本体论视野下的保证期间法律性质研究.docx

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1、本体论视野下的保证期间法律性质研究保证期间是除斥期间还是其他性质的期间？保证期间是否因其是一般保证还是连带保证在本质上有所区别？保证期间保证债务履行期间、保证债务诉讼时效之间是何种关系？虽然分析上述问题的相关论著较多，但实践中法官、律师对其认识依然比较混乱，由此也导致了法律适用上的偏误。究其根源，与立法认识差异和立法技术不成熟密切相关。探讨保证期间法律问题，不妨先行跳出当前担保法及其司法解释的束缚，从本体论的角度加以阐释，或有正本清源之效。一、保证期间与保证债务履行期间合同债务存在履行期间和诉讼时效问题，债务人在合同履行期限内，应当全面、主动履行自己的义务，其不能履行或拒绝合同义务的，债权人可

2、以要求主张违约责任，诉讼时效开始起算。保证合同作为主合同的从合同，从理论上讲同样存在合同履行期间及诉讼时效问题。那么，保证期间是否就是合同法上的履行期间？两者之间又是何种关系？（一）保证合同的特点及其履行1 .保证合同具有无偿性、诺成性、单务性、从属性的特点保证合同是无偿合同，保证人无偿为主债务承担保证义务。主债务履行期间届满后，主债务人不履行债务的，此时发生主债务人的违约责任，同时债权人可根据保证合同向保证人主张代为履行的保证债务请求权，保证人无正当理由须履行自己的保证义务。保证合同亦是诺成合同，主债务人与保证人签订保证合同时,保证合同成立并生效，保证债务成立（虽然其债务范围和具体内容未最终

3、明确）。主债务履行期间届满后，主债务人不履行债务的，主债权人可向保证人主张代为履行的请求权，保证债务范围由此得到明确，保证人因此可切实履行保证债务。保证合同还是单务合同，债权人享有保证债务请求权，并不对保证人承担对应的法律义务，而保证人须承担保证债务履行的义务，并不享受对应的法律权利。保证合同也是从合同，目的是为主债务提供担保，在产生、变动、消灭等方面具有从属性。综上，保证合同对于保证人而言，是一种损益行为，而对于债权人而言是一种增益行为，且这种利益状态自从合同成立生效时就存在。保证合同的上述特点决定了立法者在设计保证债务履行期限上应当有所特别考量，以防止对保证人的损益过多。2 .保证债务的履

4、行期间问题保证债务作为合同债务的一种，也有一个履行期间，这个履行期间原则上应由合同当事人即债权人和保证人双方约定。如双方无此约定，主债权人可以在主债务履行期间届满之日起随时向保证人主张保证债务请求权，不少情况下债权人并没有要求保证人即可履行，而是给予宽限期。一般保证中，保证人可以不考虑宽限期之有无，直接主张先诉抗辩权。连带保证中，保证人应当在宽限期内履行自己的保证义务，否则主债务人可以向法院提起诉讼，单独将保证人或将保证人和主债务人一并诉至法院，要求其承担连带责任。由于保证合同的上述特点，立法者并非按照一般合同履行期间的理论对保证债务履行进行制度设计。（二）保证期间是否为合同履行期间1 .保证

5、期间是保证债务所附加的一个否定（消极）的解除条件从法律行为所附条件的效力角度分，附条件可分为附停止条件和附解除条件。停止条件“谓左右法律行为效力发生之条件。因停止条件之成就，法律行为始发生其固有的效力，不成就确定时，并失其期待效力J1解除条件“谓左右法律行为效力消灭之条件。法律行为附解除条件者，其法律行为即生效力，因条件之成就，失其效力J2从所附条件的存在状态角度予以分析，附条件可分为附消极条件和积极条件。积极条件“谓以一定事实之发生，即以其状态之变更为条件，因其变动之发生而成就J3消极条件“谓以一定事实之不发生，即以其状态之不变更为条件，因其变动不发生之确定，而成就J4保证期间本质上是保证债

6、务所附的一个消极的解除条件。保证合同生效后，保证债务虽未最终明确，但其合法有效存在。主债务履行期间届满后，主债务人不履行其义务的，债权人可在保证期间向保证人主张保证债务请求权，此时保证债务继续存在并得以明确；如果债务人不在保证期间（消极条件）主张保证债务请求权的，保证债务消灭（解除条件）。2 .保证期间同时是保证债务的履行期间其特殊之处在于此期间届满前，债权人仍未向保证人主张保证债务请求权的，保证债务归于消灭，保证人更无需承担不履行的违约责任。而一般的合同履行期间届满，债权人未及时主张权利或为一定的行为，可能会产生合同法上的损失扩大防止等义务,但债权一般情况下不会消灭，其违约赔偿请求权也不会消

