立法的界限和使命.docx

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1、立法的界限和使命提要：经亚当斯密、门格尔和哈耶克的发展，以自发秩序理论为核心的秩序演化理论已经成为经济学、法学、社会学不可忽视的思想渊源。这一传统认为，在社会高度分工的前提下，个人拥有的知识是分散和模糊的，单凭个体理性不能建构出良好的社会秩序，相反将导致自由的丧失。良好的秩序源于人类行为的非目的后果，这种有机、渐进形成的秩序可以最好的实现人们的福祉。然而，在秩序演化理论的语境中自发秩序并非完全“自发。其仍需要恰当法律制度的规制，自发秩序并非缺乏制度设计背景的“自由放任式演化”,其需要具有宏观理性的制度设计者参与。秩序演化理论中关于国家立法与社会规范相互关系的理论将为思考中国的地方经验、试验性立

2、法等问题提供新的思路。关键词：自发秩序；立法；建构理性；自由放任式演化；主体参与的演化一、问题的提出：自发秩序的困境在对于社会的整体架构和动态演化进行全面考察的理论中，哈耶克提出的自发秩序(spontaneousorder)理论无疑具有不可撼动的地位，深刻影响了当代思想界。在我国学术界，借着市场经济改革的东风，这套理论应景地吸引了法学、社会学、经济学者的注意。简单来说，自发秩序理论是一套关于人类社会中秩序结构产生及发展的政治经济学理论，该理论认为这些有序结构是社会群体行动的伴生产物而非个人有意设计的造物，这种社会群体行动表现在三个方面:第一，发生的非意图性。自发秩序是人们有意识行为的结果，这种

3、意识只表现在作为个体的人身上，但并不意味着汇集在一起就存在“统一的意识”。它不同于个体即无意识的“发乎自然的”(bynature),也不同于整体意图清晰，目的给定的“人为设计”(bydeliberatedecision)o第二，秩序的形成是合作竞争的产物。哈耶克将社会秩序理解为个人能在此秩序下实现自己的目的，原因在于他可以预期他人的作为，如果这种预计是成功的，在这一社会系统中便存在秩序。就最典型的例子市场而言，商品交换的前提就是对对方合理行为的预期，并判断自己交易行为的收益存在，个人为了实现自身利益而形成了交易规则，这种秩序可能最初形成于熟人间，如果此秩序被认为能为商事活动带来良好收益，之后将

4、扩展至陌生人群体。第三，结果的扩展性。尽管这种秩序由于极为复杂无法被个体所完全知悉，但人们却可以通过模仿学习和利用这种秩序，在有限理性下，人们可以参与到已经形成的一般规则中，判断一种秩序具有生命力的最好方式就是观察遵循此秩序的群体在历史长河中是否繁荣和长存，秩序的出现总是从个别先驱者开始，那些具有演化优势的秩序会通过不同的方式，逐渐在人群中扩展开来。文明史中常见的技术传播可以作为自发秩序扩展的很好例子。作为哈耶克多年研究的“最终结论”，自发秩序理论绝不仅仅是一种描述社会发展的价值中立的理论，而更应被视为维护个人自由和反对理性全盘建构秩序的理据。其工具价值在于为制度创新提供必要的空间，让生产要素

5、自我组合更少受到干扰，使文明通过自我调节更具活力。然而，这一工具性价值却可能与哈耶克本人坚持的政治哲学以个人自由平等为基础的自由主义相冲突：如果自发秩序仅仅是价值中立的宏观模型，那么自发秩序在演化进程外无需受到其他价值评价，演化结果就具有其自在正当性和经济价值。但很明显，哈耶克并不认同凡成功演化形成的社会秩序就是好的,况且“自生自发的发展过程可能会陷入一种困境，而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的。”演化相对于建构具有自身独立的优势，并不意味着可以免于受到其他价值评价。如果演化仅仅停留在自然界，确实没有正义与否，可一旦演化进入社会制度领域，就必须接受正义不正义，合法不合法的检验。在社会制

6、度领域进行此种检验，相当程度上建立在经社会重叠共识并由立法公共选择所确立的价值判断基础上。立法是一种秉承实质性目标的人造秩序方式，在现实社会中一旦法律出于实质目标认定演化秩序对个人、社会造成了不良影响，妨碍人们的法定权利时便会对自发秩序作出规范、调整甚至取缔。我们不能认为自发秩序与立法秩序是两个独立的系统，自发秩序与人造秩序在现实中同时存在，并且处于共生状态。但是自中世纪欧陆君主专制兴起以来，众多思想家将立法机关与控制政府机器的权力混为一谈，并因此趋向立法学中的唯理主义建构论。哈耶克对此持反对态度，为了清除唯理主义建构论的幻想，哈耶克一边倒的强调自发秩序运行的独立性和其独立运作所具有的种种价值

