违约金规范的类型与法律适用.docx

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1、违约金规范的类型与法律适用摘要：中国法上，有关违约金约定的法律适用，重要的问题不是违约金的类型，而是违约金规范的类型。有关违约金的法律规范，即民法典第585条，可分两个层次来看：第一个层次是确定法律规范的适用对象，形成定义性规范；第二个层次指引具体的法律适用，形成法律适用规范,可分为任意性规范和强制性规范。定义性规范构建任意性规范或强制性规范适用的对象。法条并未明言时，其究竟属于任意性规范还是强制性规范，须依合理的法律解释而确定。由此，中国法上，有关违约金约定的“增加规范”应为任意性规范，而有关违约金约定的“酌减规范”应为强制性规范。其中，“酌减规范”的法律适用尤须注意个案中违约金约定在经济效

2、率等层面的特殊性。另外，也应注意，违约金支付义务应为第二次义务，就第一次义务，无须适用违约金酌减规范。关键词：违约金；定义性规范；法律适用规范；酌减规范目次一、违约金规范的类型二、违约金约定的解释与补充自治层次的法律适用三、酌减违约金一一管制层次的法律适用一、违约金规范的类型违约金约定，是替代法定违约损害赔偿范围的约定。“约定”首先属于自治领域。就自治领域加以规范时，可分两个层次来看：第一个层次是确定法律规范的适用对象，形成定义性规范；第二个层次指引具体的法律适用，可分为任意性规范和强制性规范。任意性规范旨在对“约定”进行补充，仍停留在自治层次，而强制性规范旨在对“约定”进行干涉，则进入管制层

3、次。民法典第585条为有关违约金约定的法律规范，可从上述两个层次加以观察。第585条第1款内容为“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，系定义性规范。按文义，以违约为支付条件，以一定数额或按一定计算方法得出的损失赔偿额为支付内容的约定，为该款所称之约定。定义性规定本身无法律适用内容，依据意思自治原理，若当事人约定的内容与该款不合，则非该款所称之约定。仅此而已,仅依据该款不能推出任何更多的内容。第585条第2款内容为“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成

4、的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少，系法律适用规范，前半句规定“违约金增加”相关内容，即“增加规范”，后半句规定“违约金适当减少”相关内容，即“酌减规范在法律适用上，就该款规范，基本问题是：该款规范属于强制性规范，抑或任意性规范？首先，后半句涉及的“酌减规范”，比较法和我国司法实践，多认为是强制性规范。所谓强制性规范，是指与之冲突的相反约定无效。“酌减规范”意在干涉而非顺应当事人的意思自治。干涉大致出于两方面理由：其一是公平，防止债权人盘剥债务人；其二是效率，防止当违约从社会角度看更有效率时，债务人因过高违约金而不得不守约履行。当事人常无法完全确定合同订立后的成本收

5、益情形，此种合同不完备,有可能导致过高违约金之约定。其次，前半句涉及的“增加规范”应为任意性规范。理由在于，约定违约金不得增加，或者预先放弃要求增加的权利，实为限制责任类的约定。限制责任类约定的效力应委诸相关规制条款的适用或类推适用，如民法典第506条有关免责条款无效的规定等，以维持法律价值评价体系的统一。另外，第585条第2款就增加违约金前提的表述为“低于”（造成的损失），而非“过分低于”，若将该款“增加规范”认定为强制性规范，则无法解释为何依该款强制酌减时，应限于违约金“过分高于”，而强制增加时，仅须“低于”即可。第585条第3款内容为“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还

6、应当履行债务”，为法律适用规范，且为任意性规范。其意义在于：首先，揭示了违约金支付义务的通常属性，即损害赔偿责任之（全部或部分）替代。迟延履行并非履行不能，若并未因此而导致合同被解除，并不发生替代给付的损害赔偿责任，仅发生迟延损害赔偿责任。当事人之间未另有约定时，违约金责任仅替代迟延损害赔偿责任，不影响继续履行请求权。其次，若当事人明确约定：迟延履行时，不得要求继续履行，仅可以要求支付约定的违约金。此种约定不会因为抵触该款规定而无效，只是当事人之间约定的违约金不宜再被称为迟延违约金，而应另起名字To明了第585条三款规定的性质之后，可将该条关于违约金的规定总结为三个层次：第一，有约定按约定处理

