一审程序违法发回重审适用的悖反与修正.docx

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1、一审程序违法发回重审适用的悖反与修正摘要一审程序违法发回重审的规定在1979年刑事诉讼法中即得以基本确立，历经40余年保持相对稳定。在刑事诉讼法第四次修改的背景下，应当对此类规定进行全面和深入的研究。该规定的核心价值在于，作为一种程序性制裁方式，对一审程序违法施加以否定的评价，赋予其程序性法律后果，同时也是事后审查制上诉审构造的体现。在实践中，该规定的适用存在普遍性的虚置、选择性的滥用、适用上的神秘三大悖反现象。在该规定的适用修正上，应当重申该规定维护程序公正基本结构、捍卫被追诉人基本权利的基本理念，通过典型案例不断阐发该规定的核心内涵，并通过程序说理约束裁判权的恣意。关键词程序违法；发回重审

2、；程序说理；公正审判一、问题的提出2023年9月7日，全国人大常委会公布了第十四届人大任期内的立法规划，其中刑事诉讼法的修改在理论界和实务界引起了高度的关注。在刑事诉讼法修改的背景下，理论界开始对刑事诉讼法修改所涉及的问题展开热烈的讨论。诸如刑事合规、证据立法、渎职案件管辖权、信息时代的数据安全等问题引越了普遍的关注。笔者认为，上述问题确实有着重要意义。但除此之外，理论界也应借刑事诉讼法修改的背景，进一步梳理我国刑事诉讼法的深层结构。以一审程序违法发回重审为例，1979年刑事诉讼法第138条即规定，第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发

3、回原审人民法院重新审判。显然，在1979年刑事诉讼法中就已针对一审程序中的程序违法问题进行了规定。值得注意的是，这里的“违反法律规定的诉讼程序”必须达到了“可能影响正确判决”的程度，才构成撤销原判、发回重审的理由。”在这条规定中，着眼点是对判决正确与否的现实影响。”1显然，在该规定的逻辑下，程序是依附于实体的。1994年，最高人民法院印发了关于审理刑事案件程序的具体规定（以下简称规定）。该规定的第162条对1979年刑事诉讼法第138条的规定有所拓展。具体而言，具有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，第二审人民法院应当撤销原判，发回第一审人民法院重新审判：（一）违反管辖规定的；（二）违反审

4、判公开原则的；（三）违反回避制度的；（四）剥夺或者严重限制了当事人享有的诉讼权利的；（五）用非法方法收集证据的；（六）审判组织的组成不合法的；（七）其他违反刑事诉讼基本原则、诉讼制度和审判程序的。按照这一规定的要求，第一审程序中只要存在上述情形的，即可撤销原判、发回重审，而不需要考虑是否“影响正确判决”。1996年刑事诉讼法迎来了第一次大修，修改后其第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响

5、公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。这一规定基本吸收了1994年规定的主要要求，体现了对程序独立价值的肯认。2012年、2018年刑事诉讼法修改时，没有对这一规定进行调整。因此，1996年刑事诉讼法中这项一审程序违法发回重审的规定就延续至今，在现行刑事诉讼法中为第238条“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”同样是审判监督程序提起的事由之一，相关的研究参见孙长永、李昭靖：再审程序视野下认罪认罚从宽制度实证研究一一基于426件再审案件的分析，西南政法大学学报2022年第3期，第5169页。毫无疑问，这种历经四十多年仍保持稳定的规

6、定，值得高度关注。在刑事诉讼法第四次修改的背景下，应当对此类规定进行全面和深入的研究。遗憾的是，迄今为止，理论界对于一审程序违法发回重审的研究较为有限，在实务中对于该规定的适用也较为混乱2。有鉴于此，本文将在对一审程序违法发回重审的价值进行阐述的前提下，对实践中适用该规定的几类典型悖反加以回应，并在此基础上，对一审程序违法发回重审适用的修正加以阐释。二、一审程序违法发回重审的核心价值（一）程序性制裁之重要方式20世纪90年代以来，程序的独立价值才逐渐被我国学界所肯定、重视参见日谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版；季卫东：法律程序的意义一一对中国法制建设