7、。由于哈耶克将过多笔墨花费在对政府干预自发秩序的警告上，不禁让读者怀疑制度演化难道类似于达尔文笔下自然选择的随机过程,天然处于无政府状态？这一问题在德维里吉(DeVlieghere)讨论自生自发秩序的文章中被概括为社会系统“宏观自发秩序”与立法者“个别改良建构”的悖论。而布坎南(Buchanan)更直言“不主张将其扩展适用于制度和法律结构层面J但问题在于，忽视自发秩序与立法秩序的关系导致哈耶克的后继者在自发秩序问题上走得太远逐步走向哈耶克本人反对的自由放任。在国内学界，尝试从哈耶克理论分散的描述中找出这一问题答案的尝试已有很多，但遗憾的是哈耶克自发秩序的理论渊源被普遍忽视，而梳理这一思想脉络很

8、可能正是回答这一问题的关键所在。哈耶克在论证中省略的部分预设，有可能正是解答这一悖论的钥匙，为了明晰该理论的前提我们需要回溯到哈耶克浸淫的发源自苏格兰传统的秩序演化理论中，正本清源地概述自发秩序与立法秩序的关系，正确理解自发秩序理论背后的法治基础，同时将之与缺乏制度设计者背景的“自由放任式演化”撇清干系。并最终回答这一问题：立法面对自发秩序国家法下自主运作的社会规范应持何种态度？作为宏观理性选择主体的制度设计者(立法者)在演化秩序中应当处于何种地位？他们又应该如何利用其有限理性参与这个难以把握的过程？其恰当的边界又在何处？本文将首先重点回溯以亚当斯密-门格尔-哈耶克为代表的“秩序演化理论”思想

9、轨迹，探究自发秩序理论的发展与修正。借助这些经典的理论资源，讨论立法者维护自发秩序的建制与纠偏作用，最后是本文的结论，阐明自发秩序需要何种立法秩序的协调。二、秩序演化理论的脉络苏格兰传统与更为人所知的欧陆理性主义传统并列为启蒙运动的两大思想脉络，苏格兰传统有自己独特的方法论,这一方法论被理解为一种“关于人的科学“，通过分析人的行为、性情、心理提出一整套社会政治理论。霍维茨(SteVenHOrWitZ)认为苏格兰传统的核心正是自发秩序原理。这种秩序在当时被视为一系列非人为设计的实践、规则、制度，它们的产生并非由于人们先知般地预见其可能的利益，而是源自社会行动者追求自身目的和规划的无意识的结果。这

10、一主题连贯地出现在三位理论家的著作中，他们也正好横跨过去的三个世纪：十八世纪的亚当斯密、十九世纪的卡尔门格尔(CarlMenger)和二十世纪的弗里德利希冯哈耶克。正如他们的工作所显示的那样，一种基于人类行为的研究方法导致了对三个问题的关注：L人类理性的局限性和人类知识的关系；2.社会运转是如何利用分散的个别知识的，又是哪些制度保证了这一运作；3.阻碍或促进这些机制发展的原因。(一)亚当斯密早在斯密以前，自发秩序理论就已在道德哲学中生根发芽。在政治讽刺作品蜜蜂的寓言中，曼德维尔(MandeVille)认为社会中的大多数制度不是设计的结果,“某个人或某代人的成果非常之少，它们中的绝大多数内容，都

11、是若干代人共同劳作的产物我这里所说的智慧，并非来自精妙的理解力或紧张的思考，而是出自从长期的实践经验和丰富的观察中获得的可靠而周密的判断力。”在他的笔下，文明社会精巧的上层建筑是在人们追逐私欲的过程中形成的。体谟、弗格森(AdamFerguson)也表达了类似的观点。不过，在他们笔下的自发秩序型社会更多充满人性的自私，“商业社会”并不被视为理想的发展方向。将自发秩序原理纳入规范分析，并思考其法学意义的，仍以斯密为先。经济学家斯密对自发秩序的探索主要见于其著名的“看不见的手”理论，但正如下文所示，作为法学家的斯密同时认识到“看不见的手”的成功运作依赖于合理的制度保障。L，看不见的手”人们常担心如

12、果坚持演化论会导致道德虚无主义和主体性的缺失，但其实在斯密的理论中并不存在这个问题。理想环境下，商业在没有外力干预之下最为繁荣，商人们“既不打算促进公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益.他只是盘算着自己的利益。在这场合，像在其他场合，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达成一个并非他本意想要达到的目的。“这是斯密在国富论中对“看不见的手”的描述，结合斯密在其他著作中的论断，可以对“看不见的手”理论概括如下：以自利为启动引擎，诱导寻找新的收益，带来国民财富自然增进；以成本收益为计量，调动占有资源最有效运作；以价格信号为导向，促使社会供求均衡。然而“看不见的手”并不是一种达尔文式的自然