7、（第1款）；第二、没约定或约定不明确的，按任意性规范处理（第2款前半句、第3款）；第三、即使有相反约定，“酌减规范”亦应适用（第2款后半句）。前两个层次为自治层次，后一个层次为管制层次。二、违约金约定的解释与补充一一自治层次的法律适用“酌减规范”的强制性并不影响违约金约定的效力，而是影响“预先放弃酌减”或“不得酌减”等相反约定的效力。因此，在第585条视角下探求当事人违约金约定的内容无须考虑“酌减规范”，仅在自治视角下对当事人的违约金约定进行解释和补充。（一）违约金约定的解释第585条第1款的定义，为第2、3款界定了适用对象的最低限度要求。可简化表述为：第2、3款适用对象应为此种约定：“就某某

8、违约情事，应支付违约金若干元”。此种表述意味着约定时事先可以确定将来应支付的金额，即第1款所谓的“一定数额”；若约定时当事人认为事先不宜明确“一定数额”，只能给出数额的“计算方法”，那么，违约情事发生时，按该“计算方法”仍会得出“一定数额”，该“一定数额”仍为约定的结果，而非法定。因此，事后当违约情事发生时，违约金支付义务都表现为“应支付（约定的）一定数额二为了简化起见，可将违约金约定表述为事先约定“一定数额”的情形，即“就某某违约情事，应支付违约金若干元工假如当事人仅约定了“就某某违约情事，应支付违约金若干元”，但并未明确以下问题：就违约金支付，是否以损害发生为条件？是否排除了法定违约责任的

9、可归责性前提要求？是否可以和法定损害赔偿请求权一并主张？此时，若起争议，有赖立法或司法解释任意性规范的补充，或司法对其所作之解释或补充性解释。就前述两个问题，立法或司法解释并未提供任意性规范进行补充，因此，需要司法进行解释或补充性解释。解释或补充性解释时，应依赖具体案件中的违约金约定情形而定。未联系个案，就解释问题统一说明时,须有基本假定。这里，假定当事人约定的内容符合此种模式“就某某违约情事，应支付违约金若干元”。首先，无相反约定时，应解释或补充解释为违约金支付不以损害发生为条件。理由在于，假如以损害发生为条件,则债权人未能证明损失时，不可获得违约金，但倘能证明一元钱损失时，即可按约定获得全

10、部违约金。由此，O元和1元的差异将带来不支付违约金和支付违约金的差异，如此跳跃,难谓符合约定者双方的真实意思，也不能形成客观合理的解释。合同中没有异常明确的要求，不可解释为有此要求。其次，无相反约定时，应解释或补充解释为违约金约定不改变法定违约责任的可归责性前提要求。此时，应从违约金约定和法定违约责任条款之间的关系加以认识。法定违约责任的条款，如民法典第584条有关违约损害赔偿范围的规定，第590条有关不可抗力免责的规定，应为任意性规范。通常模式下的违约金约定旨在全部或部分排除民法典第584条有关违约损害赔偿范围的规定的适用，但并非旨在排除民法典第590条有关不可抗力免责的规定的适用。其他涉及

11、违约责任可归责性前提的法律规定，也和民法典第590条一样，通常并非违约金约定排除适用的对象。违约金约定，通常乃有关损害赔偿额度的安排，影响的是违约责任构成中的损害以及与之相关的因果关系要件，不会影响违约责任构成的其他要件。最后，无相反约定时，应解释或补充解释为违约金支付义务不得和法定损害赔偿责任一并主张。如果违约金支付义务可以和法定损害赔偿责任一并主张，则该违约金约定具有鲜明的私人惩罚的特点，对当事人利益影响甚大，无自愿受罚的“受害人”明确同意，不宜作此解释。4(-)违约金约定的备缺类型一一预定损害赔偿最低额当事人之间仅约定了“就某某违约情事，应支付违约金若干元”时，若约定的违约情事发生，当事

