依法治国的理论基础.docx

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1、依法治国是襄国的治国方略和发展目标，依法治国的理论基温如何，对于依法治国的倡行和实现都具有特别重大的意义。对此,学术理论界并无清渐的相汉,个别学者发表了自己的看法.但可以凝义的她方颇多。本着沈宗灵教授等老一代法学冢所秉承的探究精神,笔者进行了一些初步的探讨，认为,依法治国的理论基明为三：一是民主治国论,二是权力限制论，三是法治优越论。有了这三个宗本理论,依法治国就具有了理论的基诩,并因此而在社会发屈中得到更加科学和联当的实现。一、依法治国的理论基曲之一，民主治国论(一)民主治国优于专制治国治国的方St是筌样的,有人治、法治，乃至德治、礼治,综观全部的治国方咯，无非是民王之治与专制之治而已。在民

2、主和专制之间,惟有民主为掇好的治国措施和方珞，民主的本怠是多锐人的城治，或者多数人确定。民主治国与专制治国的差别就在于是多数人治国或是少数人治国。多数人治国即为民主治国.少数人治国即为专制治国。民主治国的优越性主要表现为：民主治国比专制治国更爱获得民众的支持。民主治国实为多数人治国。由于治国的意志是多数人的意志，因而，民主治国更符合多数人的意想.它必定会H得多数人的支持,多数人都会基于自身的相识,而对治国的方针和策略表示理解和赞同。赢得民众对任何社会的统治者来说都是必要的.而民主治国正是JK将民众的正确道路与唯一选择。民主治国比专制治国少犯错溟。民主治国与专制治国的差别不是犯错误或者不犯错误.

3、而在于犯错假的多死者少。“在很多事例上,群众比任何一人又可能作较好的戴斯。又,物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽，小泡水少则易朽；多数群众也比少数人不易腐效。单独一人就简港因愤惠或其他任何相像的感情而失去平每，终致损历了他的推断力；但全体人民总不会同时发怒.同时错断。“(2民主治国中由于坚持了多数人确定,失中了多数人的才留，因虻，多数人犯锯误的可能性就比少数人犯错误的可能性低。民主治国即能在相当大程度上逑开专制治国的错误。民主治国比专制治国更易于订正错或。正如的面所言，民主治国并非不犯错误，而仅仅是少犯错误而已。一旦错误发生，民主治国比专制治国更易于订正。因为民主治国中，多数人比少数人更简洁发

4、觉情误,一旦发觉揩误,情误就有获得订正的可能。而且在民主治国中，不仅保障多数人的权利而且还保留有少数人演化为多数人的途径。只要有人相识到错误.即使他们是少数人,也可以因其相识的正确和时间的持续,而发展成为多数人。一旦少依人成为多数人，原有多数人的确定就会为新的多数人订正，错误就可能被刚好地订正.民主治国比专制治国更有利于爱护反对者的利益.民主治国并不是民主的专制。在专制治国下,少数人本身就是不敬申多数人的,假如它敢再多数人就不再是专制治国了。专制者对反对者总是持一种敌对和敌视的看法。而民主治国本身是依据多数人的看法办事的，麦护少融人并不会影响多数人确定的贯彻，相反，爱护持不同见解的少数人正是多

5、数人修正自己错误的必需.是使少数人可筋成为多数人的必需。真正的民主治国.不仅不会仇视反对者.而且汪会爱护和敬至反对者.爱护少数人是民主政治发展到高度理性的产物，也是民主与专制的生要区分之所在。对于民主政治和堂制政治的相识,确定要避开那种民主政治是在任何方面都好.。制Bt治是任何方面都怀的观念（3）,其实，专制政治有它的好必1.君主政体比共和B!体有一个显著的优点。事务由单独的一个人指挥、执行起来,较为快速。”（4）而“民主政体，作为一种蜕治方法，受到一些根本的限制，迁受到一些在原则上机以避开的限制，根本限制主要有两个来源,如某些确定必需作得快速：另一些弱定须要特地学问（5）。相识到专制政治的“

