐藏性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时应说明为只免除

30、“隐藏性瑕疵责任”。05.在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在确定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。06.在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的状况下，假如免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负责任的状况下，假如免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，依据不利于条款制作人说明的原则，说明为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。10、合同的内容：包括合同权利、合同义务。11、合同权利”又称合同债权,指债权人依据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。理解为:1）合同债权是恳求权；2）合同债权是给付受领权；3）合同债权

31、是相对权；4）合同债权具有同等性；5）合同债权具有恳求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。12、合同义务：I包括给付义务、附随义务。一、给付义务：分类：D主给付义务、从给付义务。主给付义务：即主义务，指合同关系所固有必备，并用以确定合同类型的基本义务。从给付义务：即从义务，是不具有独立的意义，仅具有协助主给付义务的功能。从给付义务发生的缘由如下:（1）基于法律的明文规定。（2）基于当事人的约定。（3）基于诚恳信用原则及补充合同说明。2）原给付义务、次给付义务:原给付义务：又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务：又称其次次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演化而

32、生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而变更或扩张，但其同一性仍保持不变。二、附随义务：大体有如下几种：照看义务、保管义务、帮助义务、保密义务、爱护义务。以附随义务的功能为标准,1）分类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（协助功能）。（2）维护对方的人身或财产的利益爱护功能。有的附随义务兼具上述两种功能。2）附随义务、主给付义务的区分:（1）主给付义务自始确定，并确定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在

33、任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定恳求损害赔偿。13、合同的形#:又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。我国现行法对合同形式的看法，主要体现在民法通则中，合同法继承并完善了它：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定接受书面形式的，应当接受书面形式”。总

34、的说来，合同形式分为约定形式、法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。1）口头形式：指当事人只有往事言为意思表示订立合同。集市的现货交易、商店里的零售等一般都接受口头形式。缺点：发生事同纠纷时难以取证，不易分清责任。2）书面形式：指以文字表现当事人所订合同的形式。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。要求如下：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。种类：表格合同、合同确认书、格中国合同、车票保险单等合同凭证不是合同本身，其功能在于表明当事人间已存在合同关系。优点：是合同有据可查，发生纠纷时简单举证，便于分清责任。第

35、五章合同的效力1、合同生效：指己经成立的合同在当事人间产生了确定的法律拘束力，即通常所说的法律效力。2、合同成立、合同生效的函:1）两者的概念和构成要件不同：合同的不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意。而合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。2）合同说明制度是为弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不在于弥补合同效力的不足。3）合同即使未成立，但当事人自愿作出履行的，可以认为合同已经成立。但合同无效，不得依据合同实际履行，也不担当不履行合同的违约责任。4）法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立，但可以主动审查合同的效力，依法确认合同无效。5）合同不

36、成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任，而无效合同不仅要产生民事责任，而且将可能产生行政责任甚至刑事责任。外国同段生效要侏一、行为人具有相应的民事行为实力。“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利实力和民事行为实力。”但限制民事行为实力和无民事行为实力人在纯获法律利益而不担当法律义务的合同中，可以作为当事人。（以10周岁区分）二、意思表示真实。三、不违反法律和社会公共利益。四、具备法律所要求的形式。4、附条件的合同：指当事人在合同中特殊规定确定的条件，以条件的是否成就来确定合同的效力的发生或歼灭的合同。作用：可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。条件可分为两类：一是生效条件,二

37、是解除条件。附期限的合同:当事人对合同的效力可约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时生效。期限分为两种：生效期限、附止期限。5、效力待定的合同：I指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。特征为:1）效力待定合同已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定；2）效力待定合同即非完全无效，也非完全有效，而是一种效力不确定的中间状态；3）其效力能否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定。效力待定合同包括限制行为实力人订

38、立的合同、无权代理人订立的合同和无处分权人订立的合同三种状况。区能够确定效力待定的合同的效力的法律事实:1）行为,包括两个方面:一，真正权利人行使追认权，对效力待定的合同进行事后追认从而使合同完全有效。二，善意相对人行使销权，从而使效力待定的合同归于无效。2）事务：如合同法规定,无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。7、效力待定的合同类型：限制行为实力人订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同,8、无权代理分为：广义的无权代理、狭义的无权代理。9、狭义的无权代理主要有几种状况：第一，根本无代理权的无权代理；其次，超越代理权的无权

39、代理；第三，代理权歼灭后的无权代理。10狭义的无权代理的特征：1）狭义的无权代理是指表见代理以外的无权代理；2）狭义的无权代理是代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进行代理，或超越代理权范围进行的代理以及在代理权歼灭后进行的代理；3）狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定合同，而不是确定无效合同。11、狭义的无权代理制度中的本人的隐认权、否认权D追认：指本人对无代理权人签订的合同在事后予以承认的种单方意思表示，特点,第一，追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出。其次，追认是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力；第三，一旦作出追认，在性质上视为补授代理权，