7、灭。保证期间内，债权人向保证人主张保证债务请求权，在方式上可采取口头告知或书面通知等形式，在时间上可要求立即履行保证债务，也可以给予一定的宽限期，保证人不即时履行或在宽限期内仍不能履行的，债权人可主张相应的违约责任。二、保证期间与除斥期间期间“谓以一定之时点为起点，以迄于他之时点为终点，继续延长之时间5保证期间是保证人承担保证债务的起迄期间。保证债务在保证债务届满是否归于消灭，取决于债权人是否在保证期间内主张了保证债务请求权。担保法司法解释起草者认为，保证期间应定性为除斥期间，即债权人要求保证人承担保证债务的权利的存续期间。6理论界和实务界也有不少人认为保证期间是除斥期间。除斥期间是某实体权利

8、的存续期间，按照传统民法理论，其仅适用于形成权，而不适用于请求权。“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上的效果之权利也。”7“请求权者，要求他人之行为或不行为（作为或不作为）之权利也。其作为或不作为称为给付J8形成权的行使只需要权利人的单方意思表示即产生、变更或消灭特定的法律关系，而请求权的行使需要相对人的协力才可产生、变更或消灭特定的法律关系。请求权的特性决定保证期间并非除斥期间。有持保证期间是除斥期间观点者认为：债权人作出选择（是否在保证期间内主张保证债务请求权或作出一定的行为）是第一步，主张保证债务请求权是第二步，“前一意思表示所行使者为选择权，后一意

9、思表示所行使者为保证债权请求权。只因现实生活中，债权人只需一行为便可发生同样的法律效果，故而此两个意思表示被一行为笼统地表示出来J9保证期间内债权人所行使的权利是形成权（选择权），这正是除斥期间适用的对象。上述论述有不足：向他人主张请求权，必然会发生是否“主张”、何时“主张”的问题，不能将一个法律行为机械地分为“主张”和“请求”两个具有独立法律效力的意思表示。保证期间内债权人所行使的权利是保证债务请求权而非其他。债权人在保证期间届满后，向保证人主张保证债务请求权的，如果保证人同意给付的，该同意的承诺具有法律效力，其不得反悔。这一点也与除斥期间不同，除斥期间所产生的失权效果是不可补救的。保证期间

10、并非诉讼时效已成公论，此不赘述。“保证期间有其自身特点，既非诉讼时效，也不是除斥期间，并非一定要将其纳入诉讼时效或除斥期间，而是一种具有自己的独立地位和价值的，能够产生消灭债权效力的特殊期间J10三、保证期间的起算依据担保法规定，一般保证和连带保证的保证期间法定起算点都是主债务履行期届满之日。至于约定保证期间，其起算点应当尊重当事人意思自治，但不能早于主债务履行期届满之日。因为一般情况下，主债务履行期届满才能确定主债务是否属于不完全履行。至于如何确定主债务履行期限，可以按照合同法相关规定予以明确，有明确约定的从约定，没有明确约定的，应当通过合同解释予以明确，未约定，债权人可以请求对方即时履行或

11、给予一定的宽限期，主债务人未即时履行或在宽限期内未履行的，主债务的履行期限届满。担保法司法解释第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求主债务人履行义务的宽限期届满之日起计算综上，一般情况下主债务履行期届满之日，主债务未得到全面履行，此时保证期间开始起算。“只有在主债务人不履行债务时，债权人对于保证人的请求权才能行使，一般保证、连带责任保证，概莫能外J11此时，保证债务的范围和内容初步得到明确，但并未最终明确。在一般保证中，要等待债权人向债务人提起诉讼或仲裁并强制执行后仍不能履行债务为止，此时主债务的余额（含实现债权的费用）就是一般保证人需要承担的保

