国有资产交易监督管理的完善探析——从39号文说起.docx

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1、国有资产交易监督管理的完善探析一一从39号文说起目录一、问题的提出二、完善监管的原则思路（-）监管规则在延续统一性的基础上适当回应特殊性（二）对国有资产交易的风控适当与效率相平衡（三）对交易决策审批简政放权并提高市场化水平（四）进一步细化规定并提高可操作性三、亟待完善的主要问题（-）适用的主体与行为范围需进一步完善（二）非公开协议交易适用的条件与要求需进一步细化与扩大（三）挂牌交易程序需进一步完善与优化四、小结问题的提出企业国有资产交易监督管办法（以下简称“32号令”）实行多年后可谓深入人心，国有资产交易关于原则上应按程序挂牌的要求成为落实公开公平公正原则，防止国有资产流失的利器。不过，由于3

2、2号令自身存在一些不明确的地方，加之实践具有复杂性，不同行业、不同业务、不同类型以及不同层级的国有企业在国有资产交易相关操作过程中也有一些疑惑与争议，其中既有个性问题，也有共性问题，各地、各级的国资监管部门、国家出资企业有时认识不一致，客观上给一线的国有企业及其从业人员带来较大的困扰，不利于国有资产交易工作的有序开展，亟待国资监管部门通过适当方式予以回应与规范。2022年5月，国务院国资委发布关于企业国有资产交易流转有关事项的通知（以下简称“39号文”）,对非公开协议交易与适用细节、公开挂牌信息披露、发行基础设施REITs盘活存量资产、字号使用等方面进行了补充与完善，实质是对32号令自2016

3、年出台后的首次修订，具有较大意义。笔者认为，从立法角度看，本次39号文实际上只是一次小修补，而非重大的修订完善，尤其是其仍未对实践中的许多争议问题尤其是重大热点问题予以正面回应。因此，笔者更关注的是从39号文反映的国有资产交易监督管理改革思路出发，探讨未来如何进一步完善国有资产交易监督管理机制。笔者曾发表的国有资产交易十大实务问题探析一一从国务院国资委官网互动问答说起一文，对国务院国资委在其官网互动问答板块回复的一些国有资产交易实务问题进行了分析，但实践中亟待解决的问题又远不止于前文所述的十大问题，故在本文中，笔者将结合长期服务国有企业的经验进一步梳理。那么，对于国有资产交易实践中存在的这些具

4、体问题，未来究竟如何完善管理与规范呢？完善监管的原则思路从39号文看,除字号、发行基础设施RElTS两条外，主要包括两个方面即扩大与完善非公开协议机制和优化公开信息披露制度，反映的监管改革精神是要在风险可控的基础上提高国有资产交易效率，并鼓励不同国有企业之间进行资源优化整合。结合39号文和相关实践，笔者认为，在防止国有资产流失并促进国有资产保值增值为根本目标的导向下，国有资产交易监督管理未来的完善原则思路主要如下:(-)监管规则在延续统一性的基础上适当回应特殊性从实践看，国有资产交易管理至为重要，且地域上的个性相对较小，故原则上宜继续进行全国统一的规制。但是，我国国有企业数量庞大、构成较为复杂

5、，客观上存在不同行业、不同业务、不同类型以及不同层级等因素造成的特殊情况与需求，应进行特别回应与安排，以避免走向僵化与徒增交易成本。比如，39号文第三条对国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产涉及的非公开协议转让作出规定，就是回应实践中特殊需求的例子。（二）对国有资产交易的风控适当与效率相平衡国有资产交易监督管理最初的核心目标侧重于防止国有资产流失，但在国有资产交易逐渐规范的当下，也应将促进国有资产保值增值作为重要目标，故不能管的过死。近年来，传统的审计、巡视监督与新要求的违规经营投资责任追究、合规管理体系建设已多管齐下，国有企业在资产交易方面的风险已相对可控，故未来在国

6、有资产交易监管规则设计上，需平衡风控与效率，对规则的漏洞应及时补救，对不合理的限制要及时解除。比如，39号文第五条就将无偿划转适用的主体范围扩大至国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，有利于资源整合，提高资源利用效率。（三）对交易决策审批简政放权并提高市场化水平一方面，国务院办公厅关于转发国务院国资委以管资本为主推进职能转变方案的通知（国办发（2017）38号）要求，将延伸到中央企业子企业和地方国有企业的管理事项,原则上归位于企业集团和地方国资委。因此，国资监管部门要更多的向企业集团尤其是对国有资本投资、运营公司放权,企业集团也需对具备相