12、人是否可以不请求违约金，而请求与违约情事相应的损害赔偿？此问题亦涉及对当事人自治内容的解释或填补。首先，解决此问题，应从第585条第2款前半句有关“增加规范”的性质入手。前文将该“增加规范”解释为任意性规范，这意味着，在该任意性规范设定的备缺类型一一当事人未做相反约定，即被认定的类型一一下，若法定可赔偿损失高于违约金时，当事人有权请求法院或仲裁机构增加违约金。5由此意味着，法定可赔偿损失高于违约金的“剩余损失”仍可通过请求增加违约金的形式，得到赔偿。其次，既然如此，当事人直接请求法定的赔偿损失，效果上与请求增加违约金等同，自然也在第585条第2款前半句任意性规范所可推出的结论范围,没有相反约定

13、时，自无不可。最后，该任意性规范适用时,当事人不得同时请求违约金和赔偿全部损失(而非“剩余损失”)。因为若可同时请求赔偿全部损失和违约金，则允许当事人以“约定的违约金低于造成的损失”为由请求增加违约金，显然超出了该任意性规范的设定意旨。经由以上分析可知，第585条第2款前半句的任意性规范，就违约金，以预定损害赔偿最低额为备缺类型，当事人若做相反约定排除该任意性规范，亦可约定预定损害赔偿总额的违约金类型，亦可约定在法定损害赔偿之外支付的违约金类型。在预定损害赔偿最低额时，违约金之外，就“剩余损失二债权人仍可请求赔偿，此时违约金是对法定损害赔偿责任的部分替代；在预定损害赔偿总额时，违约金之外，就“

14、剩余损失”，债权人不可请求赔偿，此时违约金是对法定损害赔偿责任的全部替代。若当事人约定的是“预定损害赔偿总额”类型的违约金，在意思自治视角下，不宜认可债权人的法定损害赔偿请求权和违约金请求权的“选择性竞合”，因为此种竞合允许债权人抛开违约金约定，请求法定损害赔偿,当法定损害赔偿额高于违约金时，违反了预定损害赔偿总额的约定意旨，使其变相成为预定损害赔偿最低额。（三）违约金支付义务与违约责任的对应性“就某某违约情事，应支付违约金若干元”，此种违约金约定，不论其为预定损害赔偿总额型、预定损害赔偿最低额型，还是法定损害赔偿之外支付型，皆着眼于违约责任之构成，通常仅对损害及相关因果关系要件做了相应的排除

15、。因此，就特定的违约情事，违约金支付义务与（法定）违约责任具有对应性：非因损害不具备的缘故，违约责任不能发生时，违约金支付义务也不能发生；违约责任未被豁免时，违约金支付义务也不会被豁免；违约金支付义务根源于相应的违约情事。首先，违约责任不能发生时，违约金支付义务也不能发生。一般情况下，合同无效、不生效或可撤销时，由于不存在违约责任，因此，违约金支付义务也就不会发生。特殊情况下，无权代理人订立的合同因本人未追认而不生效时，若无权代理人须按民法典第171条第2款“履行债务”时，相对人亦应履行相应义务。此时，合同所约定的违约金是否对双方适用？在无权代理人应承担履行利益赔偿，或相对人不履行相应义务而须

16、赔偿时，实质就是违约责任。由于违约金支付义务是对违约责任的部分或全部替代，因此，应认为合同所约定的违约金对双方都适用。另外，民法典第502条第2款中规定“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”当事人就报批义务的履行约定违约金时，自无不可，且违约金支付义务自不会因为合同未报批不生效而受影响。其次，违约责任未被豁免时，违约金支付义务也不会被豁免。此点主要涉及合同解除与违约金之关系。因违约而法定解除时，违约方须赔偿损失。“合同解除场合的损害赔偿，依然是违约损害赔偿”，其责任依

17、然是违约责任（民法典第566条第2款），即约定债务不履行的责任，而非法定债务不履行的责任。因此，就可导致违约责任发生的特定违约情事，当事人双方约定了违约金时，由于违约责任和违约金支付义务的对应性，违约金支付义务自然不会被豁免。另外,合意解除时，常常已经有违约情事（如履行迟延）发生。如果当事人并无免除既有违约责任的意思，那么，与该违约情事相对应的违约金支付义务并不会被免除。最后，违约金支付义务根源于相应的违约情事。就某一违约情事，首先可能发生法定损害赔偿责任。然后，须考察违约金约定针对的违约情事与该违约情事是否属于“同一情事”。若属于“同一情事”，可请求违约金；若不属于“同一情事”，则不可请求违