12、证债务范围。在连带保证中，保证人可以行使主债务人对债权人的抗辩，债权人在保证期间主张保证债务请求权，并经保证人行使主债务人的抗辩权后，才能最终确定保证债务的范围和内容。（一）一般保证的保证期间的起算一般保证中，如果当事人没有特别约定，保证期间的起算点为主债务履行期届满之日起算。债权人可以选择向主债务人主张违约责任（主权利之救济权），也可以选择向保证人主张保证债务请求权（从权利）。如果债权人选择向保证人主张保证债务请求权,保证人可以先诉抗辩权予以抗辩，也可以放弃先诉抗辩权,而直接履行其保证义务。1 .先诉抗辩权的性质抗辩权者，妨碍相对人行使其权利之对抗权也。12保证人的先诉抗辩权是一种顺位利益，

13、保证人可据此向其主张的保证债务请求权予以暂时“阻却”。作为一种法律上的利益，保证人可以抛弃之。先诉抗辩权不是保证债务请求权行使的先决条件，主债务履行期届满之日，债权人就可以行使保证债务请求权。债权人在保证期间届满前不向保证人主张保证债务请求权，而是通过诉讼或仲裁的方式直接向主债务人主张违约责任的，保证人就不存在先诉抗辩权行使的问题，此种情形下保证期间同样发生保证期间重新起算的问题。先诉抗辩权的客观存在本身不能“阻却”债权人行使保证债权请求权，但先诉抗辩权的客观存在本身会引导债权人采取措施（是向主债务人直接提起诉讼或申请仲裁还是先向保证人主张保证债务请求权），进而影响保证期间的效力。2 .保证期

14、间的中断问题一般保证中，多数情况下债权人会直接向保证人主张保证债务请求权。保证人可行使先诉抗辩权，临时“阻却”债权人的保证债务请求权。此时，债权人再转而向主债务人主张违约责任。按照法律规定，债权人应通过诉讼或仲裁的方式进行，并且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，债权人才可以向保证人再次主张保证债务请求权。这里面有几个重要时间节点即主债务履行期届满之日、债权人提起诉讼或申请仲裁之日、法院立案或仲裁机构仲裁立案之日、法院确定强制执行仍不能履行债务之日、债权人收到相关法律文书之日，这些重要的时间节点在确定保证期间起算点方面可能发挥着重要作用。试举一-例：债权人与保证人约定由保证人承担一般保证

15、义务，保证期间自主债务履行期届满之日（1月1日）的6个月。2月10日，因债务人到期不履行主债务，债权人要求保证人履行保证债务，保证人主张先诉抗辩权。6月1日，债权人到法院提起诉讼，6月10日法院立案受理。12月30日案件判决。次年2月1日，在对主债务人履行部分财产后，因其确无可供执行财产，法院裁定终结本次执行，次年2月5日，债权人收到法院终结本次执行的裁定书。次年2月10日，债权人向保证人主张保证债务请求权。本案中，债权人第一次向保证人主张保证债务请求权的是2月10日，其起算点是1月1日。第二次向保证人主张保证债务请求权的时间是次年2月10日，其起算点应当是次年的2月5日即债权人收到终结本次执

16、行裁定书之日。保证期间发生中断，出现债权人二次主张保证债务请求权问题。综上，一般保证中，因保证人存在先诉抗辩权（不一定实际行使）而发生保证期间中断问题。中断的目的是为了保障保证人先诉抗辩权带来的顺位利益，并且实践中通过法院依法强制执行，多数案件中确实能够执行部分财产，顺位利益的制度价值得到切实的体现。保证期间重新起算点（债权人收到终结本次执行裁定书之日）不仅明确了债权人主张保证债务请求权可行使状态，同时也明确了保证债务的范围和具体内容。（二）主债务履行期变动情况下保证期间的起算主债务履行期变动包括主合同双方约定变动和因法定事由（预期违约）导致变动两种情况。1 .主合同当事人约定缩短或延长主债务

17、履行期担保法司法解释第三十条第二款规定，“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”保证期间是保证人承担保证债务的起迄期间。从文义解释角度看，不管是约定缩短主债务履行期限还是延长主债务履行期限，保证合同的起迄点均不变。2 .因预期违约导致主债务履行期提前到来对于因债务人预期违约导致的主债务履行期提前到来。保证期间应从原合同约定的债务履行期届满之日起算，还是从提前届满之日起算，法律和司法解释均未作出明确规定。保证人享有合同规定的期限利益，但这种利益可能因正当事由而阻却。预期违约导致主债务履行期限提前到来，这是法律上的正当事由。“擅自变

