论预购商品房抵押权预告登记——现行规定、登记实践与法律效力.docx

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1、论预购商品房抵押权预告登记一现行规定、登记实践与法律效力商品房预售活动中，由于房屋尚未竣工验收并办理建筑物所有权首次登记，房地产开发商暂时无法向购房人交付房屋、办理分户移转登记以使购房人获得预购房屋的所有权,购房人虽然与开发商签订了商品房预售合同、完成了商品房预售合同在主管部门的备案（“网签”）并支付了首期或全部购房款，短期内仍无法成为预购商品房的所有权人。如果购房人在支付首期购房款以后，需要向银行等金融机构或者公积金中心申请贷款即以按揭方式向开发商支付剩余购房款，作为向金融机构按期还本付息的重要保障，购房人须将预购房屋抵押给金融机构。但问题就在于此时购房人尚未取得并且短期内无法取得预购房屋的

2、所有权，无法为金融机构办理抵押登记、为其设定抵押权，可见一般的抵押权制度已无法满足此项交易的需求。于是，在保障金融机构贷款债权实现的基础之上，为推动商品房预售交易，预购商品房抵押权预告登记制度就应运而生。注1：建筑物所有权首次登记是指房地产开发商开发建设的房屋竣工验收以后初次登记于不动产登记簿并使开发商获得不动产权证的行为，俗称“大确权”。一、预购商品房抵押权预告登记的由来预购商品房抵押权预告登记是使暂时无法成为抵押权人的金融机构成为预购商品房预告登记权利人的一项特殊登记，其产生的根源是金融机构代替购房人向开发商支付购房款与能够办理抵押权登记之间存在的较长的时间跨度，在这个时间跨度内金融机构可

3、能会面临拟用于抵押的房屋被执行、一房二卖、抢先抵押，同时购房人又出现逾期还款等违约情形从而导致贷款无法收回的风险。因此，为防范金融风险，在商品房预售和按揭贷款购房活动中金融机构需要特殊的物权制度以平衡其利益，有的地方文件甚至专门强调在办理预购商品房抵押权预告登记之前金融机构不得放款。为了尽快获取商品房预售资金，开发商也会积极配合和推动该项制度的落地。在实践中，开发商通常会被要求与金融机构签订约定由开发商承担“阶段性”连带保证责任的保证合同，为购房人向金融机构还本付息的义务提供连带责任保证。所谓阶段性，就是指开发商承担的连带保证责任通常是有期限和附解除条件的，即双方约定抵押权设立之后（如金融机构

4、取得抵押权登记的不动产登记证明或者被法院确认享有优先受偿权之后），开发商不再承担保证责任。因此，双方试图通过约定开发商阶段性连带责任保证的方式督促开发商积极配合、保障金融机构获得预售商品房的抵押权,为此，开发商也会积极地代理购房人办理办证过户、抵押等不动产登记手续并在购房合同中就代理登记事宜作出约定。金融机构未顺利获得和实现抵押权的，连带责任保证将作为抵押担保的替代措施之一，为金融机构实现债权兜底。预购商品房抵押权预告登记是不动产预告登记制度的一种，但是由于其特殊性，与一般的预告登记的效力大有不同，下文将专门分析预购商品房抵押权预告登记的效力及其特殊性。同时，本文也将简要介绍目前不动产登记机构

5、办理预购商品房抵押权预告登记的实务，观察预购商品房抵押权预告登记制度的实施情况，以供读者全面地了解该制度。注1：北京市规划和自然资源委员会、中国银行保险监督管理委员会北京监管局、北京住房公积金管理中心关于全面推进预购商品房抵押权预告登记并提供网上办理服务的通知（京规自发2021375号）：贷款机构应严格落实“预售商品房未办理预告登记和抵押预告登记的，银行业金融机构不得审批发放贷款”的要求。自2022年1月1日起签署预购商品房主债权及不动产抵押合同的项目，应先行办理预购商品房预告登记和抵押权预告登记后，再启动发放贷款程序。二、现行法律对预购商品房抵押权预告登记的规定民法典延续了物权法的规定，规定