18、约金。三、酌减违约金一一管制层次的法律适用第585条第2款后半句的“酌减规范”属于强制性规范，体现了事后管制的特点，即事先并不否定违约金约定的效力,只是事后强制对过高违约金进行酌减，意味着事先若约定“不得酌减二则该约定无效。第585条第2款后半句的内容为：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少J其法律适用涉及三个层次的问题：违约金的判定标准、酌减准则（即“过分高于”或“适当减少”的判断）以及当事人请求的法律意义。（一）“酌减规范”视角下违约金的判定标准第585条第2款后半句的适用1 .违约金的类型与第585条第2款后半句的适用第585条第2款后

19、半句的“酌减规范”以第585条第1款所规定之违约金为其适用范围。凡符合第585条第1款所规定之情形，即约定“违约时应支付一定数额（包括事前仅确立计算方法而事后可以确定的一定数额）”者，皆可适用第585条第2款后半句的“酌减规范工首先，约定该“一定数额”在法定损害赔偿之外支付时,仍有第585条第2款后半句的适用。有观点将在法定损害赔偿之外支付的违约金称为“惩罚性违约金”，可与法定损害赔偿同时主张的违约金，则称为“赔偿性违约金”，并认为“惩罚性违约金”不在酌减规范的适用范围，对“惩罚性违约金”的规制仅可类推适用定金“不得超过主合同标的额的20%的相关法律规定。此种观点不宜支持，理由是：其一，自比较

20、法看，在有“酌减规范”的欧洲立法例中，似乎未见“酌减规范”之适用将此种“惩罚性违约金”予以排除的做法;，其二，此种“惩罚性违约金”会超出损害额是必然的，而“赔偿性违约金”会超出损害额仅是可能的，由此，以违约金超出损害额为视角，可能时，应适用“酌减规范”的强制性规范，必然时，反而不能适用“酌减规范”的强制性规范，轻重失衡并不合理；其三，就不能和法定损害赔偿同时主张的违约金支付请求权而言，若判定违约金“过分高于造成的损失二则意味着违约金和“造成的损失”相比有个差额，且该差额过大。“违约金是否过分高于造成的损失”的问题，即等同于“差额是否过大”的问题。由此，就法定损害赔偿之外支付的违约金适用“酌减规

21、范”而言，并无任何不同，亦属于“差额是否过大”问题的裁断。此时，所谓“惩罚性违约金”即构成差额。其次，约定的“一定数额”事先看，不论是否超出通常可预期损害，也不论债权人的目的和意图，皆有第585条第2款后半句的适用。以约定支付的“一定数额”和“预期损害”相比较，属于事前合同订立时的比较。以此为视角，可将违约时支付一定数额的约定分为两类：脱离预期损害型（为了讨论酌减，这里仅指“向上脱离二即高于预期损害）和贴合预期损害型。为防止债权人事先压榨债务人，法律可对双方约定进行事前的特别管制，就有关违约方须支付脱离预期损害金额的约定，否定其效力。M但是，除利息管制外，中国法上并无此类特别管制。另外，更无以

22、“违约时应支付一定金额”约定的债权人意图或目的一一意在赔偿还是意在惩罚或督促履约一一为视角，控制约定效力的特别管制。因此，在中国法上，以“一定数额”和“预期损害”相比较为视角，或者以债权人意图或目的为视角，讨论涉及违约金的各种分类，并无必要，,或引困扰。中国法上，“酌减规范”属于事后控制。事后控制违约金支付额时应考虑做出约定当事人的意图与约定时的“预期损害”，以维持管制和自治之间适度的平衡，此为“酌减规范”意旨的应有内容。2 .第585条第2款后半句的适用范围首先，虽然以违约为支付条件，但仅就损害赔偿的最高额做出约定的，不应适用“酌减规范理由是：其一，预定损害赔偿最高额，不同于预定损害赔偿的计