18、更履行期限是保证人所无法预料的，而履行期限非因当事人约定而变更，是保证人在提供保证时应当预计的风险，故保证人为主债务提供担保自然应包括担保主债务人不发生预期违约之情形，若主债务人预期违约，保证人因此而丧失期限利益因视为保证人为该债务人提供担保的合理风险。”13四、保证期间与保证债务诉讼时效担保法未规定保证债务诉讼时效问题，担保法司法解释第三十四、三十五、三十六条规定了保证债务诉讼时效问题。有学者认为，债权人的保证债务请求权应受保证期间限制，不受时效期间的限制，两者有不相容性。14上述观点或恐有失偏颇。保证期间内，债权人向保证人主张保证债务请求权，当保证人不履行保证债务时，债权人的权利受到侵害，

19、其有权主张保证人违约责任，并通过诉讼方式予以公力救济。如果其不采取公力救济，就只能任凭保证期间流逝而无能为力。保证债务诉讼时效是存在的客观问题。（一）一般保证中保证债务诉讼时效的起算一般保证中，因保证人存在先诉抗辩权，债权人必须向主债务人提起诉讼或申请仲裁，此时发生保证期间中断问题。保证期间的重新起算点是债权人收到相关法律文书之日（主要是终结本次执行裁定书）。此时，债权人可以在新起算的保证期间（时间长度与之前约定不变）向保证人主张保证债务请求权，要求即时给付或给予一定的宽限期，保证人未即时履行或在宽限期内全面履行的，债权人的保证债务请求权受到侵害，诉讼时效开始起算。担保法第二十五条规定，一般保

20、证债权人，须在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，债权人已提起诉讼或仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。对于第二十五条至少有两种理解，一种理解认为，保证期间“准用”诉讼时效规定，保证期间发生重新起算问题。一种理解认为，保证期间结束，保证债务的诉讼时效开始计算。究竟那种理解正确呢？一般保证中，先诉抗辩权的存在暂时“阻却”了保证债务请求权的行使，这种“阻却”要持续到通过法院强制执行仍不能履行，债权人收到相关法律文书之日（终结本次执行裁定书）。此时，“阻却”事由消失，债权人向保证人主张保证债务请求权已无法律上阻碍。但如果仍以主债务届满之日起算保证期间，保证期间很可能已过，保证期间只有重新起算，

21、方能在保护保证人先诉抗辩权的同时不至于严重损害债权人的合法权益，在一般保证人和债权人利益之间实现平衡。可见，第一种理解是妥当的。保证期间才刚刚重新起算，债权人才真正可以无法律阻碍地（再次）行使其保证债务请求权，也就谈不上保证人不履行保证债务，债权人要寻求法律上的公权救济问题，也就不存在所谓的保证债务诉讼时效何时起算了，更不存在担保法司法解释第三十六条规定的“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”的问题和“主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止”的问题。因为此时一般保证债务的诉讼时效尚未起算。简而言之，因先诉抗辩权的存在阻止了保证债务诉讼时效的开始。一般保证中，保证债务的诉

22、讼时效既不是从“债权人提起诉讼或申请仲裁”起算（部分学者对担保法第二款的理解），也不是从“判决或仲裁裁判生效之日”起算（担保法司法解释第三十四条），甚至不是债权人收到通过强制执行仍不能履行主债务的相关法律文书之日起算。（二）保证期间与保证债务诉讼时效的关系在保证期间届满前，债权人向保证人主张保证债务请求权，保证人不能履行的，保证债务诉讼时效开始起算。此时保证期间是归于消灭还是继续存在。试举一-例：债权人与连带保证人约定，保证期间自主债务履行期届满之日起四年。主债务履行期间届满之日，因主债务人未履行合同主债务，当日债权人就向连带保证人主张保证债务请求权，连带保证人当即拒绝履行自己的保证债务。三年

23、时间经过，债权人并未向法院提起诉讼，其能以诉讼时效虽过但保证期间未过为由向保证人再次主张保证债务请求权。对此至少有两种见解。一种意见认为，只要债权人在保证期间届满前向保证人主张的保证债务请求权且保证人不履行的，保证期间“功成身退”，不再计算，而是开始诉讼时效的计算。15形成保证债务请求权”保证期间（未届满）+保证债务诉讼时效期间”衔接保护的关系。上述见解为担保法解释起草者所持，也是当前主流的意见。依此见解，主债务履行期间届满之日既是保证期间起算点，也是保证债务诉讼时效起算点，因当事人的保证债务请求权已受到诉讼时效保护，保证期间不再计算。债权人的保证债务请求权因在诉讼时效期间内未主张而归于消灭（