6、了预告登记制度、预告登记的限制处分效力以及预告登记的失效规则。民法典第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”国务院颁布的现行的行政法规不动产登记暂行条例未对预告登记制度专门作出规定，对预告登记制度作出具体规定的是自然资源部颁布的部门规章不动产登记暂行条例实施细则（2019年修正）。不动产登记暂行条例实施细则第八十五条：“有下列情形之一的，当事人可以按照

7、约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”虽然民法典等上位法没有对预告登记的种类作出区分和细化，但是从该细则第八十五条可以看出,在不动产登记实践层面，不动产预告登记可以分为商品房预售（预购）预告登记、预购商品房抵押权预告登记、不动产买卖预告登记和不动产抵押预告登记四种预告登记类型。要说四种预告登记类型的区别和联系，笔者认为，前两种预告登记可以分别视为特殊情形下的不动产买卖和不动产抵押预告

8、登记，仅存在于商品房预售活动中。商品房预购预告登记（或者称为预购商品房预告登记）目的是使购房人成为预购商品房所有权的预告登记权利人，预购商品房抵押权预告登记目的是使向购房人提供贷款的金融机构成为预购商品房抵押权的预告登记权利人，而后两种预告登记类型是典型的不动产买卖预告登记和不动产抵押预告登记，存在于一般的不动产交易活动中。该细则的第八十六条是预购商品房预告登记的具体规定。第八十六条：”申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：（一）已备案的商品房预售合同；（二）当事人关于预告登记的约定；（三）其他必要材料。预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以

9、单方申请预告登记。”该条表明办理预购商品房预告登记的前提是商品房预售合同已经备案也就是说购房人和开发商已经办理“网签”，并且表明购房人可以在签订预售合同以后可以单方面向登记机关申请预购商品房预告登记、成为预告登记权利人。该细则的第七十八条是预购商品房抵押权预告登记的具体规定。第七十八条：“申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）预购商品房预告登记材料；（三）其他必要材料。预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”该条表明申请预购商品房抵押权预告登记的前提是已经办理预购商品房预告登记（所有权预告登记），并

10、且表明在预购房屋办理了所有权登记即购房人获得房屋所有权、具备了办理抵押权登记的条件以后,预购商品房抵押权预告登记应当转为抵押权登记（本登记、正式登记）。综上所述，在目前的不动产登记实践中，主要有预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、不动产买卖预告登记和不动产抵押预告登记四种预告登记类型，其中活跃在交易市场上的主要是预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。如果说预购商品房预告登记的主要目的和作用是防止开发商在购房人成为房屋所有权人之前再次处分预购房屋，那么预购商品房抵押权预告登记主要是确保金融机构在能够办理抵押权登记时获得最优先顺位的受偿权，下文也将分析预购商品房抵押权预告登记的效

11、力。从目前的规定来看，预购商品房预告登记是预购商品房抵押权预告登记的前提，只有办理了预购商品房预告登记，才能办理预购商品房抵押权预告登记。三、预购商品房抵押权预告登记的便利化物权制度离不开登记，采取登记生效主义的不动产担保物权更是如此，唯有高效、简便的不动产登记制度才能使预购商品房抵押权预告登记在实践中得到更广泛的运用。近年来，作为优化营商环境的成果之一，预购商品房抵押权预告登记以及作为其前提条件的预购商品房预告登记已可以一同办理并且在预购商品房预告登记转为购房人房屋所有权登记时也可一同办理预购商品房抵押权预告登记转抵押权登记，使金融机构第一时间、尽可能毫无风险地成为抵押权预告登记权利人和抵押

12、权人。例如不动产登记操作规范（试行）（2021修订）就规定：“L10.1一并申请。符合以下情形之一的，申请人可以一并申请1.预购商品房预告登记与预购商品房抵押预告登记；2.预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记。”再例如广州市不动产登记办法第十条规定：“涉及同一不动产的登记，有下列情形之一的，申请人可以合并申请登记：（一）预购商品房预告登记与预购商品房抵押预告登记；（二）预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记。”广东政务服务网中也可以看到“预告登记和抵押权预告登记合并办理”（广州市）、“（批量组合）购房预告转买卖转移+抵押权预告转