23、算方法，即使在事后，也不会确定应支付的数额的全部或部分；也不同于预定损害赔偿最低额，后者至少确定了应支付数额的一部分。其二、预定损害赔偿最高额，给法定损害赔偿规定了上限,属于限制责任的约定，自然不在“酌减规范”的适用范围。其次，虽然涉及支付“一定数额”，但并非以违约为支付条件的约定，不应适用“酌减规范”；违约则丧失权利的约定,如失权约款，仍可适用“酌减规范”。违约金约定，就法定损害赔偿责任的任意性规范（民法典第584条）来说，属于“另有约定的，除外:违约金支付义务是对法定损害赔偿责任的部分或全部替代。责任是第一次义务违反引发的第二次义务，作为法定责任的替代，违约金支付义务也属于第二次义务，构成

24、约定的违约责任。从概念角度言，若支付“一定数额”并非第二次义务，不能直接适用第585条第2款后半句的“酌减规范因此，在解约定金或其他解约金的情形，合同约定赋予一方当事人以支付“一定数额”为条件的解除权。当事人支付“一定数额”并非义务违反，而是行使权利的结果。此类约定不在“酌减规范”的事后管制范围；相反，在履约保证金等失权约款的情形，合同约定债务人违约时其请求返还保证金等权利即告丧失，此类约定中以违约为发生条件的并非支付“一定金额”义务，而是权利丧失。但是，义务产生和权利丧失，可予一体评价。f此类约定仍不妨适用“酌减规范”的事后管制。E但是，应注意履约保证金等失权约款情形与继续性合同中已付报酬不

25、予退还情形之区别。在继续性合同中，若一方已经支付报酬，由另一方提供继续性的服务或标的物的使用等,合同有时会约定，在已经支付报酬一方不愿继续享受服务或标的物的使用机会时，已经支付的报酬租金等不予退还。此时，除非合同解除，保留已经支付的报酬等乃合同权利，自然不在违约金“酌减规范”管制的范畴。最后，再以中介合同（原合同法中称为居间合同）中的“跳单”纠纷为例加以说明。民法典第963条第1句规定：“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，可见，通常中介合同的特点为委托人支付报酬义务以中介人促成合同成立为发生条件。另外，若委托人利用中介公司提供的信息却绕开中介公司与第三人订立合同，构成“跳单”

26、，常被中介合同禁止。此类“跳单”常被合同定性为违约行为，就此约定的后果常常是委托人仍有义务支付约定的报酬（或与该报酬相等数额金钱），以作违约金。1此时，就跳单情形下仍应支付报酬以作违约金的约定，若将其作为约定违约金支付（第二次义务），应受“酌减规范”之事后管制；若将其作为约定报酬支付（第一次义务），则不受“酌减条款”之事后管制。本文赞成后者，理由是：其一，若委托方利用中介公司提供的信息并绕开中介公司与第三人磋商，但并未成功订立有效合同，则通常按中介合同的约定，委托方并无义务向中介人支付违约金。由此可见，支付报酬作为违约金的义务，着重的并非委托人的行为不妥，而是（与第三人）合同订立之结果与“利用

27、中介公司提供的信息”之间的关联；其二，此种关联意味着，支付报酬作为违约金的义务，此种约定的模式和居间合同中报酬请求权约定的模式相同，都属于民法典第963条第1句所言“中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”的模式。解释合同可不拘泥于当事人所用之词句，对此种约定，仍应解释为性质上乃关于报酬请求权之约定。W虽然本文赞成“第一次义务”的解释，但实践种不乏作“第二次义务”解释的案例，并由此适用“酌减规范”而进行酌减。m（-）酌减准则何时可酌减与如何酌减实为一体两面，皆以酌减因素的考量为核心。何时可酌减，最高人民法院的态度比较一贯，认为“违约金具有补偿和惩罚的双重性质”，“但以赔偿非违约方的损

28、失为主要功能”。若违约金高于实际损失，则包含惩罚性，若过分高于实际损失，则脱离了“补偿为主，惩罚为辅”的精神，需要酌减不过，这说法只是重复了法条所言的前提条件：“过分高于“，并无实际意义。最高人民法院公报2011年第9期刊登的一起案件“裁判摘要”中有认为：“一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断”。的不过，根据公平原则和诚实信用原则时，更需要对个案中违约金约定的意旨进行分析，以探寻“酌减规范”适用的合理界限。下面举常见的“假一罚十”情形进行阐述。诬实践中，常有商家与产品