24、胜诉权）。另一种意见认为,保证期间和保证债务诉讼时效属于两个并行的、互不相关、互不影响的期间。在具体实践中，就保证人而言，其可选择保证期间届满进行抗辩，也可以选择保证债务诉讼时效届满进行抗辩，主要其中一个抗辩成立，债权人要求保证人承担保证债务的权利就因此落空。“如果债权人对保证人的请求权,其诉讼时效完成时，而约定保证期间尚未届满时的，那么保证人取得时效抗辩权;约定保证期间届满与否，已无实际意义；如果约定保证期间届满时，此前债权人未要求保证人承担保证义务的，那么保证人保证义务消灭；债权人对保证的请求权，其诉讼时效完成与否，也不重要J16依此见解，保证人可以诉讼时效完成进行抗辩，而不管保证期间是否

25、届满。上述两种见解，最终结论都是不支持债权人的主张，都认为保证人可以诉讼时效进行抗辩，但对保证期间的认识正好相反，前者认为保证期间归于消灭，后者认为保证期间继续存在。笔者赞同前者见解。保证期间与诉讼时效保护的权利性质不同。保证期间保护的是保证债务请求权原权利，诉讼时效保护的是保证债务请求权的救济权。”由权利侵害发生之原状回复或损害赔偿之请求权，谓之救济权。其原来之权利，谓之原权利。”救济权以原权利之缺损为前提，是原权利之变形。17保证期间内，债权人向保证债务人主张了保证债务请求权，保证期间的使命就完成了；保证人不履行保证债务的，债权人因寻求公力救济，此时应有诉讼时效接力保护之。结论综合全文分析

26、，对于保证期间的法律性质问题，我们可从以下七个方面加以理解和把握：1 .保证期间是保证债务所附加的一个否定（消极）的解除条件，债权人如果不在保证期间内选择向保证人请求履行保证债务的，保证债务归于消灭。2 .保证期间同时是保证债务履行期间，其特殊之处在于此期间届满前，债权人仍未向保证人主张保证债务请求权的，保证债务归于消灭，保证人无需承担不履行的违约责任。3 .保证期间并非除斥期间，其针对的是保证债务请求权而非形成权。债权人向保证人主张保证债务请求权，必然会发生是否“主张”、何时“主张”的问题，不能将一个法律行为机械地分为“主张”和“请求”两个具有独立法律效力的意思表示。保证期间内债权人所行使的

27、权利是保证债务请求权。4 .债权人对保证人的保证债务请求权从主债务履行期限届满之日可行使（起算点）。一般保证中，先诉抗辩权是一种顺位利益，其存在并不否认债权人对保证人的保证债务请求权。5 .保证期间并非不变期间，一般保证中，债权人向债务人提起诉讼或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，债权人自相关法律文书生效之日（主要是终结本次执行裁定书）重新起算保证期间（发生保证期间中断），此时一般保证的保证债务范围和内容才最终得以明确。6 .保证期间届满前，债权人向保证人主张保证债权，保证人无正当理由不履行保证债务的（已构成违约），从保证人不履行保证债务之日起算保证债务诉讼时效。因先诉抗辩权的

28、存在阻止了保证债务诉讼时效的开始。一般保证中，保证债务的诉讼时效既不是从“债权人提起诉讼或申请仲裁”起算，也不是从“判决或仲裁裁判生效之日”起算，甚至不是债权人收到通过强制执行仍不能履行主债务的相关法律文书之日起算，而是从重新起算的保证期间内发生保证人无正当理由不履行保证债务时起算。7 .保证期间与保证债务诉讼时效在功能上存在衔接，形成保证债务请求权“保证期间（未届满）+保证债务诉讼时效”衔接保护的关系。附参考资料：试论保证期间性质一、保证期间的概念保证期间是指确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。二、关于保证期间的法律规定中华人民共和国民法典【第六百九十二条】保证期间是确定保

29、证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。【第六百九十三条】一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。【第六百九十四条】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申

30、请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。【第六百九十五条】债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。三、保证期间的法律性质认定对于保证期间的性质，学界及实务界素有争议。大致有诉讼时效说、除斥期间说、或有期间说、失权期间说等观点。（一）

