《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷.docx

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1、第一、“劳动关系的定义以及劳动者”主体资格不明确。国家建立劳动合同制度,主要是为了规范劳动者与用人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务.本法虽然现定了建立劳动关系.应当订立书面劳动合同.但是,无论在劳动法中.还是在本法中，我们均无法找到“劳动关系的定义.劳动合同或者劳动美系的双方主体是用人单位与劳动者，木法对用人单位的范附行明确的规定，但是对于劳动者的主体资格却没有明确的规定。因此.M法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关系、麻仰关系等认定与区分何趣.并不太可能因为本法的颁布实施而得到解决.比如：保险营销人员与保险公司的是否属于劳动关系，离校生能否与用人单位形成劳动关系，律师与律师犷务所之间是

2、否属于劳动关系，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？这些问他将接着存在争议.这不能不说是本法的一个缺陷.其次、没有明确全日制工资结算和支付的周期.本法第72条规定了非全日制用工劳动酬劳结%支付刷期不掰超过15日.但是，对于全11制用工的劳动觥劳结算支付展期，本法并没有明确的规定，虽然劳动法3早就规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中许多用人单位都是在次月发放上月的工资，有的是次月I日.有的是次月5H,还有的是次月10日.口至还有次月29日才发放的.至于详细到次月的哪一天发放才属不合法,法律并无明确规定.由于用人通位又实实在在是按月发放工资，好像也很玳认定用人单位比法，但是，

3、这样种做法的结果是劳动者总有肯定期限的工资无法刚好领取，而且过后发放的期限越长.劳动者被附存在用人单位的工资就越多，有的甚至接近一个月的工资.所以，笔者认为这个问国亟待有关部门规范，以防止用人单位延长发放工资的周期.否则,用人总位将利用劳动合同法的这一-漏洞,在劳动合同中将发放工资的时间近可能胞延后，这将严岐影响劳动者刚好匆：取工资和辞职的自出权,第三、试用期工资的标准不明确.对试用期进行规范.是本法的一大特点，也广受舆论好评,但笔者不以为然.本法第20条规定虽然时试用期工资的标准进行规定，但是该规定仍旧不明确.存在严峻的漏洞.本条规定了试用期的工资必需同时符合两个条件，是“不得低于本单位相同

4、历位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八I-；二是“不得低于用人单位所在地的最低工资标准”.（另外,还有一种理解最低档工资没有80%的限制.说明这里的表达有歧异但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任何一种,即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”或者“劳动合同妁定工资的百分之八十，由于两者是选择关系,所以，只要具备其中一种情形，就符合了第一个条件,如此一来,试用期工资在不低于当地最低工资标准的状况,只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十，都是合法的.问题就在于，假如套用“不低于木单位相同岗位最低档工资的百分之八十”，那对劳动

5、者就特别不利了，因为朵低档工资基本是由用人单位说了算的.费用这一标准的话，本法规定“不低干劳动合同约定工资的仃分之八十r的规定就仃可能完全成r接设.第四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期.为了防止用人地位招用劳动齐反复试用，损害劳动者权利的行为,本法第19条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，名者认为这一规定过于肯定。没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在肉职员工回原单位工作的状况越来越多,其间隔时间长短不一,行的几个月,行的好几年.笔者讯为,对于这类忘职员工里:新被单位招用也不得约定试用期的规定明显不合理.因为时隔肯定期限后，用人单位和劳动者都彳j可能发生比较大的

6、改变，或者就职的部门和岗位与原来不一样。甚至出于人员的变动，原单位没有人相识这个曾经在单位工作过的人，所以.假如因为是同一个单位和劳动者,就不能再次约定试用期,很可能引发新的问遨.用人单位招刖离职的员工不能约定试用期就可能有许多被虑，但假如约定了试用期,劳动者有可能依据本条提出异议，引发新的纠纷，第五.无固定期限的劳动合同定义模糊、终止条件不明确.我们都知道本法突出的特点是引导劳动合同的长期化,直至签订无囿定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就业的稳定性，但是，要仔细考察一下本法关于无固定期限劳动合同的定义，我们会发觉存在一些的问题。本法第十四条的规定无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约

