加密资产的法治化思考:必要性、路径及实施—— 以金融监管为视角.docx
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1、加密资产的法治化思考:必要性、路径及实施一以金融监管为视角要目引言一、加密资产监管法治化的必要性二、加密资产监管的法治化路径三、加密货币监管法治化的实施结语内容摘1ABSTRAC加密资产是科技金融创新的产物,虽依托区块链技术而迅猛发展,但是也凸显出极大风险,亟须法治化以维护我国金融健康发展。加密资产金融监管的法治化,是指在对加密资产的监管中,融入法律思维和法治方式。这需要在本体论中强调金融本质,在价值论中强调权力制约与权利保障,在方法论中以创新监管原则与法治化监管手段相结合。在加密货币监管的法治化实施过程中,首先建立加密资产及服务商数据披露制度,再建立针对加密资产的新法律监管框架和中央层面的监
2、管协调机制,并通过沙盒试点、司法判例总结裁判规则,与此同时,应加强国际金融监管交流与合作,以实现在金融安全的前提下的最大程度的金融创新。加密:关键词KEYWORD金融仓引言加密货币随着区块链技术的迅猛发展,数年内发展出了多种加密资产,并迅速成为科技金融中一股不可忽视的力量,且随着其近几年的几轮暴涨暴跌和螺旋式向上发展,也越来越引起国际组织与各国政府的广泛关注。然而,在加密资产蓬勃发展的背后,其隐藏的诸如非法集资、洗钱、资助恐怖主义等诸多金融风险问题也无可回避,美国、欧盟等已把加密资产作为了科技金融领域风险防范与监管的重点。与此同时,加密资产作为科技金融的一个创新领域,也逐渐成为学术界的一个研究
3、热点。但是,目前学界研究多集中在加密货币属性、加密货币犯罪、ICO监管等某一加密资产特定领域的监管措施等问,而忽略了其整体的监管法治体系和架构。无法回避的是,随着加密资产越来越展现出与传统金融资产不同的特点与属性的情况下,对加密资产以系统化、法治化形式监管以及构建法治化监管路径已经是实然问题,但是,这些问题目前在我国仍缺少较为系统的分析与研究。针对这一问题,本文从微观层面的加密资产监管路径与具体手段,到宏观层面的科技金融创新与我国金融安全进行探讨,以求教于方家。一、加密资产监管法治化的必要性金融科技是金融和科技的高度融合,涵盖了数字货币、大数据、区块链、云计算、人工智能、智能合约、监管科技等诸
4、多领域,是新技术和互联网带来的新金融业态的总和。区块链是一种技术解决方案,是建构在哈希算法、分布式存储、非对称加密、数字签名、智能合约等技术上的一个分布式数据库,具有去中心化、去信任化等特点。包括加密货币在内的加密资产以区块链技术为基础。根据美国政府于2022年3月9日发布的确保负责任地发展数字资产的行政命令(EXeCUtiVeOrderonEnsuringResponsibleDevelopmentofDigitalAssets),加密货币是指一种数字资产,它是一种交换媒介,其生成或所有权记录是通过依赖于密码学的分布式账本技术(如区块链)来支持的。加密货币具有去中心化、智能化和跨界化等特点。
5、在目前,加密货币事实上已经包括了至少14893种不同类型的加密数字货币品种,并且经过不断迭代,加密货币早已可以通过中心化和去中心化金融平台产生类似证券、金融衍生品的属性与操作方式。对于加密资产则没有通用的定义,欧洲央行加密资产工作组将加密资产定义为“是一种以数字形式记录并通过使用加密技术启用的新型资产,该资产没有也没有代表对任何可识别实体的财务债权或负债:根据这一对加密资产的定义,加密资产包括加密货币,同时也应包括类似于股票类性质的通证(TOKEN),类似于现实世界的产权证书的非同质化代币(NFT)等,但不应包括央行数字货币。几乎所有的加密资产都具有匿名性、无国界性等特点,而且不仅可以通过币安
6、等中心化交易所,还可以通过去中心化交易所完成诸如首次代币发行(ICO)、交易、借贷、投资以及其他数字资产衍生品等金融业务操作。因此,加密资产的金融监管不仅包括加密资产本身,还包括对各种加密产服务提供商的以及整个加密生态的监管。(二)加密资产的风险与监管误区L加密资产的风险加密资产在数量与种类上的蓬勃发展,以及匿名性、去中心化交易等特点,使得其金融风险传播得更快,因此,对其实施金融监管的必要性比以往任何时期都要强烈。首先,加密货币本身迅速发展的风险。在大众对加密货币的认知还停留在挖矿的区块链LO时代时,加密货币早已穿越智能合约的2.0时代,进入到以行业应用为基调的3.0时代。而且,这三个时代相互