13、秩序，“看不见的手”并非在任何情况下都能发挥作用。相反，只有在恰当的社会制度下，自我利益才会转化为社会利益。极端的利己主义可能导致道德缺失的有害后果，事实上在斯密所批评的重商主义、奴隶贸易中就是如此。在斯密看来，“看不见的手”的运作至少需要三个方面：社会公正；规范竞争与反垄断特权；免于不当干预的自由竞争环境。正是在伦理、法律、政治经济三方的维护下，“看不见的手”才能通过市场竞争有效促进国民财富的增进。斯密的学术生涯的三大著作道德情操论、法理学讲义、国富论分别考察了自发秩序问题所关联的三个前提性条件和整个秩序的结构与运行规律。以下分别论之。2.立法者的科学市场的运作要求交易双方适度约束自我利益、

14、处于大致平等的地位以及有强制力保障的公平游戏规则等一系列的因素。归根结底，“看不见的手”只能在公平对待所有市场参与者的前提下才能见效果，如果市场竞争不公平，或法律偏袒某些群体，如出现了不诚实的契约、不公平的银行操作、联合操纵价格的阴谋，那么“看不见的手”将无法起到有效率和公平地分配经济资源的作用。国富论中斯密认识到制度化公正的基础重要性：“每一个人，在他不违背公正的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动和资本和任何其他人或者其他阶级相竞争。”在这里我们必须注意到自由竞争前置的社会和法律环境，因为经济活动涉及到竞争与合作，这一切必须依靠秩序良好、稳定的制度框架，立

15、法的使命就在于确定这套制度框架并落实之，虽然这种框架的内容并非完全由立法者创造。斯密将支持重商主义、殖民主义的垄断政策及其实践当做自己自由贸易理论的主要批判对象，具体指向的，是限制某些职业达到充分竞争状态的特权性政策和垄断性法规以及粗暴干涉市场供求及限制工人就业的政策。生活于18世纪的亚当斯密，身处于欧洲由封建社会转化为资本主义社会的历史转折点，亲眼目睹因备受漠视压迫而缺乏主体意识的奴隶、底层劳动者、小市民逐渐转变成追求世俗幸福、参与社会竞争、积极争取自身政治经济权利的独立个体。对他而言，以平等、自由、公义为基础的商业社会之所以重要，正是由于其能消减人们生于不确定社会的担忧。沃哈恩(Patri

16、ciaH.Werhane)指出，在斯密的体系下，公正既是一条保护人民及其权利和财产免受伤害的消极的原则，又是一条公平游戏(fairplay)的积极的原则。斯密允许并支持人们为追求财富而竞争，甚至放纵自我利益，但他却不能因此违背社会众人容忍的限度(底线的道德)。在斯密笔下，立法者需要制定法律划定什么是伤害行为、什么是无偏旁观者所不能容许的行为。斯密所针对的，并非所有的政府干预，而是部分会导致特权和不公的干预，而他所指的“政府”，也不仅仅是国家行政机关，还包括教会、地方议会、行会和企业等对个体拥有制约权的组织。国富论明确提出，政治经济学的一个目标,是“给国家或社会提供充分的收入，使公务得以进行”。

17、斯密从未认为“看不见的手能使经济脱离停滞的状态，相反，只有国家通过合适的法律和制度改革才能达致。受到传统体制、领袖私利、群众偏见的影响，现实历史中充满了不义与危机，自然正义与社会秩序不断受到冲击，面临着腐败和解体的危险。“自然社会”与“现实社会”在历史中充满了张力，斯密在这里则把化解难题的希望寄托于立法者的智慧。在道德情操论中，他清楚地指出对立法者的职责：市政官员不仅被授予通过制止不义行为保持社会安定的权力，而且被授予通过树立良好的纪律和阻止各种不道德不合适的行为以促进国家繁荣昌盛的权力。因此，他可以制定法规，这些规则不仅禁止公众之间相互伤害，而且要求我们在一定程度上相互行善。立法者的全部责任

18、，或许是要抱着极其审慎和谨慎的态度合宜而公正地履行（制定）法规。全然否定这种法规，会使全体国民面临许多严重的骚乱和惊人的暴行，行之过头，又会危害自由、安全和公平。私利与公德之辩、市场与国家之争、自发秩序与立法秩序之争在“立法者科学”中达成了和解，在政治的逻辑下统一起来。斯密的理论虽然致力于商业和财富，但并不意味以牺牲德性为代价换取所谓社会达尔文式的自由。反之，他仍然相信着一个实质的道德理想，并与倡导“道德虚无主义”、“无政府主义”、“弱肉强食”的商人哲学展开了激烈的对抗。这一实质的道德理想，被托付于明智而审慎的立法者，他们必须权衡手中的权力，既要防止不当竞争，又要防止政府过度干涉妨碍自发秩序生