31、几种重要学说展示1、诉讼时效说。该学说认为保证期间所限制的对象与诉讼时效类似，都是对请求权行使的限制，因此二者具有一致性。而且都是从时间角度来限制，是为了督促权利人及时行权。此外，二者从期间届满效果来看，一个是债务免除，另一个是胜诉权丧失，在一定程度上也具有相似性。同时，这两个期间都对双方当事人具有重要意义，一方面督促权利人行权，另一方面也保护着义务人的权益。申言之，可以将保证期间看作诉讼时效在保证制度中的一种特殊情况，故此，该学说将保证期间归为诉讼时效。然而最高人民法院关于适用V中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释，已废止）对担保法中保证期间适用时效中断的表述进行修正，规定

32、保证期间不因任何事由中断及延长，时效说的观点得以摒弃。2、除斥期间说。该学说的核心基础在于保证期间决定了保证合同中保证责任是否消失。权利人若未在该期间内依据法定形式向保证人行权，那么保证债务将不会产生。与之形成对比的是诉讼时效届满，诉讼时效届满后债权人只是无法获得胜诉，故此，该学说认定保证期间更符合除期间的性质。保证期间为不变期间的自身属性与同为不变期间的除斥期间相符合。虽然除斥期间为法律事先规定，当事人无法自行约定。但结合国外立法经验，除斥期间除适用于形成权外，亦可适用于债权请求权，且当事人对于某些形成权，如合同解除权，也可自行约定期间长短。依据上述理由，保证期间的多数特征与除斥期间相符，故

33、性质上可归为除斥期间。3、或有期间说。该学说是指期待权享有者能否依法取得相应请求权、形成权等权利的期间。权利人在该期间内依据法定形式向保证人行使权利，则权利人便可获得向保证人主张承担保证责任的权利，反之则不可。具体而言之，权利人能否获得请求保证人承担保证责任与行权有关，也同该期间有关。保证责任是否需要承担，取决于保权利人在保证期间是否行使法定行为。该学说主张，或有期间是当事人能否获得特定类型请求权的期间，即当事人一方在该期间内向另一方当事人为一定行为，便取得了该类型之请求权。相反，当事人怠于主张的，期间届满后，权利人便无法取得该请求权。当事人一旦取得该请求权后，便归于时效调整，或有期间便失去意

34、义。或有期间与诉讼时效明确区分并相互衔接，因此不属于诉讼时效；或有期间的规制对象也非形成权，故区别于除斥期间，属于新设期间。该观点的论证逻辑在于，保证责任的产生存在或然性，取决于债权人是否在保证期间内向保证人主张保证债权，逾期未主张的，债权人将丧失保证债务的请求权，保证期间为典型的或有期间。4、失权期间说。保证期间为不变期间，与诉讼时效泾渭分明，也不属除斥期间。可将其归为失权期间，或者权利失效期间更具合理性。一方面，失权期间的规范目的在于弥补诉讼时效与除斥期间二元划分的不足，可视为各类期间制度的兜底条款。另一方面，失权期间按照理论划分，为不变期间，既可由当事人自行约定也可由法律事先规定，其含义

35、为：权利人于特定期间内未行使权利，从而导致该请求权归于消灭的期间。失权期间的规制客体为请求权，权利人在失权期间内向义务人主张权利后，还需义务人配合履行。针对保证期间，债权人未于保证期间内向保证人主张保证债权，债权人将丧失请求保证人承担保证责任的权利。最后，虽失权期间虽并非我国现有法律中规定的期间制度，但理论界以及域外研究对此己有认识，保证期间的性质归类，对保证期间解释适用的影响并不显著，不会对现行司法裁判造成理解与适用困难。（范立借，保证期间研究，西南财经大学，2023年）（二）几种学说分析1、对除斥期间说的辩驳此论貌似合理，其实是有商榷余地的。除斥期间具有法定性和不变性，法律事先规定较短的除

36、斥期间，如瑕疵合同1年的法定撤销权，该撤销权1年的存续期间即为法定的除斥期间。保证期间与除斥期间虽均为不变期间，但除斥期间规制的客体为形成权，形成权仅需权利人单方意思表示即可引起法律关系的变动，这一点，除斥期间与保证期间无法相容。在保证期间内，债权人享有的是基于保证合同的请求权,债权人无法仅凭单方意思实现保证债权,还需保证人配合履行。保证期间届满，保证债权请求权消灭，而除斥期间届满消灭的是形成权而非请求权。保证期间的长度可由当事人约定，区别于除斥期间长度为法律规定。将保证期间定性为除斥期间，将打破长久以来除斥期间应当法定的固有理念。这相当于为除斥期间打上补丁，且该补丁可能混淆早已明确的除斥期间