7、的另一种思考，中国社会科学1993年第1期，第83-103页；陈瑞华：程序正义论一一从刑事审判角度的分析，中外法学1997年第2期，第6977页；肖建国：程序公正的理念及其实现，法学研究1999年第3期，第321页。在当时的刑事司法中，“重实体、轻程序”的现象极为普遍，违反程序的状况可谓比比皆是。在这种情况下，有研究者敏锐地关注到，导致这种状况的最突出原因即在于，对于违反刑事诉讼程序的程序性后果，尚未引起立法司法和学术界普遍而充分的重视3。而事实上，确立违反刑事诉讼程序的程序性后果对于维护诉讼程序的尊严非常关键。程序性法律后果的存在不仅使刑事诉讼法成为具有完整意义的法律规范，而且使刑事诉讼法的

8、各项规定具有独立的不可违反的性质，使刑事诉讼法所需要体现并应维护的各项价值目标能够得以实现4。在后续的研究中，有研究者提出了程序性制裁的概念，所谓程序性制裁，是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果。与那种通过追究办案人员的行政责任、民事责任甚至刑事责任来实施的“实体性制裁”措施不同，程序性制裁是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任的5。概而言之，“程序性制裁的侧重点是对国家因违反法定诉讼程序的行为所获取的利益进行剥夺”，其逻辑是通过剥夺程序违法者因程序违法所获得的利益，达到对程序性违法进行治理的目的6。作为一种针对程序违法的制裁机制，程序性制裁对于体现程序法之

9、独立价值、维护程序的公正、保障当事人尤其是被追诉人的利益起到了非常重要的作用。需要注意的是，一审程序违法发回重审作为我国刑事诉讼法上程序性制裁的重要方式之一，需要从以下方面加以整体认识。其一，与域外一些国家丰富的程序性制裁手段相比，我国刑事诉讼上的程序性制裁手段较为有限。迄今为止，我国刑事诉讼上的程序性制裁主要包括了非法证据排除（刑事诉讼法第56-60条）和一审程序违法发回重审（刑事诉讼法第238条）。而对于实践中存在的大量程序性违法行为，并未确立相应的程序性法律后果，并无对应的程序性制裁手段7。因此，对于实践中诸如非法搜查、超期羁押、恶意诉讼拖延等程序性违法仍然缺少相应的程序性法律后果。在刑

10、事诉讼法再修改的语境下，陈光中先生、陈卫东教授均提出本次修改应当增设违反程序的制裁后果8-9。因此，一审程序违法发回重审这一手段在我国整体的程序性制裁体系中可谓是弥足珍贵。其二，在仅有的两种程序性制裁手段中，一审程序违法发回重审也未能引起足够的重视。由于刑讯逼供是我国刑事司法的一大痼疾，而理论界将非法证据排除规则作为治理刑讯逼供的重要对策，投入了大量的研究力量以研究成果为例，通过中国知网检索文章题名中有“非法证据排除”的文章高达2491篇，而文章关键词中有“非法证据排除”的文章更是高达6036篇。而对其他形式的程序性制裁手段却关注不足。而事实上，以一审程序违法发回重审同样在维护程序法的独立价值

11、和诉权约束裁判权的作用上扮演着极为关键的角色。在实践中，就法官的程序性违法行为而言，可受制裁的行为范围偏窄,因而难以取得较好的效果。我们认为，未来运用程序性制裁对法官进行的约束应当加以强化。例如，对于法官限制、剥夺辩护权行使等影响公正审判的行为，再如不理会辩护律师提出的延期审理、请证人出庭等申请行为，均可以程序性制裁的方式加以约束。唯有如此，才能真正发挥一审程序违法发回重审之程序性制裁作用，真正维护当事人尤其是被追诉人的权益，维护刑事程序的脆弱平衡。（二）事后审查制上诉审构造之体现在上诉审构造上，理论上一般分为复审制、续审制和事后审查制三种类型10o所谓复审制，是指二审程序对于一审程序中审理的

12、事实和证据以及新的事实和证据重新进行直接审理，作出判决，因此也被称为“第二次的第一审”11。所谓续审制,是指二审程序在一审程序的基础上继续审理，二审程序中不再对一审程序已调查的证据重新进行调查，而是围绕新的证据展开调查，作出裁判12o所谓事后审查制，是指上诉审法院以原审判决为审判对象，以间接审理的方法审查原审判决适用实体法的正确性及程序正当性，并最终作出相应裁判的上诉审构造13。刑事诉讼法第238条一审程序违法发回重审的规定带有非常明显的事后审查制的上诉审构造特征14o当然，与美、德等国刑事诉讼中较成熟的事后审查制相比，第238条充其量只能称为事后审查制的“雏形”15o那么为何这一规定所涉及的