19、长。自发秩序是对社会内发动力的描述，旨在建立一个顺应经济规律发展的商业社会，这个社会以自由选择为出发点，反对宗教或政府对人知识与能力的专横控制，是一种推进繁荣的解放工具。但是，自发秩序本身并不能真正“自发”，从内在方面，社会主体之所以能实现合作和竞争需要价值共识和相互承认道德的基本准则；从外在而言，国家法、政府的引导的存在可以约束和规范自发秩序。另一方面，斯密也意识到市场秩序所产生的繁荣并不能完满解决人的物质需要，更不要说精神需要。德与富的统一，即真正的文明社会才是人们所期望的。尽管斯密的先见尤为重要，但他对“自发秩序”能解决经济不公、开明的自我利益最终会增加社会利益、劳动分工对工人命运的消极

20、影响等问题上过分乐观，以及在哲学世界观上受到机械唯物主义、情感哲学的限制，导致了他理论的缺失。这些局限，还得随着资本主义发展一百年后才能被人正视。（二）卡尔门格尔19世纪末，门格尔与杰文斯(WSJevons)、瓦尔拉斯(LeonWalras)被公认为边际革命的发起者。虽然在研究方法上，门格尔主张抽象演绎，但当其他两人致力于利用效用函数量化主观效用并提炼出消费量与效用量成反比的“边际效用递减”规律(diminishingmarginalutility)时，门格尔却意识到了这一连续性假设的非现实性，转而去研究市场价格等经济现象的形成过程。后期门格尔汲取了德国古典哲学及德国历史法学派的理论精华，对古

21、典经济学进行了批判与改造，个体主义方法论、主观价值理论、边际分析法等众多贡献直接造就了未来的奥地利学派。1 .社会发展之非意图后果的理解19世纪是自然科学突飞猛进的时代，对于社会的诸多理论很自然的模仿了优势科学的研究方法，生物学、解剖学的研究使人们对生物体各组成部分之间的相互关系、依赖并影响单元整体的功能有了更深的了解，使得社会学家们越发认可自然有机体的性质与社会构造的性质和运作之间存在高度相似。遗憾的是，由于牵强附会的臆想，以及对生物学原理的不恰当运用，这些理论充满谬误。门格尔对这些拿社会现象与自然有机体之间表面相似进行“科学”探究嗤之以鼻，他的理由集中于以下两点：(1)只有部分社会现象与自

22、然有机体相似，相反大量社会现象是人旨在实现自身目的的情况下行动的结果。这种目标-功能性与自然有机体的无目标-功能性之间有很大差异，如果非要类比也应类似于机械结构而非有机体。（2）社会现象之间因果的关系，并非自由有机体那种纯粹受自然法则的原因-结果反映，相反，它是人们意志参与的产物，有思想、情感、行动、理性和非理性的多种力量发挥影响。如果我们确实要讨论社会有机体，那我们指的应该是：（1）人们共同意志（立法、契约）的产物；（2）人旨在实现自身目的之种种行为的非意图后果。前者是理性建构产物，后者是自发秩序的产物，前者和自然有机体的形成有本质区别，后者只有部分相似。仅对自发秩序作有机体比喻无法精确把握

23、其性质和运作方式，门格尔同样也不满于斯密对“看不见的手”所作的既笼统又充满神秘色彩的描述。他希望具体的解释人类行为，因为说到底自发秩序最终也是由个体行为、个体意识形塑的。门格尔尝试将作为非意图产物的社会存在，作微观化处理，还原为社会成员的个别行为，以及其产生的系列后果，或者说引发的因果过程，最终导致了一种秩序的出现，这是原先的参与者很难想到的。这一方法首先被用于研究货币其次被用于研究法律。2 .法律的“有机”起源严格来说，在讨论法律的起源问题前，门格尔并未对“何为法律”给出适当的分类，由于法律早在文字诞生前就已出现,对其历史的考察更多依赖推理。与霍布斯的自然状态类似，门格尔推测原始状态下人们易

24、受暴力威胁于是会有限制暴力的信念，这种关于行为规范的信念在多数人那里大致相同,而且每个人都意识到限制暴力对自己福祉的重要性。同时，人们也感到了必须捍卫这种行为规则，并惩罚破坏行为规则者的冲动。为了有效实施规则，从开始的私力救济和全民司法到后来社会分工产生专门的司法执法人员。在那之后，法律才会慢慢统一、成文并产生法律机关、法律人阶级。随着文明的演进，后代人将祖先流传下来的具有法律特征的事物与崇高感结合，因为其古老而权威，法律很容易被视为某种客观的、高于人智慧的神圣之物，为了强化法律的社会功能，统治者和法律人也常常利用这种认识。国民法律从民众要求和信念、从民众基本特质发育而出,通过数百年持续而其合

25、乎具体状态之形态。作为源远流长的、经考验的国民智慧之结晶，它存活于民众心中，民众本能得遵守它们，甚至在其早就记不起这些法律规则与当时形成它们的具体状况间的联系时也遵守着。在国民法律中有大量智慧，今人只可感受到，而不再清晰知晓。在门格尔的法律演化论，我们可以察觉到社会“原生法”和“国家法”之间的冲突，这背后也是自发秩序和立法的冲突。对于发达社会，是否因为原生法是完全类似自然有机体的构造物，立法机关就必须保持克制，绝对不能干预这一有机体之发育呢？门格尔的答案很明确，一位立法者“仅仅因为涉及公共利益的法律确实或被人声称是，有机形成，的，就犹豫不敢改变它，就相当于一位农民、技工或医生，仅仅因为敬畏体现