29、或服务的购买方签订含有“假一罚十”内容的合同，一旦发生违约，司法实践中，常并不考虑酌减。大致来说，本文赞同“不予酌减”的做法，理由是：一、此种“假一罚十”的承诺，常常是一个商家针对潜在的千万个顾客而发出，也常常会采用单方允诺的形式;二、此种意图针对潜在的千万个顾客而适用的“假一罚十”的承诺，具有发送信号的功能，以惩罚性赔偿表明自己的信誉；三、此种以惩罚性赔偿建立信誉的做法，又常常是新商家等进入新领域，面对信息不对称所须之必要手段之一；四、“酌减规范”之管制不应干扰具有合理经济效率之商业做法,“假一罚十”之不予管制，主旨并非保护消费者，而是经济效率之维护。在一些案件中，是否为“假”或“假”的程度

30、可能会有争论，但不应影响“假一罚十”的约定的适用，完全符合约定的“假”时，不应酌减。此时并非不适用“酌减规范”，而是适用“酌减规范”的结果为无须酌减。25【注释】1有关违约责任赔偿范围的法律规定的性质及其与违约金约定之间的关系，参见姚明斌：合同法第113条第1款（违约损害赔偿的范围）评注，法学家2020年第3期，第174页。2参见斯蒂文萨维尔：法律的经济分析，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第94-96页。3可行的思路是：既然按照民法典第506条，一般过失导致财产损害时，免责条款有效，那么，举重以明轻，一般过失导致财产损害时，限制责任条款亦有效。约定违约金不得增加的条款，是否具有限制

31、责任的特点，依赖违约金设定的高低，并不构成确定的限制责任的条款。从而，再次举重以明轻，既然确定的限制责任条款有效，那么，约定违约金不得增加的条款，在限制责任上具有不确定性，因此，亦有效。4另外，须注意的是，“违约金支付不以损害发生为条件”、“违约金约定不改变法定违约责任的可归责性前提要求”以及“违约金支付义务不得和法定损害赔偿责任一并主张”这三项解释准则并不会形成“法定模范类型”，理由是：一、这三项解释准则并不是对法律（如第585条第1款定义性规定）的解释，而是对违约金约定的解释。若理解为针对第585条第1款中“约定”的解释，则意味着第2和3款中有关“违约金”的规则仅适用于符合上述三项准则的违

32、约金，并不合理。二、这三项解释准则并无任意性规范做支撑。在既无定义性规定，也无任意性规范做支撑的情形下，不宜称其为“法定模范类型”。有关违约金的“法定模范类型”，参见姚明斌：违约金的类型构造，法学研究2015年第4期。5民法典实施前，就约定的违约金低于造成的损失的情形，合同法第114条第2款前半句规定，“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加民法典第585条第2款前半句的规定，与之相比，略有不同，即“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加:民法典的规定,与合同法相比，更为明确了法院不能未经当事人请求主动判决超出约定的违约金数额的赔偿。另外，民法典第585条第2款前半句的规定中，“

33、可以”的主语是人民法院或仲裁机构，会引人误解为：依据此规定，人民法院或者仲裁机构就法律后果的确定享有自由裁量权。就此而言，原合同法第114条第2款前半句的规定用词更为妥当。当事人约定的违约金若真意为损害赔偿最低额的预定，在违约金低于造成的损失时，就当事人的增加请求，人民法院或仲裁机构并无自由裁量权，“应当”判决增加。若当事人约定的违约金真意为损害赔偿总额或最高额的预定，则人民法院或者仲裁机构不“应当”判决增加，亦无自由裁量权。所谓“可以”，若指人民法院或者仲裁机构对当事人的约定究竟是“最低额”还是“总额或最高额”的预定进行解释时，有结合案情进行解释的一定空间，自无不可。但是，若民法典第585条