7、叠加、互为借鉴发展。这种金融科技的发展速度与监管者滞后的认知之间形成了巨大的“代沟”,这种监管“代沟”,极有可能使得监管理论、政策和加密货币的发展长期处于一种错位状态。其次,加密资产的交易过程也可以轻易规避现有证券等金融监管措施。即使在国内严厉禁止的情况下,依然有许多海外平台可以通过海外注册的方式继续向国内用户提供加密资产金融服务。普通的加密资产投资者仍可以在一些中心化或去中心化交易所,在未接受任何投资者风险教育的情况下,既可以参与中心化交易所杠杆率极高的加密货币期权、期货交易,也可以参与去中心化交易所的加密货币抵押、借贷等业务,致使加密资产投资者为获取巨额收益而忽视潜在的金融性风险。这在一定
8、程度上使得我国对加密资产金融活动存在监管真空状态。最后,加密资产生态系统中还出现了“匿名增强型加密币(anonymityenhancedcryptocurrencies,AEC)“、隐私钱包等产品和服务,而这些产品能够进一步降低加密资产的透明度,并使资金流更加模糊,这助长了金融欺诈、加密市场的操纵的风险,并增加了金融监管难度。2.对加密资产金融监管的认识误区对加密货币的发展存在两种认识误区:一是以全面禁止代替对加密资产的法治化监管;二是脱离加密资产无国界这一属性谈加密资产的金融法治化监管。前者观点错误地认为,虽然加密资产具有金融创新性,但是,由于对金融安全会产生影响而采用了全面禁止的方式。这虽
9、然表面解决了金融安全的问题,但是在加密资产具有国际性、匿名性的情况下,全面禁止不仅事实上难以实现,同时也扼杀了科技金融创新。应当明确认识到,对面加密资产的创新和发展,应利用其推动金融业的开放和发展,而不是尽可能利用监管权力束缚其发展。后者观点的错误之处在于,认为只要在我国范围内做好金融监管工作,甚至只要做好本国的监管,即便加密资产的金融操作行为具有全球化的特点,也可以将加密资产可能产生的金融风险拒于国门之外。加密资产创新与金融安全的法治逻辑关系在法的价值层面上,金融创新代表着法律价值中的效率导向,金融安全则代表着法律价值中秩序与正义的结合。1 .金融安全是加密资产金融创新的基础与前提秩序和正义
10、属于法的基本价值,而效率则属于基本价值之外的法的一般价值。当基本价值与一般价值在现实中碰撞时,则应优先保障基本价值。加密资产本身是一种去中心化的金融创新,但是金融创新必须以金融安全为基础与前提,要在“中国语境”下,坚持风险控制、金融安全,并以此为基础建立完善加密资产的金融监管法治化体系。2 .加密资产的金融创新也可以探索更为安全的科技金融在一定条件下,法律价值中的正义、秩序以及效率等价值目标是能够相辅相成而存在的。对于加密资产的合理、科学以及法治化的监管则可以将上述两类价值融合,从而形成金融安全与金融创新的结合。发展安全的加密资产生态,既包括金融创新,也包括金融安全,应当通过探索法治化监管加密
11、货币平台等措施,进一步促进金融安全与金融创新的否定之否定升级性发展。二、加密资产监管的法治化路径为使加密资产相关的金融创新安全有序发展而实现的金融监管法治化实现路径为通过对金融本质的强调来明确本体论,通过对权力制约与权利保障的强调来明确价值论,通过创新监管与依法监管来完善方法论这三个方面。加密资产的本质仍落在区块链技术产品的金融性上,去中心化作为其主要特性,更加强了加密资产本身的金融属性。金融的本质乃是融通资金,实现远、近期的供需双方资源匹配,外观形式上表现为金融资产在各个市场主体之间的有效转移行为。而资金融通等在加密货币市场交易中仍然作为金融本质的核心存在。1 .法律规则的合理规制定位加密货