6、优理性”和民主政治的缺陷，也就不会面对专制政治存在“合理性”有怀疑，也就会更冷却地对待专制Bt治的优越性更加理智地选择民主B1.治。同理,也就会正确对待民主政治的缺陷,并终力克服民主政治的缺陷。人类之所以情愿擅择民主政治，不是因为它在任何方面都比专制政治好，而仅仅是因为民主政治比专制政治具有更多的优越性，仅仅是人类不情愿犯更多的错误。任何错误对于历史来说,只是一第间.但对于每一个人来说,则可Sg是一生.对于人类来说，则可能是一代人或者几代人。人类不息,也不转担当如能沉生的成本。因此.人类必需毅然决然地选择民主政治而根弃专制政治。（二）民主治国须要依法治国民主治国比专制治国优粒,但是民主治国必需

7、依辨法治,必需实行依法治国。因为，民主治国须要法治来贯沏与实现,民主治国须要法治来消退向。制治国转化的可能性与现实性.法治是实行民主治国，防止民主治国向专制治国Ki变的根本措地。为此欲须要法治为民主治国供应有力的保漳。白光,必需运用法律从国冢制度意义上确认民主的她In并保障民主的实现。保证依法治国的根本而首要的主体为全体人民。民主的国家制度对于民主是特别桑要的，用法律确认国冢制度上的民主,是璀首要的。若非如此,民主就法乏存在的法律依据。在国冢制度的民主上，电首要的是用法律的形式来宣告民主的国体和政体，堰至要的是运用法律将民主予以详细的制度化。也就是说.民主不仅是依亮法律来官告的,而且是依症法律

8、来落实和贯彻的。必需将民主表现和，专化为详细的团体法律制度和政体法律制度。其次,必需运用法律规制权力的行使,防止权力不按民主的途径和方式运行,保证权力运行的民主。权力的制约是必需的,制约的方式是多样的。可以接受权力制约权力的方式，权利制约权力的方式，责任制约权力的方式，法律制约权力的方式等。综猊各种方式，其实.权力制约权力、权利制约权力、责任制约权力的方式都离不开法律制约权力的方式,它们都是以法律制的权力作为实现的拯径的。没有法律,权力也会摆脱其他权力的制约，更不会受权利的约束,货任也会变得没有外在的覆制意义。要防止权力的运行的无序或者混乱，就必离为权力的运行设置机道和规则。法印的规定正是这样

9、的轨道和规则。惟其如此,权力运用的民主才可能有所保障。再次，必需运用法律从社会层面上保证人民的民主权力与民主权利,实现社会若遇的民主。民主权力与民主权利是民主的歪要内容。在民主治国中保证人民民主权力和民主权利的拥有与实现,是社会普遍民主的篇基本篇普遍的部分。社会层面的民主莅为广泛。没有法律这种统一而普遍的规则,其他任何手段弟无法替代法律，而实现只有法律对于社会民主才具台的意义。畿终,必需用法律短护少数人,建立和确保民主的救济措施。民主不是不犯错浜.只是少犯错误而已。民主陵时都应当有修正的机制和救济的措施。民主的错误不实上是多数人的失误,要防止民主犯错误.就必需在听从多故人的同时爱护少故人。线如

10、说一时的少敛人可以成为另一时的多数人，那么,这种附少数人的爰护,也就是对潜在多数人的爱尹：假如说多数人的错演可以出原来的少数人来订正，那么，这种对少数人的爱护.不实上是以多数人可能失误的救济。听从多数人是简洁的.而要爱护少数人却可能是困难的。惟有法律要够使爱护少数人成为制度，并被贡彻。只有有了法律的规定，多数人才不至于思成多数人的专囱或者专福.少数人才能具有获得爱护的制度依据，民主才是完善的。民主治国比专制治国的优越住表明白民王治国的必要住，形成了民主治国的理论学说，民主治国对于法制和法治的要求，以及对它的理论相识，便民主治国理论成为了依法治国的理论基温之一。二、依法治国的理论基础之二：权力限

11、制论(一)权力的来源要求权力限制权力的内还和外延司特别困跳。这里所讲的权力事实上是政治权力.权力从何而来.是政治学和法学探讨的军要课团。对于权力的来源，学者有不同的见解。权力如何获汨的？通近什么方式获得的？色尤斯说.“一切权利都是从人民来的。皇帝的吩府何以有法律的效力呢？因为皇帝的地位是由人民给他的：官吏为什么有权力呢？因为官吏是人民选举出来的。“(6)乌尔比安认为.”皇帝的目怠具有法律效力.因为人民通过1.eXregia(国王法)中的一段话把他们自己的全部权力授予了他。”(7)资产阶级学者更是若定承认并论证了主权在民”的权力依据。社会主义的宪法也一再宣布，国家的一切权力属于人民(8)。映着理