34、第2款前半句规定中“可以”的用词，意在指出此解释空间，则该规定没有实质意义，因为不规定，也是显然的。解释民法典第585条第2款前半句规定，使其有实质意义，应认为其内容为违约金备缺类型为“预定损害赔偿最低额”的规定。此时，若无法解释出当事人意图约定的违约金类型并非“预定损害赔偿最低额”，就约定的违约金低于造成的损失的情形，当事人请求增加的，人民法院或者仲裁机构“可以”且“应当”予以增加。不宜将民法典第585条第2款前半句规定中的“可以”解释为“可以且可以不”。6就效果上等同，可设例加以说明。例如，约定违约金为50万元，当事人请求人民法院增加20万元。此时，当事人须证明的内容是可赔偿的损失额度为7

35、0万元。也就是说，要求增加20万元时，须证明的可赔偿损失额度不会仅是20万元，而是70万元。因此，请求适用“增加规范”，和请求法定损害赔偿，在须证明的内容上，是一样的。7“就某某违约情事，应支付违约金若干元”，此种约定，任意性规范将其设定为预定损害赔偿最低额类型时，不一定是顺从可能的当事人意思。当事人内心真实意思假如更可能是预定损害赔偿总额，那么以“预定损害赔偿最低额”为备缺类型的任意性规范，以可能违逆当事人意思的不利作反向激励，引导当事人其将真实信息透露出来。SeeIanAyres,RobertGertner,FillingGapsinIncompleteContracts：anEconom

36、icTheoryofDefaultRules,99YaleL.J.87.8个案中无须“酌减”,并不意味着“酌减规范”不具有强制性。假如个案中当事人就违约金约定“不得酌减二法院最终也没有判决酌减，那么该判决的理由只能是违约金依据民法典第585条第2款并未“过高”，而不能是“不得酌减”的约定在本案中较为公平因而有效。“不得酌减”的约定依然是无效的。司法实践中常常出现的“关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限”等表述并不妥当，此种表述可参见“大同市天力房地产开发有限责任公司与山西同至人商业管理有限公司、吴建功房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书”，(2016)最高法民申1780号；“北京美悠

37、堂食品有限公司与北京新中关摩尔资产管理有限公司房屋租赁合同纠纷一审民事判决书”,(2017)京0108民初50066号。9此主张参见韩世远：合同法总论（第四版），法律出版社2018年版，第834-835页。10欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著，克里斯蒂安冯巴尔、埃里克克莱夫主编：欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）（第一3卷）,高圣平等译，法律出版社2014年版，第836837页。11所谓特别管制，是指在显示公平、公序良俗等制度之外控制合同或合同条款效力的制度。显示公平、公序良俗等制度并非特别针对“违约时应为支付”的约定而为管制。12以上述视角讨论涉及违约金的分

38、类，在英国法、2002年之后的德国法和2016年之前的法国法上，是有可能或有必要的，因为英国普通法区分“liquidateddamages（预定损害赔偿额）和“penalty（惩罚性违约金），否定后者的效力；2002年债法改革之后的德国民法典第309条第5项和第6项区分PauschalierungvonSchadensersatzanspruchen,（损害赔偿概括计算）和“Vertragsstrafe”（约定违约金）；2016年之前的法国民法典在第1152条和第1226条以下分别规定了unecertainesommeatitrededommages-interetsv（作为损害赔偿的一定数额

39、）和“lapeineConVenUe”（约定违约金）。不过，法国债法改革后，取消了分别规定的做法，就有关违约时应支付一定金额的约定，统一规定在新的第1231-5条，且不再维持原第1226条有关违约金的定义（即强调违约金应具有“确保债之履行”的目的）。参见法国司法部2016年关于关于合同法、债的一般规则与证明的改革法令的报告，RapportauPr6sidentdelaRepubliquerelatif1,ordonnanceno2016一131du10f6vrier2016portantr6formedudroitdescontrats,dur6gimeg6n6raletdelapreuved

40、esobligations,JournalOfficieldelaR6publiqueFranaise（11f6vrier2016）,https：/www.Iegifrance.gouv.fr/eli/mpport/20162llJUSC1522466Pjotexte,2020年12月25日访问。13比如，在“履约保证金”的场合，通常约定是一方违约，则交给对方的履约保证金不予退还。假如当事人双方约定：一方违约时，应向对方支付相当于履约保证金数额的金钱，且在违约发生时，一方支付违约金义务和对方退还保证金义务相互抵销。如此，则和直接约定“保证金不予退还”并无实质区别。14有关解约金以及失权约款与违