7、应决策和执行能力的二级子集团有序授权。比如，39号文第二条对国家出资企业下放部分审批权就是简政放权的典型例子。另一方面，32号令第二条明确提出要发挥市场配置资源作用，但实践的情况是国有资产交易行政化程度高，而市场化程度偏低，集中表现在挂牌程序较长、信息披露质量不够等方面，其直接结果是难以调动投资人参与交易的积极性,导致国有资产流动性差、挂牌交易缺乏有效竞争等后果。因此，未来需围绕如何推进国有资产交易进一步市场化对国有资产交易监督管理规则进行完善，其中39号文优化挂牌信息披露规则即有此意。(四)进一步细化规定并提高可操作性32号令出台以后，由于一些条款在概念上缺乏解释或存在歧义，或对个别情形的操

8、作未明确规定，导致实践中国有企业在处理类似问题时较为困惑，需要进一步细化规定并提高可操作性。事实上，除32号令本身存在类似问题外，最新出台的39号文也出现类似问题，比如，其第一条虽然扩大了非公协议转让股权的适用范围，但却未明确规定这种情况下的国资审批层级，显属疏漏。舐口亟待完善的主要问题(-)适用的主体与行为范围需进一步完善32号令明确了其适用的主体和行为范围，但从实践看,仍存在如下问题需要进一步完善:I-适用的主体范围第一，32号令是否适用于合伙企业。由于实践中国有企业广泛参与设立合伙企业，并通过合伙企业对外进行投资，进而引出国有企业转让持有的合伙企业财产份额、国有合伙企业转让对外持有的股权

9、是否适用32号令的问题，该问题既涉及重大，也争议广泛。为此，多人在国务院国资委官网进行咨询，获得的答复为32号令适用于公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。附力但是,由于前述回复“仅供参考”，针对国有合伙企业的专门性监督管理规定也迟迟未出台，导致这一类交易如何操作成为一个重大难题。第二，32号令第四条关于国有及国有控股企业、国有实际控制企业的定义宜进一步扩大。对国有企业的定义，不同部门有不同口径的定义，其中32号令第四条的定义目前可称为典范，但仍有完善空间。比如，32号令第四条第（二）项要求国有主体“合计拥有产（股）权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业”为国有控股

10、企业，这里的“且其中之一为最大股东”就可删除，否则，就会出现国有股权超50%的企业却不需要适用32号令的极端情况（举例：两个国有全资企业与一个民营企业合资新设的一个企业，持股分别为30%、30%.40%）,并不符合立法本意。再如，按第（四）项要求，对于国有股东虽持股不超过50%但能实际支配的企业，还需其同时是第一大股东才能构成“国有实际控制企业”，这里的“第一大股东”也可删除。笔者提出以上两个删除建议的原因如下：32号令之所以不规定适用于国有参股企业，不是国资监管部门不想，而是无法以国有股权为纽带保证该规定能在国有参股企业贯彻，故只能规定不适用。因此，既然国有股东是否为第一大股东并不影响国有股

11、东对前述第（二）、（四）项所述企业的控制力，也就不需要将“最大股东”、“第一大股东”作为认定其为适用32号令主体的前提条件。第三，32号令是否适用于各级国资委下属国有金融企业。32号令第六十三条规定：“金融、文化类国家出资企业的国有资产交易和上市公司的国有股权转让等行为，国家另有规定的，依照其规定。”针对国有金融企业的资产交易行为，财政部专门出台了金融企业国有资产转让管理办法财政部关于进一步明确国有金融企业增资扩股股权管理有关问题的通知等规定，虽其与32号令多数要求类似，但仍有一些不同。此外，2018年6月颁布的中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见明确提出，各级财政部门根据本级政

12、府授权，集中统一履行国有金融资本出资人职责。但是，实践中由于各种原因，目前仍存在大量出资关系在各级国资委的国有金融企业，其出资关系和监管职责迟迟未移交给财政部门，此类国有金融企业的资产交易行为是否适用32号令？实践中存在争议。对此，笔者曾在国务院国资委官网互动问答板块咨询，得到的回复是仍适用32号令，该回复符合监管的实际，否则，在未按规定程序将出资关系和监管职责移交的情况下，财政部门大概率也不会对此类国有金融企业实际履行监管职责。2.适用的行为范围第一，国有资产出租需统一纳入国有资产交易监管范围。虽然32号令未将国有资产出租行为纳入监管，但许多地方国资监管部门已出台规定明确将国有资产出租行为纳