13、事后审查制很难称之为完整、充分的事后审查制，而在目前的状况下，这一“雏形”又有何重要的意义呢？以下分而述之。其一，我国刑事二审的事后审查制被笼罩在二审全面审查原则之阴影下。众所周知，全面审查是我国刑事二审程序的基本原则。早在1979年刑事诉讼法第134条即确立了全面审查原则，即“第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制“。这一原则在我国自1979年以来的刑事诉讼法制发展历程中得以延续。按照全面审查原则的基本要求，第二审法院对第一审判决的审查，不仅包括了上诉、抗诉提及的部分，也包括了上诉、抗诉并未提及，但被第一审判决所认定的事实、适用的法律及审判活动

14、是否存在违反法律程序的情形。对于共同犯罪，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要对未提出上诉的被告人部分进行审理。对于附带民事诉讼，如仅有附带民事诉讼提出上诉，不仅要审理附带民事诉讼部分，也要审理刑事诉讼部分。需要注意的是，第二审程序中的全面审查，在审查范围上，不仅要审查案件的实体部分（核心是案件的事实认定与法律适用），而且要审查案件的程序部分,即第一审程序是否存在违反法律程序。但在全面审查原则的笼罩下，所谓二审程序中对一审程序是否存在违法的针对性审查根本就无从展开。其二，上诉理由的缺失使得事后审查制成为无本之木。从比较法的情况来看，各国采用事后审杳制的上诉审构造中，无一例外地要求上诉人提供明

15、确的上诉理由16。就上诉审审理程序而言，上诉理由构成了上诉审法院的审查重点，也形成了上诉人对上诉审裁判的合理预期，有关被追诉人防御机会与防御方法的保障问题也随即产生17o上诉理由是上诉审事后审查制的配套机制，被域外法制高度重视。以德国刑事诉讼法为例，在第338条中，立法者针对一些特别严重的程序瑕疵，推定了违法和判决之间具有不可推翻的因果联系，这些理由被称之“绝对的法律审上诉理由”18。例如，违反公开审判的要求（德国刑事诉讼法第338条第6项）；再如辩护受到法院裁定的限制（德国刑事诉讼法第338条第8项）。而在我国，由于刑事诉讼法对上诉理由没有规定，上诉理由在上诉审构造中的作用也未受到应有的重视

16、，使得事后审交制缺少了必不可少的配套机制。基于上述原因，有论者认为，一审程序违法发回重审的规定在这样的制度框架下，几乎没有真正得以适用的可能性19o其三，尽管如此，刑事诉讼法第238条确立的事后审查制构造仍然具有重要的意义。一方面，在世界范围内，法治发达国家在普遍采取三审终审的情况下，不同国家的制度安排和选择有所不同，但事后审查制的上诉审构造是法治发达国家对于上诉审构造的基本选择之一。换言之，两次上诉审中至少有一次是事后审查制的上诉审构造。当然具体而言，英美法系国家两次上诉审均为事后审查制，而大陆法系国家第一次上诉审或为复审制或为续审制，第二次上诉则为事后审查制20o而从我国的情况来看，从审级

17、制度而言，二审终审制的制度安排本身就难以充分发挥审级制度的核心功能21。尽管由于在制度确立之初，并不充分了解事后审查制的上诉审构造的作用机理，也并未将其相应的配套机制配置完全，但毕竟这一规定确立了二审对一审程序违法的审查职能，为相关程序性违法的纠正确立了规范基础。从更为宏观的制度完善愿景而言，为我国未来审级制度的完善提供了非常重要的出发点。三、一审程序违法发回重审的适用悖反如前所述，一审程序违法发回重审的规定在1979年刑事诉讼法中即得以确立，在1996年刑事诉讼法修改进行调整后，已保持了近30年的稳定。那么这一规定在实务层面适用状态究竟如何？是否发挥了该规定的规范目的的作用？这关系到对这一规

18、定的整体评价。我们认为，从实然的层面而言，一审程序违法发回重审的适用存在一系列的悖反，影响了该制度应然功能之发挥。（一）普遍性的虚置根据刑事诉讼法第238条之规定，”违反本法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的”是四种当然“裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判”的情形。与第238条第5项规定的兜底条款相比，上述四项规定的内涵相对明确，似乎不易产生相应的争议。但从实践的情况而言，对于一审程序中出现的较多涉嫌上述四项规定的情形，二审法院普遍选择虚置第238条的规定，使其难以达到规范的目的。以公开审判为例，我国宪法第1