40、从而使无权具有与有权代理一样的法律效果。2）否认权：指拒绝承认无权代理行为的效力的权利。两种否认权行使方式:一是在本人发觉无权代理人以本人名义从事无权代理行为，以相对人催造前可干脆向相对人表示否认该无权代理行为。二是本人在相对人作出催告以后，即可向相对人明确表示拒绝承主无权代理的效果，也可以钟对相对人的催告拒绝作出答复。12、相对人的催告权|、撤回权合同法规定，相对人可以催告被代理人在1个月内追认。相对人享有催告权、撤销权。D催告权:指相对人督促本人在1个月内明确答更是否追认无权代理行为的一种意思表示,具备条件：01.无权代理对相对人是否发生效力尚未确定，才有必要由相对人提出催告。02.要求本

41、人在1个月内作出答复。03.催告的意思必需明确地向本人作出。2）撤销权:指相对人在本人未行使追认权之前，撤销其对无代理权人作出的意思表示的权利。具备条件：O1.必需在本人没有作出追认前而撤销；02.撤销权只能由善意的相对人行使。03.撤销的意思表示必需通知本人。|13、表见代理：帕代理人虽然不具有代理权,但相对人有足够理由信任其有代理权，而与其为法律行为，并由本人担当行为后果的法律制度。1）表见代理、狭义无权代理的区分:O1.两者的构成要件不同；02.两者的法律效果不同。2）表见代理的构成要件：第一，表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。其次，相对人有

42、合理的理由信任无权代理人有代理权。构成这一条件须符合三个要求：相对人而不是其他人信任无权代理人有代理权；相对人必需有合理的理由信任无权代理人具有代理权；确定一种权利的外观是否存在，不能仅从本人事后否认的表示来确定，要从第三人是不叮信或应当信任的角度来考虑。第三，相对人主观上是善意的、无过失的。第四，无代理行为的发生与本人有关。第五，无代理与代表行为。我国规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。14、无权处分行为：指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。具有哪些特征？无权处分的特点I：D行为人实施了处分他

43、人财产的行为。2）行为人无法律上的处分权而处他了他人的财产。3）因行为人处分财产的行业而事儿地为人与相对人订立了合同。4）行为人以自己的名义实施行分行为。无权处分行为、无权代理的区分:1）无权代理指无权代理人以本人名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为。2）在狭义无权代理的状况下，相对人不具有正值理由信任无权代理人具有代理权。也无效合同:J指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。特征:D具有违法性。2）实行国家干

44、预。3）具有不得履行性。4）自始无效。16、合同的无效、合同的不成立的区分:1）从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是指当事人就合同的主要条款未达成合意；合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定以及社会公共利益。2）从合同的说明方法的运用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在地状况下，应当允许法院通过合同说明方法，探求当事人的真实意思，确定合同的详细内容。但是，假如合同的内容不符合法律规定的生效要件，就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此状况下，法院不能通过合同说明的方法促使合同生效，而只

45、能依据合同生效制度确认合同无效。3）合同不成立是当事人就主要条款没有达成合意，但在内容上并未违反法律的强制性的规定和社会公共利益，合同即使未成立，但当事人已作出履行，则可以认为当事人通过实际履行行为达成了合意。而对于无效合同来说，因其在内容上违反了法律或者行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同具有不得履行性。4）在合同不成立的状况下，假如当事人未就合同是否成立的问题在法院或者仲裁机构提起诉讼或恳求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构不能主动审查合同是否已经成立。而对无效合同应实行国家干预的原则，无须经当事人主见无效，法院或仲裁机构可以依职权主动审查合同的效力，如发觉合同属于无效合同，应

46、确认该合同无效。5）从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。17、无效合同的种类：5种D一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。O1.欺诈：欺诈具有以下构成要件：（1）欺诈一方当事人有欺诈的有意。（2）要有欺诈另一方的行为。（3）被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。（4）被欺诈人因错误而作出了意思表示。（5）欺诈行为损害了国家利益。02.胁迫：包括两种类型：一种是以将要发生的损害相威逼。二是胁迫者以干脆面临的损害相威逼。构成要件：（1）胁迫人具有胁迫的有意。（2）胁迫者必需实施了胁迫行为。（3）受胁迫者因胁迫订立了合同。（4）胁迫行为必需是非法的。（5）胁迫行为损害了国家利益

47、。2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。特征：1）当事人双方是出于有意。2）当事人相互串通。3）损害国家、集体或第三人利益。3）以合法形式掩盖非法目的而订立合同。4）损害社会公共利益的合同。5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。18、可撤销合同：11因意思表示不真实,通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。法律特征：1）可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同；2）可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权；3）可撤销合同在未被撤销前仍旧是有效的；4）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。19、可撤销合同而和利因重大误会订立的合同、显失公允的合同、因欺诈胁迫订立的合同、乘人之危订立的合同。一、因重大误会而订立的合同:构成要件：（1）表意人因为误会作出了意思表示；（2）表意人对合同的内容等发生了重大误会；（3）误会由误会方自己的过失造成，而不是因为受他人的欺瞒或不正值影响造成的。（4）误会是误会一方的非有意的行为。二、显失公允的合同：1