26、其中之高级智慧，而回避对自然有机体发育过程的任何干预。”因此认为“自发秩序”必然包含胜过国家法的合理性是错误的，反过来讨论可能更恰当国家法常常忽视自发秩序中蕴含着的非意图的智慧，试图通过表面的公共利益去改变传统，但常常适得其反。这也把立法学研究的任务推向一个新的领域，不止步于无谓的比较自发秩序和实证法何为优，而是旨在探究特定自发秩序因何具有优势，考察此种社会过程形成的秩序将有利于立法，自发秩序支持者们的立场不应是反对国家立法，而应是指导妥善立法。门格尔的学说连接了个体主观欲求和社会整体秩序，并且他并不满足于仅通过演化论解释自发秩序何以可能，如何发展，更期许立法为人们持久的福祉构建完善的制度。从

27、斯密“看不见的手”一自利行为如何导致公共福利出发，门格尔创造性的提出了知识演化论，正是关于“如何更好的服务于自身利益”的知识,使得我们能理解自发秩序之所以能扩展的原因。人的模仿学习能力，使得一开始在少数精英身上成功的意外事例广为传播，信息的积累和改良，最终促使文明进步，在这种自发、自觉的演化过程中，成熟的社会秩序逐步浮现。诚如霍维茨所指出的，斯密陷入机械论的自发秩序理论在门格尔那里获得了新的动力，并为奥地利学派的出现打下了基础。制度经济学家柯武刚也认为：“制度经济学受到了来自奥地利学派的有力推动，特别是来自卡尔门格尔和路德维希.V.米塞斯的贡献将对规则的分析置于人类的有限知识以及方法论上的个人

28、主义和主观主义语境。”(S)哈耶克哈耶克沿着亚当斯密、门格尔铺好的进路向前迈了一步,生活在20世纪的他充分肯定了信息、知识、需求、主观感受、个人选择对理解人类行为的重要性，依此，他凭借人通过搜寻信息获得知识并将其恰当运用的能力为锚点，开始了一场构建宏大社会理论的理论探索之旅。在门格尔把货币、法律等社会形式视为人们行动的非意图后果的基础上，哈耶克进一步将其抽象为“秩序形式”并将其与人行动、交往中的常规性过程联系在一起，在门格尔个体行动分析的基础上引入社会博弈。并避免了新古典经济学仅把市场参与者化约为追求自我效用最大化之理性计算器的简单假设。L知识、竞争与文明进步在对主流经济学关于个体知识假设极端

29、脱离实际的批判中，哈耶克形成了自己独特的知识观，他指出“我们必须利用的关于各种具体问题的知识，从未以集中的或完整的形式存在，而只是以不全面而且时常矛盾的形式为各自独立的个人所掌握尸要准确知道一件事怎么办成，某种资源如何分配,一个事物的性质是什么，人们通常的做法都是将不同的人集中在一起，利用他们的知识进行共谋，比如医院专家会诊、法庭陪审团。我们发现个人拥有的往往是一种片面的、零碎的、偏差的、不完善的知识。所以才有沟通和相互学习，并在这一过程中发现更好的行事手段。在之后的研究中，得益于赖尔(GilbertRyle)对“知道如何(knowinghow)和“知道是什么“(knowingthat)的区分

30、，波兰尼对“默会知识”(tacitknowledge)的思考,哈耶克经历了从知到无知的转向，我们所拥有的大多数知识都是隐性的，难以用语言文字描述出来。问题在于，他面临这如下的问题：社会中知识的存在是分散、不完全、大多还是默会的，那么我们如何才能使人从那种知识中获益？哈耶克的知识论带来了三个重要的命题：社会生活的益处在于个人能从他人的知识中获益，可以说越发达的社会个人在追求自己目标时可运用的知识就越多，通过合理的制度设计可以最大限度避免个体局限。社会越发达，带来的知识分立越严重，由此带来个人无知状态越大，如果制度设计者不能认识这种状态，而试图在个体完全有知的假设前提下施加规范秩序，那么必然造成致

31、命的自负。市场的存在为交流提供了一种方式，市场竞争产生的价格信号充当了社会可获得的隐性和客观知识的媒介。分散、矛盾、不完善知识如果能在一起震荡、沉浮，最终最优的知识会脱颖而出。拥有特殊知识的个体自发演化，在交流过程中展开自由竞争,这时市场和竞争便成为一个学习和发现的过程。基于此哈耶克完成了自己对唯理主义建构论的批判：唯理主义建构论并未认识到命题，而相信文明发展中少数的精英通过对社会、人性、规律的洞察，可以以哲人王的姿态引导社会变迁，并且正当地将他们视为把握了历史的规律或“潮流”，代表了进步的决定性力量。而命题已经证明在社会改良等宏大问题上精英和其他人一样存在局限，立法者和专家们不能自负的认为自