12、论的发展，主权在民已羟没有疑问.人民是权力的锻修来源。任何权力都是幽定社会成员共同给予的。原始社会的公共权力来自人民,政治国家无非是对保始社会公共权力的取代而已。它仍旧是在人民都交出自己的一部分权利的基础上建立起来的。权力来自人民.当它一旦与人民相分别，又具有一种脱酒人民的倾向和离心力。要确保权力忠实于作为其趋战的人民，就必需有对于权力的必要限制,防止权力远离人民或将叛人民。人民是一个整体，人民对于权力进行限制的意志，只有通过法律才能得以表达。也只有法律才统作为人民整体共同苞志的表现形式,对权力及其行使进行规范,防止权力成为没有约束的权力或者失去约的权力。或许正是因为如此，有的学者干腌把权力与

13、法律连接起来，认为权力是法律秩序的效力和实效。“人民所从属的殂种国家权力不过是法律秩序的效力和实效，而领土和人民的统一就是从这一秩序的既一性中引申出来的。假如主权被认为是国冢权力，的一种展住,这一权力确定是国内法律秩序的效力和实效.”（9）（二）权力的住质要求权力跟制权力具有相对性、支配性、权威性，权力的这些属性提出了须妾权力限制的要求.权力都是相对的。权力的相对性至少包括：1、权力必需受到人民权利的制约。在二者各自基本定位的状况下,形成相互消长的关系。2、权力总是在确定地域范IS内存在的。一个确定普SS的权力是不存在的，事实上.任何权力都要受制于确定的地理范围。3、权力总是在确定社会层面上成

14、立的。一个蘸调整任何社会方面的权力也同样不复存在,它要受制于社会领域的范围.4、不同性质的权力总是有所分别的。不同的权力应由不同的机构行使，权力和权力之间应当有所区分。5、不同的权力拥有者拥有若不同的权力。不同机构之间具有相对独立的性质，权力机构和权力机构之间不能混同其权力。权力的相对性要求对权力予以必要的规制.使其不至于超出应有的范围而确定化，而泛温，而导致权力的恶性膨胀。确定的权力必定导致。制。柏拉留普告嫉世人：”确定的权力对行使这种和听从这种权力的人，对他们自己和他们的子孙及其后窟，都是不好的：这种企图无论是以任何方式都是充溢灾玳的.”（10权力具有支配性。权力的支配性体现在几乎全部的权

15、力定义之中。在西方,关于权力的学派主要为韦伯王义和伯森斯王义。韦伯认为，”权力是某种社会关系中一个行动考籽强于不顾反对而贯彻自己意志的世位的概率，不笆这种概率所依裾的基此是什么。（11）其中，不顽皮对而贾初明显是权力支配性的结果。作为韦伯极力定义治生的布劳权力定义认为,权力是“个人或集团通过威图力气不回反对而把其意志强加亍他人的实力”（12）。其中，“强加于“也同样表明白权力的支配性。帕森斯的权力定义为,“当依据各种义务与集体目标的尖系而使这些义务合法化时，在物如遇到旗抗就天经地义会有靠消报情境制裁去建制实行（无论这种强制机构可能是什么）的地方，权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的

16、义务的首逅化实力。”（13）其中.“强制实行”也具有同样表明白权力的支配性。在我国,权威性的工具书（14）认为；权力首先就是指政治上的强制力气，其次是指职责范围以内的指挥或支配力气。权力的支配性首先表现为权力是一种支配力气，它可以要求人们作出臬种行为，包括允许人们做什么、要求人们做什么和禁止人们做什么。其次表现为权力具有强制性。任何权力都具有确定的演制性。权力都是以相应的听从的存在作为条件的。假如不具有建制性,权力就无法强迫社会成员听从。权利强制性的实现须要法律，防止权力强制性的滋用同样须要法律。权力是且有支配性的。没有支配性的权力就失去了权力应有的性质，甚至不成其为权力。权力的支配性使得仅力