41、约金的关系，另可参见姚明斌：合同法第114条（约定违约金）评注，法学家2017年第5期，第157页。更多关于违约金和其他支付条件并非违约之情形的区别，参见Treite1,TheLawofContract,EleventhEdition,Sweet&Maxwell,2003,P1004.15最高人民法院“指导案例1号一一上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”（2011年12月20日发布）的“裁判要点”中有“房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效”，认可中介合同中此类禁止跳单条款的效力。16参见孙维飞：“居间人”的违约

42、金请求权一一最高人民法院公布的1号指导案例评析,载黄卉主编：福鼎法律评论（创刊号），法律出版社2012年，第84-85页；另外，关于此种约定之性质争论的更多分析，参见周江洪：“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”评释，浙江社会科学2013年第1期，第88页。另外，实践中，中介合同也常约定跳单时须支付双倍佣金，此时，应有“酌减规范”的适用。此类约定与“酌减规范”的适用，参见“北京市金星金属制品厂与北京中外房地产经纪有限公司居间合同纠纷上诉案”，（2017）京03民终8154号。17例如，“李金辉、邵武市城关远丰职业介绍所居间合同纠纷二审民事判决书”，（2020）闽07民终772号。1

43、8参见“毛光随与焦秀成、焦伟等股权转让纠纷二审民事判决书”，（2016）最高法民终18号；“新疆维吾尔自治区农村社会养老保险基金管理中心与乌鲁木齐市商业银行股份有限公司科技支行存单纠纷上诉案”,（2007）民二终字第150号；“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司为双方之间啤酒买卖合同纠纷上诉案”，（2004）民二终字第125号。19“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”，（2011）民再申字第84号。20结合个案对违约金功能的分析，也可参考英国法上相关案例法的新进展。参见赵自轩：英国法中的惩罚性违约金判断标准：历史流变与启示，民商

44、法论丛第67卷，第365-386页。21如“A公司与甲装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书”，（2013）沪一中民二（民）终字第3193号；“詹惠芳与上海华瑞捷门窗有限公司定作合同纠纷二审民事判决书”，（2015）沪二中民四（商）终字第306号；“刘金花等买卖合同纠纷二审民事判决书”，（2015）二中民（商）终字第12709号；“朱喜文与上海飞鹰服饰有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书”，（2016）苏02民终1567号。22之所以限定以“大致来说”，是以情形符合理由中所陈述的为前提。而“假一罚十”的情形应大致符合理由中所陈述的前提。23自传递信息发送信号的角度，对惩罚性赔偿约定之理解，参见杨志利

45、：违约金的经济分析，北大法律评论2010年第2期，第118-119页；美理查德波斯纳：法律的经济分析（第七版），蒋兆康译，法律出版社2012年版，第180-181页。24就出售红酸枝木家具的两个案件比较来看，法官都予以了酌减，但一者从完全符合约定的“假”入手（“单学泽与包中鹏买卖合同纠纷上诉案”，（2007）二中民终字第02759号），另一者则无此考虑，直接认为“假一罚十”情形下应予酌减（否则“假一罚万”怎么办？）（“姚某某与顾某买卖合同纠纷一案二审民事判决书”，（2010）沪二中民一（民）终字第2062号）。前者思路更值得赞同。至于所言“假一罚万怎么办”的问题，可委诸公序良俗原则处理。252022年3月15日起施行的最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）第10条规定：“平台内经营者销售商品或者提供服务损害消费者合法权益，其向消费者承诺的赔偿标准高于相关法定赔偿标准，消费者主张平台内经营者按照承诺赔偿的，人民法院应依法予以支持。”此条规定的实质也是有关违约金酌减规范的适用问题的规定。与前述“假一罚十”情形类似，有关网络消费的该条所针对的也正是本文所言的“一个商家针对潜在的千万个顾客而发出”的允诺的情形。基于同样的理由，该条情形下，约定的损害赔偿，实为违约金，不应酌减，或无须酌减。