12、币金融本质区块链实现了加密货币的去中心化,法律规则亟须对其合理规制,以强加对其金融性的监管。加密货币归根结底是作为金融流通的载体工具而出现,其所要实现的匿名交易与资金融通功能更需要法律来监管。一方面,传统金融产业的信用积淀主要是基于政府信用、国家实力、金融机构的自身实力、业务能力等内在支撑以及外在豪华装潢、地处黄金地段等外化表象。尽管如此,信用保障模式下的传统金融产业仍无时无刻不受到金融监管体系的严苛束缚。而加密货币的信用积淀主要依靠参与者、使用者的“共识机制”而产生。因此,“共识机制”是由使用、购买加密货币者的信心所支持,但这种“共识机制”的信心基础并无实体世界对应的资产或价值为支撑,其更需
13、要金融法律规则的合理规制。另一方面,传统的“虚拟货币”如Q币等,仅在游戏服务商的服务器支持的虚拟世界中形成闭环封闭流转,用于游戏装备等的购买与使用。而加密货币打通了虚拟币与法币之间的兑换渠道,加之与法币兑换中的匿名性、难以监测等原因,使得任何个人和组织均可以通过ICO的方式发行加密货币,通过中心化或去中心化交易所交易加密货币并自由与法币兑换,导致了相当多的非法集资、诈骗、洗钱等违法犯罪行为的发生。因此,对加密资产进行合理规制来防范风险,是加密资产的金融本质属性所决定的。2 .法律规则调整加密货币引起的金融变化加密货币在影响的广度、深度和范围上,均推动着科技金融划时代的发展,但同时也颠覆了传统的
14、金融监管。影响广度上,加密资产事实上成为了国际转账、兑换的通货,仅加密货币的总市值就已经发展到了11.98万亿元,仅美国就已有14%的人口持有加密货币,且总市值和持有人数还在高速增长。普通投资者可以通过手机或电脑中的加密货币钱包、中心化或去中心化交易所开设的账户等,在无任何监管的情况下,悄无声息地完成大额金融交易。因此,当前加密资产的匿名性导致监管难度过高,加密货币产品的业态复杂化和去中心化又难以被法律所调整,从而容易造成广大普通投资者因缺失基本的金融风险甄别能力和与之相匹配的金融交易知识而演变为盲目的购买和投资加密资产,致使其大概率遭受经济损失。第二,影响深度上,加密货币的出现也深刻影响了一
15、些基于区块链技术的互联网创新企业的融资方式,一些传统的原信托天使投资、风险投资的企业融资模式被IeO的模式所取代,互联网初创公司的融资模式与理念随之发生根本改变。虽然我国已经明令禁止了ICO,但是加密货币发行的国际化、匿名性一定程度上会引发监管部门对加密货币监管的困境。第三,影响范围上,加密资产天然具有无国界的特点。各国对加密货币的态度迥异,萨尔瓦多、瑞士等国家对加密货币持支持态度。而我国等对加密(二)资产持完全禁止态度。这会导致一国一域内的监管难以实际起到监管实效,甚至我国的加密资产货币管效果会被其他国家的相反政策所消解。F价值论维度:法治中权力制约与权利保障国家金融监管能力只有通过法律规定
16、,实现定型化和精细化立法、司法和执法,才能增强执行力和运动力。而国家治理制度包括政治、经济、社会、文化等各方面的治理。同时,要善用法治思维、法治方式,把法治理念、法治精神、法治原则和法治方法融入其中。加密资产显然亦属于国家经济治理实践领域,其法治化监管路径应着重于权力制约与权利保障的平衡上。L处理好公权力与私权利的关系事实上,由于全球经济放缓以及新冠病毒疫情的影响,各国央行持续放水。这虽在一定程度上避免了可能的经济下行,但是却导致了通货膨胀等各种问题。一旦央行的准备金或增加的货币流入消费领域,人们所持货币的购买力必然下降。因此,如何在大放水时代,引导市场主体不依赖加密货币避险,是一个值得深入研
17、究的问题。而解决该问题则必须处理好以下关系:即金融政策与私有财富保值增值的关系,也就是金融监管权力与投资者追求财富增值的权利的关系。这一点在根本上决定了加密资产金融监管法律制度能否有效实施。如果政府部门一味强调对加密资产领域的严苛金融监管,甚至仅仅是简单的禁止,而不考虑到由于私人财富增值需求的权利追求,即便勉强禁止了加密资产的发展,也极易死灰复燃。2.构建新型“权力”与“权利”价值判断加密货币设计之初即为去中心化的方式发行,其野心是取代法定货币,也因此,其凭借区块链技术而迅速实现了全球化的发展。通过去中心化、匿名化交易,直接对接有支付需求的个人。而“金融监管的疏密决定了金融科技业发展的前景、规
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