32、己掌握了绝对真理，所以问题其实变成了哪种方式能更好的利用无数有限理性个人拥有的知识，基于哈耶克给出了自己的答案：我们需要一套“独立试错一竞争胜出一累积性发展”的演化理性来实现建立或改良社会秩序的目的。这种秩序的是内含于经济增长、文明发展的真正动因，也是斯密“看不见的手”的最优诠释。2.立法对自发秩序的协调与纠偏和斯密一样，哈耶克也认识到作为人类合作形成的扩展秩序，需要几个重要的社会条件作为前提和保障：充分竞争的市场秩序、调整市场运行的规则系统、对政府任意干预的控制。在这些问题之上，哈耶克更进一步思考了立法对自发秩序的积极协调与纠偏问题。在法律、立法与自由（第一卷）中哈耶克以判例法这一典型的自发

33、秩序为例：当它在一个方向上取得了相当程度的发展时，即使人们明确意识到了一些判决所具有的某些涵义是极不可欲的，它也往往不可能再顺着原来的方向自然地退回去了。因此，以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性这一事实，并不能证明它就是善法，甚至不能证明它不是恶法。进而，这也意味着我们不能否弃立法。哈耶克关于立法秩序存在的几点理由可以总结如下。第一，自发秩序发展的速度必然是渐进的，而事实上可能过于缓慢，以至于无法对全新的或变化中的形式作出合理调整。更糟糕的，如果生活在某不良制度下的人们想要改变某一从事后看来根本错误的发展趋势，将要付出高昂的代价。虽然制度下的个体可能已经意识到存在更好、更公正的规范模式

34、,可他无力去担任制度设计者，即使是作为规则适用者的法官也只能渐进式推动变革。对于此类秩序（笔者注：如潜规则）的改变，立法者能承担更大的成本，以自上而下的立法秩序来改变不良的自发秩序也更有效率。第二，比起一项自发秩序事后被认为是不公，更普遍的情况是某项秩序的发展完全把握在特定利益群体手中，作为既得利益者他们没有动力将此类自发秩序推向更符合一般大众正义观的方向。如，作为历史原因形成的各种奴隶制、等级制度、地主与佃农，在现代社会中垄断组织与客户的关系，这些制度大多偏袒于上述关系中的一方，长期以往形成了根深蒂固的秩序，这时所需变革不是个体自发能够改变的,而只能通过重塑普遍规则的方式打破。第三，自发秩序

35、下的个体是有限理性的，为避免其短视，尤其是过分贪图自身利益时，个人将为了眼前的利益而忽视长期的损害，为个体而忽视他人。甚至我们可以设想，在某些负面秩序下部分“特权者”可以获得不公平的偏袒和恣意的“自由”，毕竟正面秩序可能对人的限制较多也更公平。故而为什么要选择正面秩序的理由，不是单纯工具理性的计算能回答的，这时就必须诉诸更高级的价值理性。“我们有关事实（尤其是有关复杂的社会秩序的知识）虽然有助于我们在希望得到某个特定结果或受到某种诱因驱动时，决定需要做什么，但是在一个我们所知之甚少的世界里，还需要一些原则的帮助，它们禁止我们在内在欲望有可能驱使我们去做与环境不协调的行为J我们注意到“原则的帮助

36、”并非一种关于如何实现自身目的的工具理性，而是一种关于何者应为何者不应为的价值理性，法律可以作为公共价值理性的表征,受这种更高位规则约束的人可以坦然面对个人利益损失而不将自己陷入为社群抛弃的境地。而且法律的权威性地位可以使符合其价值筛选的自发秩序更流畅的传播，同时分享其合法性的支持。也就说，法律可以助人理性地在各种自发秩序之间进行选择，而创造这样的法律需要对多元价值有效的把握并筛选出最符合公共利益的部分，由立法者完成最为合适。从哈耶克的一系列表述中，我们可以推论出：在自发秩序中，立法者并非午夜警察，而是自发秩序的参与者，更为明显的由于他的参与力度和能力比社会普通个体大的多，故在自发秩序的生成中

37、扮演了不可忽视的角色。作为演化论支持者的哈耶克并非达尔文式的自然演化论者，也非主张无政府的自由放任主义者，相反他充分认识到有限制度建设的必要。可能由于他大量的笔墨花费在对唯理主义建构论的批判上，导致读者们包括其后继者片面的理解了其建立的以维系“自由”为根本出发点的社会秩序体系。人们往往忽视他对立法、改革、积极建设的重视。“在我们力图改善文明的种种努力中，我们还必须始终在这个给定的整体内进行工作，旨在点滴的建设，而不是全盘的建构，并且在发展的每一个阶段都运用既有的历史材料，一步一步地改进细节。”哈耶克向立法者提出了明确的“应为”和“勿为”。三、立法者如何参与秩序的演化进程？（一）秩序演化理论中规