19、30条明确规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”刑事诉讼法第11条同样规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。但在实践层面，近年来，各级法院通过各种手段限制公开审判的情况越来越普遍。“有的通过发放旁听证的方式，有的通过选择狭小审判庭的方式，22“有时甚至采取组织本院工作人员坐满旁听席位，然后告知有意前来旁听的当事人亲友、媒体记者等人员旁听席位已满，所以不能参加旁听，以此规避审判公开原则的落实。23而在二审程序中，以一审程序中违反有关公开审判规定为由作出撤销原判、发回重审裁判的情形非常稀缺。在这种情况下，二审对于一审程序违法的纠正功能、对于被追诉方

20、的救济功能均无从发挥。以审判组织的组成不合法为例，根据刑事诉讼法的规定,独任庭和合议庭是两种审判组织的基本方式。其中合议庭的组成有纯职业法官组成与职业法官和人民陪审员共同组成两种模式。根据人民陪审员法第14条之规定，人民陪审员和法官组成合议庭审判案件，由法官担任审判长，可以组成三人合议庭，也可以由法官三人与人民陪审员四人组成七人合议庭。在2018年人民陪审员法修订中，人民陪审员参与审判的案件范围引起了高度关注按照人民陪审员法第15条之规定，涉及群体利益、公共利益的；人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的；案情复杂或者有其他情形，需要由人民陪审员参加审判的，第一审刑事、民事、行政案件由人民陪审员

21、和法官组成合议庭进行审理。按照人民陪审员法第16条之规定，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；其他社会影响重大的案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。尤其是刑事案件当中，七人合议庭的适用更是焦点问题。在一些案件中，辩方以一审未由七人合议庭审理为由，主张一审程序违法。有实证研究表明，符合人民陪审员法第16条第1项规定的量刑条件、辩方以应适用七人合议庭为由提起上诉，得到二审法院支持的案例极为罕见一个极为罕见的案例是吉林的张永福案，参见杜茂林、周绶卿：违

22、反人民陪审员法，一”重点涉黑案件”被发回重审，南方周末2020年11月70,法治版。相反，认为上诉理由于法无据，二审法院不予采纳的案例比比皆是24。显然，在这种状况下，人民陪审员制度希望发挥的促进司法民主、陪审制对司法的监督和制约功能无从发挥。这里，还需要对一个较具争议的问题加以回应。一种代表性的观点认为，二审人民法院发现的必须是“一审人民法院”在一审审理程序中可能影响公正审判的程序性违法行为，违法主体的范围并未扩张到侦查机关、检察机关等其他机关25。理由是,在刑事诉讼中，二审人民法院直接以侦查机关侦查活动违法，或者以检察机关检察活动违法将案件发回重审，并不符合我国当前权力体系架构中侦查权、检

23、察权和司法权三者之间的关系。这种观点在实务界颇具影响力26o我们认为，审前程序违法，而一审程序中并未处理或处理不当的，二审程序中不应放弃相应的审查责任。在这种情况下，侦查、起诉活动中的违法情形一般表现为“作为”形式，而一审程序中对上述“作为”的漠视乃至纵容，无异于以“不作为”的形式实施了相应的程序违法。其一，从比较法的经验来看，上诉审程序中处理一审程序之外的程序问题非常常见。以德国法为例，德国学者认为，涉及庭审以外的程序瑕疵（例如：在庭审中被提出并被用于判决之中的自白，系在侦查程序中利用刑事诉讼法第136a条规定的“欺骗”手段获得的）也属于上诉审的审查范围27。其二，从我国的既有规范来看，审前

24、程序存在的问题亦在二审审查范围中。根据刑诉法解释第391条的规定，”在调查、侦查、审查起诉、第一审程序中，有无违反法定程序的情形”属于“对上诉、抗诉案件，应当着重审查”的内容。类似的思路还可以在人民法院办理刑事案件排除非法证据规程中发现，该规程第29条明确规定，人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。其三，从以审判为中心的诉讼制度改革来看，审判程序中对审前程序的约束应是题中应有之义。在我国现有的诉讼程序框架下，审判之所以对侦查、起诉难以起到制约的效果，原因之一即对于审前程序法院无法展开司法审查对于公诉

25、权的滥用，设立公诉审查程序尤为必要，代表性的研究参见任禹行：公诉权运行的外部监督：论公诉审查程序，求是学刊2022年第1期,第115129页。比如关系到被追诉人自由的羁押不由司法授权并审查，再如搜查、扣押、技术侦查手段等强制性侦查手段不由法院授权并限制，而由侦查机关自我授权、“自我监督”。在这种情况下，审判程序（包括二审程序）中再放弃对审前程序中侦控机关可能存在的程序性违法的审查，无异于放弃本就微弱的阵地，彻底沦为走过场。概而言之，实践中一审程序违法发回重审的规定往往被虚置，使得其难以发挥应有之作用在实践层面，类似的法条虚置的现象非常普遍，参见胡昌明：裁判中的法条虚置：以缓刑适用为例，郑州大学