13、入国有资产交易监管范围，如四川省企业国有资产交易监督管理办法，其管理的原则要求也是除符合规定的特殊条件外，原则上国有资产出租需评估和公开交易。笔者认为，国有资产出租行为实质属于国有资产交易，已为实践共识，但当前各地规则并不统一，有必要在国家层面将其纳入统一的国有资产交易监管范围。第二，国有企业因从事主营业务引起的资产交易是否适用。相比于2004年的企业国有产权转让管理暂行办法，2016年的32号令将土地、房屋、债权、知识产权等资产转让也明确纳入监管范围。这种情况下，如国有房地产企业销售商品房、国有保理企业转让债权等行为是否适用32号令就成为一个问题。对此，虽32号令未明确规定可豁免，但实践中各

14、级国资监管部门一般认可不适用32号令，否则，将导致这类国有企业的业务难以正常开展。不过，以创业投资或股权投资为主营业务的国有企业转让其投资形成的股权呢？由于股权相对特殊，在32号令没有明确规定的情况下，目前争议仍较大。第三，国有企业通过股权回购、定向减资的方式实现股权投资退出是否适用。股权回购是市场上较为常用的投资风控手段，但由于32号令存在审计评估、进场挂牌等要求，实践中国有企业一般难以按事先约定的价格要求股权回购义务主体直接回购，让人颇为困扰。城刃另一方面，由于非上市公司的股权缺乏流动性，在无人购买的情况下，定向减资就成为当前国有企业甚至一些国有上市公司实现股权投资退出的一种常用方式，堆.

15、但定向减资究竟能否豁免适用，如何操作，并无明确规定，有待国资监管部门进行规范。第四，国有企业将持有的股权、资产作价入股是否适用。从公司法看，以非货币资产作价入股并无障碍，但国有企业如将其持有的股权、资产作价入股，意味着资产所有权将发生变更，实践中就出现该等行为是否属于国有资产交易行为并受32号令规范的争议。对此，国务院国资委在其官网互动问答板块回复称：“国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并按照企业国有资产评估管理暂行办法（国资委令第12号）有关规定进行资产评估。”笔者认为，该回复实质上是认为股权、资产作价入股不适用32号令，而适用国有企业投资监管规定，符合实

16、际需要，但为避免日后争议，可将该答复作为未来修订32号令的思路。第五，国有企业接受让与担保后，如需将股权、房屋等担保资产处置或退还给担保人是否适用。民法典第三百八十八条规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”据此，一般认为，让与担保可作为“其他具有担保功能的合同”受到法律保护。实践中，如国有企业接受债务人提供的股权、房屋等资产让与担保，在主债务履行不能而需处置资产，或者在主债务清偿完毕而需将资产退还给担保人时，是否适用32号令？笔者认为，虽然让与担保资产名义上登记在作为债权人的国有企业名下，但其本质不属于国有资产，故不应适用32号令。第六，国有企业在自主清算或破产清算

17、程序中进行资产交易是否适用，即能否直接以资抵债和向股东直接分配剩余的非货币资产。笔者认为，就自主清算而言，在以评估结果为定价依据的前提下，为提高效率并参照非公开协议转让的规定精神，如股东为国有及国有控股企业，自主清算后的剩余非货币资产可不必须进场变现，而直接向国有股东分配，但如不符合前述条件或者如要以资抵债，原则上应要求先将资产进场挂牌变现，如确不能征集到受让方后才可直接以资抵债和分配。就破产清算而言，与自主清算不同，一方面，破产清算受法院、企业破产相关法律法规的监督与规制，相关资产交易均应规范操作，国有资产流失风险可控。另一方面，由于破产程序由破产管理人主导，破产企业的国有股东意志此时已无法