17、具有了相对人不得不听从的性质，也使得权力具有溢用的可能性。权力的支配性是不行映少的,这种不行跳少的属性又使对权力的法律限制成为必需。权力具有权战性。没有权威性就没有权力。不论是什么学者在对权力进行定义或者论述时,都无一例外她确定权力具有权威住。权力权威性的来源主要是两个，一是权力短作的规阳性。无规则的权力运作只会导致入门的反感、坦心,而决不行能给人们和社会带来自觉肝从与平安稳定I,二是权力运作的公开性。公开是权力的必定骐性与基本要求。没有公开性，权力就没有权威性.其特定性就难以明确,演制性就雉以体现.权威住就无从产生。权力的公开性是权力运行的可预料性必要条件，但权力未必维使目己的公开性得以彻底

18、费彻和体现.皆如运用法律来规制权力并确保权力的规则性和权威性，就可能保证权力的权威性。法律的公开住和可预料性与权力的相应性质相得益彰。权力相对性、支配性、权威性都确定了它必定有既定的规则作为其正常运行的保证。而能符合于权力的性质又签使权力不至于异化的规则,只有法律,只有良法而又很好地实现的法治状态，也就是只能在依法治国的社会环境之中.()权力的行使要求权力限制权力的拥有与行使可否是不同主体，是一个争议已久的问逝.有的学者认为权力是不行分解的，有的学者则i为是可以分解的。在专制统治之下，权力是没有可否分解的问期。然而,代议制的产生(15).人类社会的文明迸步已经使得民主成主了人类普遍的追求不管这

19、种追求是否成为了现实，这是另一个叵强.在民主政治中，权力的不行分解只是在根本意义上的。抽族的整体的权力属于人民,在这个意义上，权力不允许被分解。在详班的每一个权力的行使意义上,权力是可以分解,也是必需被分解的。因为人民拥有的全部权力并不邮是可以由全体人民共同干脆行使的。因此.权力的得终归属属于人民，整体权力也只能属于人民，但各个详班仅力则必需由人民托付其信任的个人或者组织来行使。受托代表人民行使权力的人或者担织，何以知道人民的息里、意志，他们行使权力的行为是否是忠诚于人民的，这都须要法律。须要法律来记载和我赠人民的愿望与意志,须要法律作为受托者行为的依据.须要法律作为检验权力行使是否正值的标准

20、-法律是人民限制权力行使的手段。权力行使之所以须要限制，是由权力行使的主体因素确定的。任何非整体的详细权力都是由确定国冢机关及其工作人员详班行使的。各个权力主体带有自己的权力认知实力和水平，都有自己相对独立的利益，因此他行就不行统对权力具有完全统一的行使方式、程度和效果。权力主体的差异性确定了要保证权力的蜕一性,就必需对权力的行使进行限制。权力行使之所以须要限制，是由权力行使的1程因素确定的。权力的行使是一个过程。这个过程中,除了时间的因素外，还会有各种因素介入并发挥作用。时间的变挨中.会发生近程的变更各种因素的作用更可转变更权力行使的状况和后果。权力的行使的过程的各和变数碣定了，必需对权力进

21、行必要的限制。（四）依法治国-权力限制的途径权力的限制手段很多，有道德、教现、纪律、政策、利益、责任和法律，等等，而众多的手段中惟有法律是愚有效的泯制手段。邓小平在论述有关问俄时就指出，必需使民主制度化、法律化.使这种制度和法律不因领导人的变更而变更,不因领导人的看法和留意力的变更而变更，”这也是小平同志关于运用法律限制权力的更要论述之一。法律之所以能如此.主要是由于法律具有其他任何手段都不具有的公开性、国家强制性、国家意志性和普通约束力。法律是限制权力的最佳手段，但并不是有了法律，就等于有了权力的良好限制。法律必需在法治化的社会状态中才可能发挥出对权力的限制效用,充分实现其权力限制功箜。权力

22、的限制方式很多，有集权与分权的权力限制方式。任何非专制的权力限制方式都不施典开法律的作用。权力的必要柒中是重要的。没有确定的集权，各分敢的权力就可能摆脱限制或者不受限制而温用。权力近度分散,将层次权力就四以对低层次权力进行限制。权力的适当分散同样是生要的。没有确定的分权，权力就可能因为过渡生中而导致专制，使各个专制的权力不受约束,社会就会蒙受重大的损失。孟傅斯鸠iA为，”当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机袋之手，自由便不复存在了。“（16）s假如司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。钱如司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和目由施行专断的权力,因为法官就是立法者。-（17）