7、定无确定终止时间的劳动合同，笔者认为这肯定义存在几个问Sfi：,、关于无固定期限劳动合同中“无确定终止时间“如何理斛的问题：是理斛为可以加时终止，还是理解为不能终止？很明显不能理解为陨时终止，但是假如理解为不能终止，明M也是没有道理的.因此.无确定终止时间”表意不明确，让人感到费解.依据本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应当是指用人单位没有法定理由不褥解除和终止劳动关系的劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是不受限制的。二、本条规定“无确定终止时阿嘤由用人单位与劳动铲约定也让人难以理解.笔者认为，无固定期限的劳动合同是-种法定的合同期限形式，不须要用人单位和劳动酉在劳动合同中

8、约定本合同Zr无确定终止时间”，双方只须要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至在肯定情形卜,法律可以干脆规定双方的劳动合同为无固定期限劳动合同，这时根本不存在双方对劳动合同终止时间的约定同题.另外，关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳动合同法配定几种情形，包括劳动者起先享受范本养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、吊销营业执照、关闭撤销、提前解放等.但是，对于一个正常运作的企业，若劳动者因故无法享受域本养老保险待遇但又达到退休年龄,该如何终止该劳动者的无固定期限劳动合同.本法并没有规定.也就是说.用人单位要单方终止达到退休年龄但没有享受退休待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是很玳

9、找到法律依据的，第六：没有明确“以完成肯定工作任务为期限的劳动合同”的适用箱圉和标准.依据本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同须要向劳动者支付经济补偿金，而终止”以完成肯定工作任务为期限的劳动合同”则不须要向劳动者支付势济补偿金。但是，本法并没有对“以完成行定工作任务为期限的劳动合同”的适用范用和标准做出任何规定,因此，用人单位有可旎对一些特别的工作岗位通过签订以完成肯定工作任务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳动合同须要支付经济补偿金的规定.找至有的用人总位才可能滥用本条的规定。另外，笔者认为本法规定“以完成泞定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不知约定试用期不具有

10、可操作性.因为完成官定工作任务本身就没有明确的期限.在许多状况下，是否须要三个月才能完成，可能在本前是难以确定的.由于事前无法确定,所以用人单位很可能约定了试用期,而W实上有可能这项工作在试用期内就完成了，这对劳动者来说也是不利的。第七，劳动爱护、劳动条件、职业病防治作为合同的定条款.首先，何谓“劳动爰护”、“劳动条件”等法律并没有明确的规定.第者认为，这一条款在实践中对爱护劳动者权利所能发挥作用必将大打折扣,因为用人单位和劳动者很难在劳动合同中正确规范地约定这一条款.其次，生者个人看来，这样的条款根本不应当是劳动合同约定的条款，应当由法律法规来规范,规定由用人单位在劳动笈护、劳动条件等方面应

11、当遵守的一些规定和原则，而不是授权双方在劳动合同中约定（从实务必的角位讲,其实是授权用人单位单方规定）.而II,还有一个问题假如劳动合同没有约定或者约定不明确,那又该如何执行呢？不本法也没有明确。本法第38条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形之一是FI”、单位“未依据劳动合同的定供应劳动爱护或者劳动条件”.假如劳动合同根本没有约定劳动爱护和劳动条件,那用人单位岂不是恒久不行能发生违反“约定”的情形,那劳动者岂不是恒久无法依据这一条解除劳动合同？第八、禁止对劳动者解除劳动合同设定违约金。虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必侪的条款，而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的劳动合同，以

12、建立和谐检定的劳动关系，但是，本法却规定劳动者可以不须要任何理由提前30H通知用人单位解除劳动合同,且不得对劳动者设定违约金或拧迫究赔偿费任（有培训协议的除外）.如此一来,劳动合同期限条款成了约束用人单位的单方条款,对劳动者是没有约束力的，这样的条款作为合同约定条款就没有意义了.因为劳动者可以劝自己工作和将来收入的制定性有较清楚的预期,但用人单位却无法预期到劳动杓在本单位工作的期限.因此,本法实施后必定导致企业人才流淌过于物繁,严峻影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大战流失（包括流失到国外）.企业人才流失和离职频率过高，对于建立和谐桓定的劳动关系是没有好处的，尤其是,些关键岗付的劳动者可以不