18、通过股权纽带在破产企业贯彻，如仍要求适用32号令，届时可能出现国资监管机构不同意资产交易方案但破产管理人却不予理睬的极端情况。因此，国有企业在破产清算程序的资产交易不宜要求适用32号令。第七，国有企业以资本公积转增注册资本是否适用。从资本公积转增注册资本的行为本质看，虽然可参照适用32号令第四十六条关于企业原股东增资经国家出资企业批准后可非公开协议进行的规定，但毕竟还是要经过立项、审计评估、方案审批、签署协议等复杂程序，故实践中很多国有企业提出是否可豁免适用的问题。笔者曾就该问题在国务院国资委官网互动问答板块咨询，得到的回复是国有企业以资本公积转增注册资本应按公司法规定履行程序，并进行会计账务

19、调整。据此，国务院国资委实际上是认为不需要适用32号令，笔者认为，该答复符合实际，在风险可控的情况下有利于提高效率，可纳入未来的国资监管规范予以明确。（二）非公开协议交易适用的条件与要求需进一步细化与扩大按32号令规定,虽然国有资产交易原则上应进场挂牌，但如风险可控或存在其他必要条件的，也可以非公开协议方式进行交易。就非公开协议交易适用的条件与要求而言，尚有如下问题亟待进行完善：1 .非公开协议转让产权如何付款32号令第二十）1条瓢定：“交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的,可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的,首期付款不得低于总价款的30%

20、,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保,并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息,付款期限不得超过1年J双比,按照国务院国资委在其官网互动问答板块的回复意见，32号令第二十八条也适用于非公开协议转让产权的情形。但是，笔者认为，按32号令第三十一条和39号文第一条的规定，非公开协议转让产权均是在国有及国有控股企业之间进行，之所以可作为进场的例外，就是因为风险可控，并有利于国有资产的优化整合，故非公开协议转让产权的付款方式与条件应允许双方协商，而不受32号令第二十八条约束。2 .土地、房屋、知识产权等资产的非公开协议转让适用范围需合理扩大39号文第一条将国

21、有股权将非公开协议转让适用的范围进一步扩大，即不同层级、不同集团的国有及国有控股企业，在符合规定的条件情况下，经批准后也可进行非公开协议转让，但对于土地、房屋、知识产权等资产的非公开协议转让适用范围仍无变化，即32号令第四十八条：“涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让,确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的,由转让方逐级报国家出资企业审核批准J笔者认为，股权与土地、房屋、知识产权等资产并无本质区别，监管逻辑不应区别对待，故二者适用非公开协议转让的范围也应相同，更有利于国有资产的优化整合。3 .非公开协议交易适用的个别条件需进一步解释在非公开协议交易的相关条款中，32号令第三

22、十一条的“国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业”、第四十五条的“战略合作伙伴或利益共同体”、第四十八条的“特定行业”等名词缺乏明确而权威的解释，导致难以准确判断非公开协议交易适用的条件，也就无法实现非公开协议交易条款的立法目的，故亟待进一步解释明确。4 .非公开协议增资的定价相关问题需进一步明确32号令第三十八条规定，符合规定情形的，按照中华人民共和国公司法、企业章程履行决策程序后，可以依据评估报告或最近一期审计报告确定企业资本及股权比例。实践中，政府相关部门和一些国有企业出于各种考虑常以1元1股的价格对下属国有企业增资，此情形是否合规？也就是说，就前述规定而言，“依据”一词是否可理

23、解为应按评估价或净资产值确定增资价格？对此，实践中存在争议。笔者倾向于认为，在符合非公协议增资条件的前提下，未来可进一步明确，如下属企业为国有独资、全资企业，按1元1股并无不妥，但下属企业如为非国有独资、全资企业，除全体股东一致同意外，宜以评估价或净资产值确定增资价格，以避免发生股东纠纷。（三）挂牌交易程序需进一步完善与优化国有资产交易原则上需进场挂牌的规定有效减少了交易不规范、不公正、不透明导致的国有资产流失问题，但另一方面，人们也逐渐发现挂牌交易程序较为繁琐，导致国有资产的流动性和挂牌交易的竞争性很差等问题。笔者认为,国有资产交易固然需要严格规范以确保国有资产不流失，但国有资产也需要保值增