38、则的作用秩序演化理论将规则与关于分散、矛盾、不完善知识的社会现实环境联系起来，并认为秩序是一种潜在的沟通媒介。规则有效限缩了我们为了实现自身目标所需要的知识，我们在不了解他人行为的情况下，就能对他人的行为形成准确的预期。例如汽车在道路哪一侧行使，只要存在令大家知悉的秩序，内容就无关紧要。这样在每次驾驶时，就可以省略诸多判断和博弈，从而可以将思考放在那些缺乏秩序性规范之事上，从而提高我们成功完成计划的能力。规则是如何产生的？从秩序演化理论脉络中三位思想家的讨论中，我们发现有效的（从事后视角看是成功的）规则是个人遵守规则的非意图产物，这意味着，规则不仅是自发生成的，它还可以有助于更大的自发秩序的形

39、成（秩序的扩展性）。在试图实现个人目的的同上，人们会摸索出自己的行动模式，并在脑海中将其默认为行为规则，如果他们确实取得了成功，那么其他人可以观察到这种能带来成功的行为方式，并加以模仿，群体的扩大也对潜在追随者产生更强的吸引力。随着按同一行为规则行事的人数增加，人们可以从这个群体中发现更多的可预测性，群体行为达到了更高的协调程度，当这种协调已如此普遍时，我们就可将之称为秩序。一旦这些秩序初见规模，它们就会以弥散化的方式影响我们的思维方式，进而改变我们的行为，我们从出身起就生活在一个秩序密布的社会世界。但也正是这些秩序或者如卢梭所言的“无往不在的枷锁”看似限制，其实也解放了我们，使我们不需要再经

40、历自发秩序产生初期那种“试错-竞争-积累”的过程，也无需去为判断大量琐事耗费信息成本。（二）建构理性的自知之明基于演化论的认知立场，我们发现人类更多是生活在秩序下，遵守各种各样继有传统的生物，而这些秩序也是由他们生活于期间的社会过程演化的，故“与其说心智创造了规则,不如说心智是由规则构成的基于此，我们似乎可以理解为何哈耶克要反对立法对社会全盘改造的计划我们不可能对默会的、人们生活其间、心智由其构成的知识进行全盘改造，作为心智或认知进化的立法建构，不可能超越演化制度的事实并独立于这一过程之外。尽管面对唯理主义建构论展开激烈的批判，和对立法干预社会演化的警告，但在演化秩序理论中还是为“自生自发秩序

41、”和“人为建构秩序”留下了空间。我们可以看到，虽然从斯密开始演化秩序理论就关注个人理性中的各种局限和因为社会分工导致的必然无知，但是对于理性本身对于个体独立进化和整体秩序改良，三位思想家无疑均持肯定态度。理性本身也是自发演化的产物，在此过程中理性可以反观自发秩序的过程，并从中识别出那些更有利于生成正面秩序的要素,在这之后可将其抽象化为立法。演化秩序理论对于立法识别、阐述、修正自发秩序的使命是持肯定态度的，也从没否认理性建构合理的功能。只不过理性不能将自己视为先天存在而超越演化过程的存在，立法真正的危机并不是理性有限带来的建构失误，而是忽视理性有限而展开的全面建构。真正的理性拥有合适的自知之明,

42、伴随着主体在社会交往中互动而出现，社会演化的过程就不再等同于达尔文式自然进化的那种无意识状态。我们可以将这一过程称之为“主体参与的演化那么，关键的问题就是主体在演化中到底是如何参与的。(S)立法者的使命与边界在阐明立法主体参与秩序演化的方式前，读者可能会问为什么只讨论立法者，原因有二：第一，主体参与秩序演化的过程最直接反映在国家法律制定上，相比之下社会主体虽然也在各自生成自发秩序但规模并不大，也通常没有其他的“理性参与”到这种私人过程中。第二，理性建构问题主要出现在国家层面的公共计划上，带来的盲目风险也最为严重，立法可能是有能力约束这种国家计划的唯一有效途径。1 .自发秩序的培育者立法对自发秩

43、序的参与和补充并不仅仅是消极被动的，在前文我们关于哈耶克的讨论中也可看出：自发秩序的生成远非一帆风顺，社会个体”强制推行这些规则的努力，一般而言会与传统对错和公正观念相抵触。反过来说，新近生成的秩序，是经过一番斗争方能为人们所接受，而实施之后有时又会阻碍了进一步的进化，或制约了个人努力协调机制的扩展。在自发秩序生成的第一阶段，面临的问题是如何保证足够多的个体愿意试错，很明显，并非所有的自发都能有好的结果，演化能带来经济合理性却不一定拥有价值合理性，立法者必须意识到个体创造的规则大部分将被证明无效，有效的那部分中还有很多包含了更多负面价值。为实现良性演化,立法必须创建一个筛选机制，发现在什么条件