13、受限制地提前解除劳动合同，对企业的损失也是不行估量的.同时,不要求劳动者担当任何违约责住.也不利于培育劳动者守令同、讲诚信的职业道德和法律意识.（虽然这种观点可能遭到劳动者的反对，但是笔者还是坚持这样认为，只是对劳动者违约货任的设定次要法律明确的规范）第九、违反培训仇议服务期限的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应当分摊的培训费用.本法第22规定，劳动者违反服务期限的约定应当担当的违约金不得超过限务期尚未取行部分所应当分撞的培训费用.这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进行补偿.事实上对劳动者没有太大制约作用,难以保障用人单位的利益,消退用人单位的艘虑笃者认为劳动者违反服务期限所应担当的H

14、i约金应当适当地高于培训戏用，以有效地对劳动者遵守约定发挥制约作用。否则，将导致企业之间人才瓶性竞争，也影响企业对人才培行的主动件.在:目前企业皆遇不情愿为员工培训进行投入的状况下,这样的规定可能导致企业今后对于员工培训方面的投入更加慎重，对于提高我国劳动者整体素务是没有好处的.要知道，劳动者在工作期间的培训往往要比在高校学习到的东西更为好用.笔者认为国家的法律应当激励企业时员工培训进行投入，提高企业培训投入的主动性。第十、变更劳动合同一律采纲书面形式.为了防止用人胞位披门变更劳动合同侵害劳动者的合法权利.本法第35条规定“变更劳动合同，应当采纳书面形式”、“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳

15、动者在执份，但是，立法者并没有考虑到有些变更虽然没有采纳书面形式但对劳动者却是有利的，比如用人单位在合同期限内为劳动者提高了薪资待遇,晋升了职务，一般都有可能用人单位单方确定的,未必会与劳动拧签订书面变更协议。尤其是今后长期劳动合同和无固定期限劳动合同可能成为主流，有可能出现签一次份劳动合同用上十几年甚至几十年的状况.在这么长的期限，完全有可能在薪资待遇等方面发生仃利于劳动者的改变,假如法律必需采纳打面形式方能有效，那么用人单位就可能有意不与劳动者以甘面形式确定，版时以无H面变更办议而“反悔，将工资待遇降回到劳动合同约定的标准,甚至用人单位有可能以劳动拧不当得利向劳动者索要已羟支付的整部分的薪

16、资侍遇.这刻维护劳动者的权利是不利的.第十一、竞业限制人员的范围不明确本法第23条和24条规定了用人单位可以与劳动者约定爻业限制条款,同时规定竞业限制的人员限于“用人总位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保诙义务的人员但是，皂者认为这里所谓的其他负有保密义务的人员”作为一个兜底条款,几乎UJ以把全部的劳动者都,兜”进去r.因为作为劳动者从职业道馅的角度讲,不论其职务凹凸必定有义务保守用人单位的商业隐私或者其他机密.换句话说,全部劳动拧都有义务对本单位保守商业隐私和其他机诙。至于劳动者是否知道或者是否有可能接触商业除私，则是分外一回任了。因此，假如FH人单位滥用该条款，随意扩大竞业限制人员的范

17、围，那么对劳动者来说明显是不利的.第十二、竞业限制协议违约金的标准不明确本法没书规定用人IR位对限制就业的劳动者应支付羟济补偿的标准,也没有对劳动拧担当违约佥的数额进行限制，这样的结果是自不待言的，JE就是用人单位有可能利用自身的优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约金较高的竞业限制条款。这将严根影响劳动者自由择业.第十三、无效劳动合同的劳动加劳弁照相同或者相近岗位劳动劳标精确定本法第28条规定劳动合网被确认无效，劳动酬劳的数额，多照用人单位相同或者相近岗位的劳动酬劳确定.第者认为这一规定里不合理,没有考虑到约定的劳动制劳与相同或者相近岗位劳动掰劳的存在差异以及引起劳动合同无效的缘山.假如

18、原劳动合同约定的劳动IW劳与相同或拧相近岗位劳动酬劳标准存在较大的茏异，那么依据本法的规定，有可能发生这样的情形：在约定的劳动酬劳较低的状况下，因劳动者缘由导致劳动合同无效，劳动者反而可以获得更高的劳动削劳：反之,在劳动合同约定的工资酬劳较高的状况下,因用人单位的绿Ill导致劳动合同无效,劳动者获得的劳动IW劳反而更低.这明显是不合埋的.能者认为应当依据引起劳动合同无效的无任来,依据不利于引起劳动合同无效方的原则来确定劳动酬劳，即假如是劳动者的缘由引起劳动合同无效,应当在约定工资和相同或者相近岗位劳动酬劳中选择较低的一种工资标准：反之应当选择较高的工资标准：假如双方椰有过错，则依据IIIH或齐