24、值，如通过股权转让、增资引入优质的战略投资人，实现混合所有制改革目标。因此，在风控可控的前提下如何更好的提高国有资产挂牌交易效率，就是未来国有资产交易监督管理的完善方向。对此，笔者建议从如下两个方面着手：1 .建立健全挂牌前与意向投资人接触的规则实践中，为顺利促成交易并避免挂牌交易失败导致的成本损失，一些国有企业会在挂牌之前接触联络意向投资人,接受投资人的尽职调查，与投资人签署意向协议并收取诚意金/保证金，但这个过程现并无明确国资监管规定予以规范,可能出现泄露企业商业秘密和违反公平、公正、公开原则的行为，甚至事先“内定”成交人并架空国有资产挂牌规则，最终导致国有资产流失的风险。客观而言，相比于

25、证券市场的交易，国有资产挂牌既面临较大的有价无市的问题，也存在着更大的信息不对称风险，这种信息不对称风险是国有企业与投资人都会面临的，尤其在国有企业增资时更是这样。对此，笔者认为，国有企业在挂牌前与意向投资人进行接触具有一定必要，不宜绝对禁止，但应有相应的监管规则予以规范，宜以信息预披露为接触的起点，要求国有企业保持接触的距离，并坚持接触的原则：不得通过任何方式向意向投资人保证或变相保证成交。2 .进一步完善降低信息不对称风险的机制从笔者服务投资人参与国有资产挂牌交易的经验看，国有企业在产权交易所公开披露的信息往往无法满足投资人完成决策手续的需要，投资人对信息不对称的风险疑虑较大。因此，实践中

26、，一些投资人就会在挂牌之前或者挂牌过程中寻求对标的资产进行调查。对此，由于32号令并无明确规定，一些国有企业的配合程度并不一致，一些国有企业甚至直接在挂牌公告中明确不接受投资人的尽职调查，并要求投资人自行通过挂牌公告披露的有限信息（主要是审计报告、评估报告和基本情况介绍）和公开渠道进行尽职调查，这种行为可能的后果有二：第一，让许多意向投资人望而却步，造成无法征集到合格投资人或因缺乏竞争而不能卖一个更好的价钱；第二，由于信息披露不充分尤其是对交易具有重大不利影响的信息未披露，导致交易达成后问题暴露，国有企业对投资人承担赔偿责任。笔者认为，未来监管规定可要求国有企业在信息预披露之后原则上应接受符合

27、条件的意向投资人尽职调查，接受尽职调查的阶段可自挂牌信息预披露之日至正式挂牌信息披露截止之日。同时，国有企业在报请批准国有资产交易方案时，应提交在法律、会计等中介机构指导下制作的拟接受尽职调查的资料目录，对应的资料则应存档备查，以便于提高尽职调查效率，降低信息披露不到位的风险，此外，为降低赔偿责任纠纷风险，还需明确要求对交易可能造成重大不利影响的重大事项应向通过资格条件审查的意向投资人披露，不得隐瞒。四小结综上，笔者认为，对于国有资产交易中面临的众多问题，应在明确的完善监管原则思路指导下，考量如何规范与解决。鉴于正式的规章、规范性文件修订程序复杂且及时性较差，而国务院国资委官网的互动问答权威性

28、、效力性又太低，但对相关问题的监管要求却亟待统一、明确且可操作，为尽可能降低不确定性，并压缩国有资产交易关键环节、关键行为的可左可右空间，国资监管部门除可出台、修订包括32号令在内的监管规定外，也可在其官网互动问答和相关实践经验的基础上，参考证监会、证券投资基金业协会等监管机构的做法，不定期通过发布操作指引或须知、集中问答等方式及时对实践中具有共性的重要问题予以指导与回应。上下滑动查看全部注释及参考文献：http:WWn2588040/259O3879854167/c25426838content.html,在国务院国资委官网互动问答板块，国务院国资委针对该问题进行了答复：“企业国有产权非公开

29、协议转让由转让方所属国家出资企业报同级国资监管机构批准。”2http:WWn2588040/259O3879854167/cll349294content.html,在国务院国资委官网互动问答板块，国务院国资委对此问题的答复：“企业国有资产交易监督管理办法（国资委财政部令第32号）适用范围是依据中华人民共和国公司法设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。”3财政部关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知（财金（2014）31号）规定：“按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续；以其他方式进行股权转让的，遵照国有金融资产管理相关规定执行。”但是，该规定仅适用于财政部门监管的国有金融企业。4见“安泰科技股份有限公司关于控股子公司安泰环境减资退出持有安泰万河股权的公告”、“中国航发动力股份有限公司关于所属子公司中国航发南方工业有限公司减资退出深圳三叶精密机械股份有限公司的公告”。