44、下正当秩序出现的概率高，从而有针对性的发现它们。自发秩序的第二阶段，为了避免劣币驱逐良币，立法者必须在不打断竞争的情况下，寻找条件让自发出现的正面秩序得以被更多人选择，什么样的因素可以促使更多人选择正面秩序，而非通过长期观察被证明将为社会带来倒退的秩序？在第三阶段，正面价值的自发秩序已经通过累积式发展形成了扩展秩序，这时，该用什么方面避免这种扩展秩序压抑住其他尚在萌芽状态的秩序形态？这时立法者面临着很微妙的考验，一方面不能过度阻碍自发秩序，否则将传递出否定自发的信号导致社会消极，也不能完全放任导致这一原本正面的自发秩序垄断其他更优秩序发展的机会。立法者需要足够的能力去发现自发秩序的一般规律，这

45、不单单是根据有限理性和逻辑就能推断的事实，更多还是要在搜寻演化秩序的过程中显现的，立法者需要抱着阐释者的心态去“发现”规则，在这种情况下，立法过程将转化为对人们自动遵守却未明确意识到的一般性规则的阐明或条理化表达，作为社会自发生成秩序的“助产士工2 .制定否定性规则的监督者立法者的工作乃是在社会对自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开，换而言之，立法者的工作是秩序演化中的一部分，立法者参与这个演化的过程，选择那些更有可能促进人们长远利益而不是与之相冲突的规则。立法者也有可能犯错，正如所有的园丁、医生，他们的工作不是从数量有限的前提作逻辑推演，而是需要在大量不可知中作出预测性假设并选

46、择。立法者的任务不仅是维持现状（人民生活秩序的安定和可预期性）也要有助于对现有规则的批判性审查。这类审查更多针对的是自发秩序与个人（或群体）明确受保护的领域发生冲突时，从规则有效性上进行否定。这也是哈耶克提出最高权力应当是一种否定性权力的原因，作为终极性权力，它限制着所有肯定性权力，赋予位阶较低规则以合法性，这些低阶规则不仅包括行政规则、行政命令还应包含自发秩序。这时，立法者除了充当自发秩序的培育者外，还扮演自发秩序的监督者这一角色，在立法秩序（外部秩序）的保障下，自发秩序得以生长，在其生长过程中立法秩序又一点点消除其不正义的部分，这样一种动态博弈的过程使得社会内部秩序的自我维系，真正有助于产

47、生有利于社会的良性秩序。3 .懂得自我约束的建构者在演化秩序理论的脉络中，对立法自我约束的要求被不断强调。一方面，正如大部分民商事法规昭示的，正当行为规则无须刻意制定，对于立法（建构理性）合适的态度是要求其合理的运用，“反对的只是对理性的滥用，亦即反对各种要求强制性和排他性权力的主张尸立法必须分清哪些领域是“理性不及”的，需要留待“无数独立心智的合作”发挥作用来产生自发秩序。立法者的态度应当如一名医生对待有机生命的态度一样，在理解的前提上去促进和协助它们，欲改善整体，就必须旨在点滴建设而非全盘建构。另一方面，哈耶克指出“第一，真正宝贵的东西，并非一套轻易就能照搬来的特定制度，而是某些隐而不显的

48、传统;第二，不论在什么地方，只要这种权力机构的内在逻辑不为居于支配地位的普遍盛行的正义观念所制约，那么这些制度就注定会发生蜕变。”为获得多数支持，立法机构将通过妥协达成“多数意志”，而这样指定出来的旨在指导和管理公共事务规则的“立法机构”将背离立法真正的使命。哈耶克强调只有把阐述正当规则与承担政府治理任务的机构分离，才能形成真正的法治(theruleoflaw)立法才能不论为实现特殊目的的工具。四、余论：自发秩序在中国自发秩序理论的典范是历经数百年发展生成的英国普通法。普通法的历史是英国在现代化过程中通过不断试错、调整和发展产生法律秩序的一个缩影法律先于立法已可以满足社会需求，并为其现代的高速

49、发展提供了丰富的法治土壤。然而，近代中国的法治发展却缺乏这样的条件，自1978年甚至1840年来，中国的现代化是一种压缩的现代化，为了在这不到一百年的时间里“弯道超车”，自发秩序问题只能因为耗时太久而被立法忽视。另一方面，不同于乡土社会分散的村落中同质而简单的人际联系使得自发秩序很易形成。现代社会具有众多异质要素，人与人之间被高铁、互联网、移动电话等媒介高度联系在一起，这样的社会就成了一个高度复杂的社会，而自发秩序在超大规模的复杂社会里并不容易演化。然而，从秩序演化理论中我们发现，自发秩序本身与现代商业社会是一种支持关系，这种支持扶持了资本主义从小城镇的作坊到跨国公司的历史飞跃，在这个现代化的过程中经过市场重复博弈，社群互动交流使得法律作为社会内生的纠纷解决机制与合作团结平台，社会本身对