19、相近出位劳动酬劳标精确定.第十四、”支付令”中看不中用.本法第30条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动削劳的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，并规定人民法院应当依法发出支付令。这条规定看起来很美.实际没有什么好用价值.桶有法律学问和实践阅历的人都知道.民事诉讼法规定债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，也就是说法院是不审查侨务人提出异议的理由是否成立，只要提出异议，支付令就不发生法律效力。对劳动者来说,等于没有申请支付令.这种看上去很美的规定无形中在引导劳动者申请支付令.但结果却是刷加了

20、劳动者追讨工资的程序和时间以及经济成本,第十五、第三十八条的第一款（八）规定不明确。本法第三十八条规定，用人总位有下列情形之的，劳动者可以斛除劳动合同，其中包括“（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。而依据本法第四卜六条的规定,劳动拧依照本法第三十八条规定解除劳动合同的.用人单位应当向劳动拧支付经济补偿.由于法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形许多，包括用人单位存在过错（第38条前八.种情形均属此类）和用人单位没有过格的各种情形，但本条对“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形“没有任何限制性的规定.从字面上理耨.就可以犯出劳动者依法解除劳动合同

21、的任何状况都可以得到羟济补偿金了.虽然，从立法的本点，第三十八条的笫一款（六）应理解为因用人取位违反法律法规的导致劳动者可以依法解除劳动合同的其他情形,但是本条第六项在文字表达明显是有暇优的。第十六、第三十八条、第三十九条没有规定是否应当实行书面形式解除劳动合同.M劳动法？和劳动合同法3对因劳动者的过错而解除劳动合同的俏形，均未规定必需以竹面的形式通知劳动者。那么是否意味省在仃证据证明劳动者符合被解除劳动合同条件的状况下.用人单位第方可以口头通知解除劳动合同？虽然高人民法院在有关司法说明中规定因解除劳动合同发生争议的仲裁中诉期瞅的起贪从劳动者收到书面解除通知之日起计算,未收到书面通知的,可以协

22、时提起种也电者认为这只是对提起仲裁申诉期限起起舞口的规定，并不是对解除劳动合同之日的规定。因此，本条给用人单位口单方解除劳动合同序卜了法律空间.对于口头耨除劳动合同效力也留下了争议的氽地.第十七、用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会.本法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会.笔者认为本条对于没有建立工会组织的用人舱位并不适用，我国法律并没有规定用人单位必猫建立工会。其实，本条只是照抄照报了工会法笫21条的规定而已.由于本法没有区分是否隹立工会茏统固定用人单位单方解除劳动合同要事先通知工会，明显是缺乏可操作性的，而I1.也未对于没有通知工会而单方解除劳动合同的法律效

23、力作出明确的规定”第十八、没有明确达到退休年好的劳动者是否应终止劳动合同.本法第四十四条规定,劳动者起先依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止.向超是，财于达到退休年龄但无法享受般本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同，本法没有明确规定.如这类劳动者的劳动合同是无固定期限的劳动合同，就有可能存诙用人单位无终止劳动合同的法定理由了,莫非只能等劳动者死亡时才能终止吗？第十九、本法施行前订立的劳动合同接着执行.本法第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法脩行之日存续的劳动合同，接籽履行。这您味者在2008年I月1口前器打劳动合同只要不违反当时有效的法律法现，即使与劳动合同法抵触，也要依据约定接着执行，比如，现在已经签订并约定劳动者提前解除劳动合同须要向用人胞位支付通约金的劳动合同,在劳动合同法临行后仍要依据约定执行,即劳动者提前解除劳动合同仍有可能向单位支付违约金、合同到期被终止劳动合同不支付经济补偿金等,也就是说，在劳动合同法施行以后，仍会出现大球劳动者解除劳动合同须要向单位支付违约金,被用人单位终止劳动合同得不到经济补供的现象，劳动者的权利得不到劳动合同法的爱护和救济.