23、”钊如同一个人或一,同一个机关行使这三种权力.则一切便都完了.“18）权力的机构应当是必要的集权与适当的分权的有机结合。然而在权力的社会实践中.经雉出现的是两个极瓶。一是封度强调集中,形成专制集权：二是过度强调分散.出现无政府主义。如何保障权力的是度集中与分数.就必需依靠法律的作用和力气。三、依法治国的理论基础之三I法治优越论-）法治优越论的田史发展法治优于人治，是人类历史的阅历教训的总结。在古希腾,怕拉图早年曾主见由哲学家做国王，或者将国王培育成哲学家的哲学家统治（19）。经过人生的世事变焕,他修正了自己的观点，转而认为在无“哲学王统治”的状况下，法治便是谡好的。他看到了法律的局限.“因为人

24、和人,行为和行为,事和事千差万别,我敢说,在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不行她用什么ift超的学问，准备颁布一项简洁的法双去恒久公理街一件室情“（20）。但他很早就认为.”人能受同等之管束。而得享典正之同等也.国家之所以必有法律者即以此。苦法律者国家所赖之以维持“（21。后来，他把接受法律的政府（法治“作为其次冲最佳的选择，这是完全正确的好B!府,当你无法建立第一种或我们期才所谈论的政府的时候“（22）。进而认为“假如一个国家的法律必于从屈地位,没有权威，我敢说.这个国家确定要覆灭：然而，我们认为一个国家的法律宜如在官吏之上，而这笠官吏听从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和蜴福

25、“（23）。亚里士多场通过对150个城邦国家进行由对探药后，认为，共和政体是最为志向的政体。其之所以最为志向，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。因为法律是一种完全没有或情的中道的权衡。他说,“凡是不凭威情因素治事的统治者总比嫉情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的：人类的本性（灵魂）便谁都观免有感情。（24）他认为，”让一个人来统治，这就在政治中混入了省性的因素。”25）法律是最优良的统治者。”（26）近代法学家们对法治理论作出了新的贡献.洛克认为，”假如法律不能被执行，那就是等于没有法律：而一个没有法律的政府,我以为是政治上的不行思议的事情,非人类的实力所能想及.而且是与人尖社会格

26、格不入的。（2?）“法律一好制定，任何人也不能凭他自己的权威解避法律的制裁；也不箜以地位优越为借口，放任自己或任何下属用作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律制裁的。（28）法律高于权力.法律至上是法治在近代社会发展的结果和生要成就。（Z）法治的相对优越性法治与人治相比较，并不是在任何意义上加确定比人治好（29）.正如民主政治与专制政治的关系一样,历史上很多思想或和法学家都看到了这一点。只是在忠体上,法治比人治更加优越。这种优越性主要表现为：法治必需民主，人治没有民主。真正的法治都以民主为核心，大多数人治筑治都是以专制为核心的。法治的法都必需是民主的产物.并以民主

27、为目的。而专制往往都是个人的独裁或者少数人的统治。人治之下即使存在某种听取看法和建议的“民主”,那也是一种不完全的民主。因为这种看法或者建设是否被敬索或者接受并不确定于民众,而是取决于烧治考的主观推断。他认为，你是正弱的便予以接受.他认为是揩误的便可以束之高阁或窗若罔房。地终的确定权仍旧驾驭在个别或少数统治者手中，“民主”或许有助亍统治者作出理智的推断与选择.或许可以为统治者赢得民心,但它不是典正的民主,不是民主.也没有民主。法治有利于自由.人治不利于自由。人的自由.除思想自由之外，一切行为的自由都不是无限的。在法治状态下，人们可以依据既定的良好法律作出自己的社会行为,所以只要他严格依法方不.就不行能有不自由的情形。而人治状态下，入门行不到统一的行为规则,M社会生活的行为就跃乏准则。某种特定的人认为某某恂成违法犯罪，即构成；认为某某不应成违法犯罪.即不构成。是否违法犯骗的标准存乎掌(1)(2)下一页