13、房地一般/最高额抵押权登记一件事”（佛山市）这样的办事服务项目。除此之外，很多地方进入了“全程网办”、“秒批”、“零次跑”时代，预购商品房抵押预告登记已可以在线上办结，一个工作日内当事人就可以获得不动产登记证明。注1：北京全面推进预购商品房抵押权预告登记全程网办，维护购房人合法权益，作者北京市不动产登记中心。2：厦门不动产抵押预告登记转抵押首次登记“秒批”，来源：福建日报。3：建行嘉兴分行实现商品房期转现抵押登记“零次跑”，来源：海外网。四、预购商品房抵押权预告登记的效力首先要明确的是，主流观点认为预购商品房抵押权预告登记是预告登记的一种，不同于抵押权登记（本登记、正式登记），无法使金融机构在

14、完成抵押权登记之前成为抵押权人，但是预购商品房抵押权预告登记也有相应的物权效力,特别是最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释的出台，使预购商品房抵押权预告登记在一定条件下具备了优先受偿效力，即预告登记权利人在条件满足时不必再办理抵押权登记，可直接行使抵押权。关于预购商品房抵押权预告登记的顺位效力。预购商品房抵押权预告登记顺位效力是指预告登记权利人优先受偿的顺位在其后办理抵押登记、转让登记或其他处分登记的权利人之前，预告登记权利人办理抵押权登记后，其抵押权设立的时间可以追溯到办理预告登记时。一般认为，抵押权不具有阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权的效力，因

15、此，办理抵押预告登记后，理论上抵押人还可以转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物，因此预购商品房抵押权预告登记具备的应当是顺位效力，而不是具备限制处分效力。所以民法典第二百二十一条关于一般预告登记制度的规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”无法适用于预购商品房抵押权预告登记这一种较为特殊的预告登记。但实践中，由于不动产登记暂行条例实施细则第八十五条存在“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，

16、不动产登记机构应当不予办理”的规定，办理预购商品房抵押权预告登记之后，不动产登记机构通常不会再办理不动产处分登记，导致预购商品房抵押权预告登记的顺位效力暂时只是理论上的探讨。关于预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力。在最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释出台之前，预购商品房抵押权预告登记能否使金融机构在未办理抵押权登记的情况下对预购房屋行使优先受偿权，司法实践中存在非常大的争议，否定的观点大致从预告登记与抵押权登记即本登记、正式登记的区别来论述，认为金融机构仅仅享有未来办理抵押权登记的请求权,不能直接享有优先受偿权，而肯定的观点则五花八门，有的认为金融机构在就抵押权登记

17、的办理没有过错的情况下可以行使优先受偿权，有的认为预购商品房抵押权预告登记可以参照在建工程抵押的规则，赋予金融机构优先受偿权。但从多数案例来看，否定预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力是司法主流观点。最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释出台后，预购商品房抵押权预告登记是否具备优先受偿效力有了较为明确的答案。该解释第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经

18、审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”第二款规定：“当事人办理了抵押预告登记,抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”从该条规定可以看出，金融机构能否行使优先受偿权,关键在于预购房屋是否已经由开发商办理了建筑物所有权首次登记，且是否存在预告登记失效的情形，是否办理建筑物所有权首次登记比较容易判断，需要进一步解释的是预告登记失效判

19、断的问题。民法典第二百二十一条第二款规定:预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。而最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用一书指出：“值得注意的是,根据民法典第221条第2款的规定，如果债权消灭或者当事人自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记，预告登记失效。所谓能够进行不动产登记，即指具备办理本登记的条件。实践中，由于是否能够办理本登记，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或者预告登记权利人可能都不知情。因此，我们认为，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观

20、上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。”因此，笔者认为，预告登记的失效日应为客观上能够办理抵押权登记即开发商已经办理了建筑物所有权首次登记并且已办理分户转移登记、将房屋所有权转让购房人并且金融机构主观上知道或者应当知道其已能够办理抵押权登记后的第九十日。该条的第二款规定的是预购商品房抵押权预告登记的破产保护效力，笔者认为这其实就是优先受偿效力的延伸，即确认了在抵押人破产时，金融机构就办理抵押预告登记的房屋仍享有优先受偿权，之所强调以破产申请受理时抵押财产的价值为限，是考虑了未来和解协议和破产重整的情况。下文将通过两个较新的案例阐述最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释第五