37、的性质。2、对或有期间说的辩驳或有期间，该说曾在民法典编撰时被草案采纳，但是民法典最终未采纳该观点。有观点认为，或有期间不属于我国的法定期间，其内涵模糊，除保证期间及买受人的异议期间外，适用对象不明，仅为保证期间及买受人异议期间而新设期间概念，无益于思维的减负，且或有期间的内涵，无法囊括保证期间与买受人异议期间的实际适用情形。（杨巍，论保证债务诉讼时效的起算，西南政法大学学报，2023年。王至宇，民法典实施前后保证制度对比研究，河北工程大学,2023年）3、对失权期间的辩驳虽然在学说上，失权期间对请求权和支配权均有适用余地，且不受固定期限的限制，但权利失效理论尚无实定法依据，且失权期间经过的法

38、律效果本身即存有权利消灭抑或抗辩权产生的争议，在不同情形下结论迥异。（高圣平，论时间的经过对抵押权行使的影响一一基于民法典实施之后的裁判分歧的展开和分析，比较法研究2023年第2期）四、学习心得关于保证期间的性质，学术界尚未达成一致意见。不论是除斥期间说、或有期间说还是失权期间说，皆有其合理理由和不当之处。可以肯定的是，保证期间为不变期间，不发生中止、中断和延长。中华人民共和国民法典施行前，实务界普遍采取除斥期间说。但是中华人民共和国民法典施行后，最高人民法院对保证期间性质的态度发生了显著变化。其释义书认为保证期间不是除斥期间或诉讼时效,但并未对其进行具体定性，只是含糊其词地表示一一保证期间是

39、民法典规定的一种“特殊期间:笔者认为，将保证期间界定为独立于诉讼时效和除斥期间之外的特殊期间，有其合理性。保证期间的法律性质探析保证期间的性质关涉保证权利的行使，对于债务人或保证人而言都相当重要。我国学者对于保证期间性质的观点不一，最主要的观点有诉讼时效说、除斥期间说和特殊期间说这三种观点。本文对这三种学说进行简要的分析。我国法律对保证期间性质未给予确切的诠释，但从担保法的规定来理解,保证期间可以大致界定为：由当事人约定的或者法律规定的保证人承担保证责任的期间，在该期间内如果债权人不依法向保证人主张权利，则保证人于该期间届满后即免除保证责任。但不管是理论界，还是司法实践中，对保证期间的性质问题

40、都存在较大争议。保证期间性质的明确，对债权人来讲，关乎其能否在恰当的时间内顺利向保证人主张权利并实现债权。对于保证人来讲，保证期间的确定关乎其是否还应该就债务人的债务承担清偿责任以及在何种情况下可以免于保证责任的承担。我国学者对于保证期间性质的观点不一，最主要的观点有诉讼时效说、除斥期间说和特殊期间说这三种观点。下面小编将对这三种学说进行简要的分析。一、除斥期间说在司法实践中，担保法解释第31条明确规定了“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，该司法解释将保证期间定性为除斥期间。将保证期间理解为除斥期间的理由主要有以下几点：第一、担保法第25条和第26条规定债权人未在保证期间内

41、主张权利,保证人将不再承担保证责任。所以,保证期间在不定期连带责任保证中，债权人在法定期间内向债务人主张权利的，并不使得保证人的义务中断，因而它是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间，属于除斥期间。第二、担保法第25条规定,债权人在保证期间内主张了权利的,保证期间应当适用诉讼时效的规定。反过来讲，也即是债权人在保证期间内没有主张权利的话，不适用关于诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延长。这正是除斥期间性质所要求的。下面的判决结果支持了此观点：在针对保证人的保证期间是否届满这一争议焦点问题上，二审法院认为：另根据涉案保证合同第四条的约定以及最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题