26、学报（哲学社会科学版）2024年第1期,第3341页。（二）选择性的滥用刑事诉讼法第238条第5项规定，“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。作为一审程序违法发回重审的兜底条款，按照参与立法的人士的说法，”考虑到在司法实践中违反诉讼程序可能影响正确判决的情况比较复杂，难以全部列举又规定了第五项其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的作为补充，赋予第二审人民法院根据案件情况有一定的裁量权”28。从理论的视角而言，“对于现行法中这样一种极为重要但又异常脆弱的事后审查制，在适用过程中应以谨慎和合理为原则，防止其遭到滥用29o但是遗憾的是，该规定在实践中不仅被普遍性虚置，而且还存在

27、较为严重的选择性滥用。滥用的现象之一表现为，实践中对一审程序违法发回重审的理由非常广泛而庞杂。实证研究的成果表明，根据不完全统计，二审法院对一审程序违法发回重审的理由非常多元，理由数量多达30余种，其中不仅包括了刑事诉讼法明确规定的238条前4项的情形，还包括了诸如送达程序违法、裁判文书撰写不规范等情形。更有甚者，在部分裁判文书中，以“适用法律错误”为由将一审裁判撤销原判、发回重审。值得关注的是，这一现象并非仅在刑事二审中普遍存在，在民事二审中亦是如此30o滥用的现象之二表现为，实践中以第238条的规定为通道，规避刑事诉讼法因事实不清、证据不足发回重审仅限一次的规定。2012年刑事诉讼法修改时

28、，考虑到“实践中二审法院经过审理后发回重审的案件呈现出逐渐扩大的趋势。一些二审法院经常将发回重审作为推卸责任、回避矛盾的挡箭牌”，“有的案件在上下级法院之间来回扯皮推诿”的现实31,特别规定了，原审人民法院对于因原判决事实不清楚或者证据不足的发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。遗憾的是，这一规定在实践中却被部分法院以第238条的规定为通道，规避了适用。较为典型的做法是，以“事实不清且程序违法为由”反复将案件发回重审，或在第一次发回重审时以“事实不清证据不足”为由，随后的多次发回均以“程序违

29、法”为由32。显然，上述滥用的现象极大地损害了一审程序违法发回重审的适用效果，使得其预期之功能难以实现。（三）适用上的神秘前文述及在第238条的适用上，存在普遍性的虚置、选择性的滥用。除此之外，该条的适用上还存在明显的神秘化色彩。这种神秘化色彩集中体现为二审法院往往笼统地以“一审程序违法”为由撤销原判、发回重审，而不履行相应的说理与论证义务。这一现象的危害是极大的。裁的方式，其理念是立足于维护被追诉人的基本权利和程序的公正结构。例如，违反公开审判原则即动摇了现代刑事诉讼的“基础设施”，违反审判组织的组成规则即严重冲击了“法定法官”原则，而对回避制度的违反将影响裁判者的中立性。而对被告人的一系列

30、诉讼权利的不当限缩，也是程序违法的重要类型，因为被告人诉讼权利的保障程度是衡量审判程序是否公正时最为重要的指标1.34o在明确上述基本理念的基础上，须对第238条的适用产生如下影响：其一，对于动摇了刑事诉讼的基本结构，甚至违背了宪法上明确肯认的刑事诉讼基本原则的程序违法，例如上文提及的违背公开审判原则的现象，应被视为最毋庸置疑的程序违法，加以否定性评价，赋予其相应的程序性法律后果。正如德国法学者所言，立法者针对一些特别严重的程序瑕疵，推定了违法和判决之间不可推翻的因果联系，因为这些违法致使程序已不再具有“法治”的特征35。其二，对于其他程序违法，应抱以审慎的态度加以详细审查，以判断其是否动摇了程序的基本公正，侵犯了被追诉人的核心权利。毕竟，程序性制裁是一项成本极高的制度安排，不加取舍地一律对所有程序违法施加最严厉的制裁手段，既无必要，也无可能。（二）核心内涵的阐释在明确了基本理念的基础上，需要对第238条的核心内涵加以阐释，尤其是第238条中第5项兜底条款的内涵。这固然需要