21、十二条在实践中的适用情况。注1：民法典第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”2：民法典担保制度司法解释系列解读之四“关于担保物权”部分重点条文解读四、关于抵押预告登记。3：民法典担保制度司法解释系列解读之四“关于担保物权”部分重点条文解读四、关于抵押预告登记。五、两个山东地区法院的案例本文专门挑选了两个适用新规的案例，分别是烟台市芝景区人民法院(2020)鲁0602民初6533号中国建设银行股份有限公司烟台分行与张尚君、李小琼金融借款合同纠纷一审民事判决书和昌邑市人民法院(2021)鲁0786民初2325号中国建设

22、银行股份有限公司昌邑支行、刘升等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书，两个案例虽然都是基层人民法院审理的案件，但主审法官都在山东省高级人民法院的微信公众号“山东高法”上对其做了专门评析，并且恰好一个是支持了金融机构就预购房屋行使抵押权、一个是没有支持的案例，笔者认为比较具有代表性，因此本文专门加以引用和评述。(2020)鲁0602民初6533号案件民事判决书部分原文：“本案中所涉房产仅办理预告登记，尚未办理建筑物所有权首次登记，该项诉请于法不合，本院依法不予支持由被告烟台海风置业有限公司对上述债务承担阶段性连带责任保证。”因此，在该案中，由于尚未办理建筑物所有权首次登记，法院没有支持金融机构就预

23、购房屋行使抵押权的请求,但也正由于金融机构没有成功行使抵押权，开发商仍须按照合同约定对金融机构承担阶段性连带保证责任。同时，笔者认为，如果后续办了建筑物所有权首次登记并且金融机构的债权仍未获得完全清偿，金融机构可以再次起诉要求行使抵押权。(2021)鲁0786民初2325号案件民事判决书部分原文：“本院经审查认为，涉案抵押房产确已办理了不动产产权首次登记，且在抵押后已经办理了不动产抵押权预告登记，因抵押房产产权尚未变更登记在刘升名下，故无法办理正式的抵押权登记。根据最高人民法院关于适用有关担保制度的解释第五十二条之规定，在此情况下，原告作为预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，本院应予支持，并

24、应当认定抵押权自预告登记之日起设立被告广尔置业公司为涉案借款提供最高额保证根据以上约定，广尔置业公司在本案中提供的是阶段性保证本院已经认定抵押权自预告登记之日起设立并生效，故根据以上关于保证期间的约定，并结合该担保设立的本意和目的，本院认为广尔置业公司的保证责任在涉案抵押权生效后即应灭失，因此对原告要求广尔置业公司承担连带保证责任的请求，本院不予支持。”该案例中，由于涉案房产已办理了不动产产权首次登记，法院支持了金融机构就涉案房产享有的抵押权，同时，由于法院确认金融机构享有抵押权，开发商的阶段性保证责任也不再承担。六、结语综上所述，现行的预购商品房抵押权预告登记制度使金融机构在一定条件下能够获

25、得优先受偿权。笔者建议，金融机构应当积极关注不动产登记机构的登记实践，利用好预购商品房抵押权预告登记制度，在放款前办理好预购商品房抵押权预告登记、可在合同中明确开发商和购房人办理相关登记后的及时告知义务和协助办理抵押登记的义务，并在购房人获得房屋所有权时同步（为避免预告登记失效，最好不超过九十日）将预告登记转为抵押权登记，以使自身在购房人出现违约的任何时段都能够获得预购房屋的优先受偿权。为使开发商积极地办理建筑物所有权首次登记、使金融机构具备法定的行权条件，金融机构可与开发商约定好阶段性连带保证责任，如购房人在建筑物所有权首次登记还未办理时就发生违约，金融机构可要求开发商承担保证责任。预购商品房抵押权预告登记制度应商品房预售交易的需求而产生，随着营商环境的不断优化和不动产登记的便利化，近几年在全国各地得到越来越广泛的运用。笔者也随时关注该制度在实践中存在的问题和未来的发展情况。