42、的解释第三十一条的规定，本案中，因主债务人新友公司进入破产重整程序导致主债务提前到期，各保证人的保证期间应自主债务提前到期之日即2015年5月6日起计算两年至2017年5月5日止，该保证期间为不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。由于农商行未能提供证据证明其在保证期间届满前已向各保证人主张过权利，其在2017年7月21日起诉各保证人时，各保证人的保证期间应已届满，保证责任依法应予免除，故本院认为上诉人相关上诉理由成立，应予支持。【一审(2017)苏0681民初号，二审(2017)苏06民终号】此案中，法院认为保证期间的性质就是债权人的保证债权请求权的存续期间。债权人和保证人通过

43、该存续期间联系起来，权利人在可以申请债权请求权的这个期间不主张权利，将会失去该权利，从而使该权利失去效力，不得再次申请。二、诉讼时效说还有一类观点认为保证期间有某些特殊的特征，其本质就是诉讼时效。而将保证期间归类于诉讼时效主要基于以下考虑：担保法第25条第2款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。以及第26条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。坚持诉讼时效说的大部分学者，从该规定中

44、找到了依据，他们认为，保证期间届满后，保证人免除保证责任与诉讼时效中的时效经过后产生抗辩权的效力一致。同时，对于6个月法定保证期间届满的后果是保证人的保证责任获得豁免，保证人得到了法定的免责事由，就像民法中债权的诉讼时效一样，债权人丧失了胜诉权，所以保证期间具有类似时效的功能，应该属于诉讼时效的范畴。基于此考虑，诉讼时效说的学者认为无论是从字面解释还是从法意解释角度出发，都应当把保证期间归入到诉讼时效当中去。下面是一则相关判决节选：最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务

45、履行期届满之日起二年”，按此规定，本案保证期间到2015年1月13日止，杨民、廖坚、刘文保于2014年10月22日起提起诉讼，没有超过诉讼时效。【一审(2014)楼民二初字第号，二审(2016)湘06民终号】保证期间与诉讼时效二者都适用于请求权，此案判决把保证期间看作是诉讼时效期间。将保证人免除保证责任等同于诉讼时效中的时效经过后产生抗辩权的效力。三、特殊期间说也有学者提出：合同期间既不属于除斥期间也不属于诉讼时效，而属于一种独特的特殊期间，有自己独立的地位和价值，是能够产生债权效力的特殊期间，保证期间和诉讼时效或除斥期间存在区别，没必要将保证期间归于除斥期间或诉讼时效的类别中去。比如，保证期

46、间有约定从约定，诉讼时效为强制性的法定期间，保证期间是请求权消灭期间，诉讼时效是胜诉权消灭，但实体权利依然存在。保证期间适用于请求权，而除斥期间适用于形成权，保证期间可变可中断，而除斥期间是不变期间。保证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，也即是其自身可以成为一种独立的期间类型，而不必要归入到诉讼时效或除斥期间中去。诉讼时效期间是对业已存在的请求权进行限制的期间；除斥期间是对业已存在的形成权进行限制的期间，彼此存在重大区别。保证期间与除斥期间和诉讼时效之间都有着无法跨越的障碍,它是一种独立于诉讼时效和除斥期间之外的特殊的期间形态,是债权人的权利行使期间,或者债权人未在此期间内依法

47、律规定行使权利,保证人就免除责任的期间。就我国现行的三种主流理论学说，小编比较支持第三种观点，即特殊期间说。首先，保证期间约定优先于法定的特点使得其与诉讼时效期间和除斥期间的法定性不同。第二，在债权人未主张保证人承担责任的前提下，保证期间届满后，保证债权消灭，而非形成权消灭或者产生抗辩权，因此与除斥期间和诉讼时效又不尽相同。第三，保证期间不是保证债务的履行期限，而应该做出“保证人承担保证责任的宽限期”的理解。由于保证理论的复杂以及担保法立法较为原则，即使最高院在2000年通过担保法解释，对保证期间做了进一步补充规定，保证期间的规定也不尽完善。从制度层面上观察,司法解释仍有许多不合理之处，学界对保证期间制度的争论也更加激烈。实践中出现的担保纠纷案件,更加暴露了我国担保立法缺陷，比如担保法并未对连带责任保证的保证期间中断作出规定，给司法实践造成一定困扰。小编认为除斥期间和诉讼时效具有严格的限制，不可能囊概所有的期间。对于保证期间的认定不是非此即彼的关系，为确定期间的性质，强行突破除斥期间与诉讼时效的界限，只会造成法律理论的混乱。针对独立于诉讼时效和除斥期间之外的特殊的期间形态,发展新的期间理论，使得司法实践与理论研究相匹配也正当其时。