国有企业担任合伙型私募基金GP的合规性分析探讨.docx
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1、国有企业担任合伙型私募基金GP的合规性分析探讨中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)官网统计数据显示1,截至2022年7月,我国私募基金行业存续私募基金管理人共有24304家,存续私募基金产品135836只,私募基金管理规模达20.39万亿元人民币。私募基金行业快速增长,越来越多国资背景的资金进入私募基金投资领域且参与程度不断加深。相比于公司制基金,有限合伙型基金(以下简称“合伙型基金”)具有纳税优势及意思自治、管理方式方面的灵活性,而且国有企业作为GP(GeneralPartner,即普通合伙人,以下简称“GP”)对有限合伙企业的合伙事务直接进行管控,更有利于实现其投资目的。国有企业在
2、合伙型基金中担任GP,实施并实现其控制权成为其现实需要。实践中,国有企业是否可以担任合伙型基金GP,以及如何看待国有企业担任合伙型基金GP的合规性引起关注,并成为我们执业中不时会被咨询到的问题。对此,本文展开如下分析探讨。01现行法律的禁止性规定根据中华人民共和国合伙企业法(2006年修订)(以下简称“合伙企业法)第二条第三款的规定,”有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任同时,合伙企业法第六十一条第二款规定,“有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”此外,合伙企业法第三条规定,国有独资公司、国有
3、企业、上市公司、公益性事业单位、社会团队不得担任合伙企业的普通合伙人L根据前述规定,国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人。最后,合伙企业法第六十七条规定,“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”从上述规定可看出,有限合伙型私募基金中,至少应存在一个GP(此处不讨论经全体合伙人决议通过的两个或两个以上的GP担任执行事务合伙人之情形),且该情形下的有限合伙型私募基金的GP负责执行合伙事务。禁止国有独资公司、国有企业担任合伙企业的普通合伙人的法律规定的立法意图在于,国有企业担任有限合伙企业的GP,需要以其全部财产对合伙企业债务
4、承担无限连带责任,不利于保护国有资产的安全。2所以合伙企业法第三条规定旨在排除国有企业成为GP,排除国有企业承担无限责任的可能性,以防止出现国有企业承担无限责任的风险。我们理解,从国有资产安全和防止国有资产流失的角度,国有企业担任合伙型基金的GP承担无限责任,违反了国有资产保值增值的目标。02“国有企业”的范畴界定根据现行合伙企业法第三条的有关规定,国有企业不得担任合伙企业的GP,以防止国有企业承担无限责任,导致国有资产流失。但我国立法对“国有企业”并未有明确法律定义。根据企业国有资产交易监督管理办法(以下简称“32号令,)第四条规定,32号令所指的国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括如下
5、几类:序号类型1(-)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;2(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权超过50%,且其中之一为最大股东的企业;3()本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的子企业;4(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或他协议安排能够对其实际支配的企业。根据2018年5月发布的上市公司国有股权监督管理办法(国资委、财政部、证监会令第36号,以下简称“36
6、号令”)第三条规定,国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位:1(-)政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业;2(二)第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%,或合计持股比例50%,且其中之一为第一大股东的境内企业;3()第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。序号类型此外,上述36号令第七十八条规定,国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定,其所持上市公司股份的监督管理另行规定。即,国有出资的有限合伙企业不被认定为国有股东。通过前述规定可见,如下类型的企业通常会被认定为国有企业:序号类型E1国有独资国有全资国有持股匕阚(直接或间接)合计为100%的企业;2国有控股
7、国有持股比例合计超过或等于50%的企业,且政府部门、机构业单位、境内国有独资或全资企业中的其中之一为最大股东的3国有实际控制国有(政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业或间接)持股比例合计未超过50%,但属于第一大股东,且通东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够进行实配的企业。03实践突破及分析根据私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)(以下简称“登记备案办法“)第十一条规定3,私募基金管理人应向中基协进行备案。但是分析检索该登记备案办法全文,并未发现有禁止或限制“国有企业”担任合伙型基金GP的明确规定,也未检索到基金行业监管机构或其他金融监管机关有明确禁止或限制国有
8、企业担任合伙型基金GP的明文规定或官方问答立场。另一方面,实践中已经出现上述“国有企业界定范畴内的企业担任合伙型私募基金GP的案例。通过查询检索中基协官网私募基金产品公示栏,我们也查询到经中基协备案的合伙型私募基金中有“国有企业担任合伙型基金GP的情形,如由某市金融控股集团有限公司(为某市人民政府百分之百持股)百分之百持股的某金控基金管理有限公司(为某投资中心(有限合伙)的执行事务合伙人,且经过某市市场监督管理局登记)、由某有限责任公司(某中央金融企业百分之百持股)百分之百持股的某投资基金管理有限责任公司(是某基金(有限合伙)的执行事务合伙人,且经过某市市场监督管理局登记)等等。由上述规定及实
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