X年二级建造师(建设工程法规及相关知识)重点笔记.docx
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1、族外法律关系三要米.主体客体与内窸.权利义务必主体,民事施力做计提民事客体有三类,智力成果物(w行为.1.3.1.2 民事法律关系的变更 变更内容 具体分类 例如 1 主体变更 主体数目发生变化 总包商将所承揽的业务进行分包 主体的改变 如合同转让,由新的主体代替原主体享有权 利承当义务 2.客体变更 客体范围的变更 如建设施工合同中,工程取 的改变 客体性质的变更 新客体的改变,如工程工程 由小桥改为涵洞 3,内容变更 权利增加 意味另外一方义芬的增加 权利减少 意味另外一方义务的减少 1.3.1.3民事法律关系的终止 I 自然终止 制行完毕,即清俄 2 协议终止 即时协商 5 后达成一致
2、约定终止条件 少先约定终止的条件和权利人,当条件成就时,有权人 Ur 单方终止协议 违约终止 不可抗力或方根本比约导致合同无法制行,双方或守妁方可解除合同,终止双方权利义务关系 1.3.2 民 W法律行为的成立要件1OI2P13)概念 公民或法人(主体)设立、变更、终止(变动)民事权利和民事义务的合法行为 分类 依据是否必须采用特定形式 二式法律行为:须代面、经过审批等:隹设合同、S 利转让不要式汰伴行为:民间小额借贷 成立要 件 1、主体具有相应行为能力 自然人:相应能力:无限人不相应的要法代的同意或者追认法人:不违反法律禁止性标准.超营业范用不导致无效 2、意思表示真实 C1.I 意思:内
3、心真实期待并愿意为法律所冏整的法律结果:。2 表示:发诸于外能被相对人得悉(不局限于是言语、文字)03 真实:内心意志=外在表示:不真实(客气等虚假我示、认识错误)、不自由(被欺诈、胁迫的):但不是所有的懑思表示不真实都必然导致行为无效(有可变更、可撤销的行为)3、行为内容合法 行为内容不违反法律和社会公共和益、社会公然 ,1、行为形式合法 要式民犷法律行为必须采取法定的特定形式 合同行为是民事法律行为的一种,且非常常见的一种,所以合同法中对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致.口诀 要式行为由法定,书面公证加登记,要式行为有例外自由决定不要式 真题-R2009-0
4、2)关于民理法律行为分类,以下说法错误的选项是()A.民方法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为 B.订立建设工程合同应当采取要式法律行为 C.建设胞位向商业限行的借贷行为属于不要式法律行为 D.自然人之间的借贷行为居于不要式法律行为 二破 2009-02Y 1.3.3代理制度(1043P14)1.3.3,1 代理的概念 代理矩指代理人以被代理人(即:本人名义在代理权限范阚内与第三人为法律行为.其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度.注意:1.三方当1J,人:被代理人(本人)、代理人、代理关系涉及的第三人;被代理可能是 无限人,但是代理人一定得是完人。2、不是所有行为都可以代理(如登记
5、结婚、劳动合同的股行等)3、有些代理,行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人fth 代理招标 1.33.2 代理的种类(委托、法定、指定,柬点是委托代理)_ 代理种类 产生依据 主要特点 常见例如 委托代理 被代理人的投 H 应明确代理人姓名、名称,代理事项、权限和期间委托人签章 独设单位委托监理单位时工程施工监理.委托律师代理诉讼、公司员工(法定代友人除外)代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理(可以代理的都能代 埋 未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫 指定代理 法院或有关机关指定而产生 多发生在诉讼中,(本质也是 法 定代理)父母双亡的未成年人侵权,法院在其均不
6、愿造承当监妒职员的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人 1.3.3.3 代理人、薇代 F!人员什的承当 导致贡任原因 权利人处理 田任承当后果 1、授权不明 被代理人委托书授权不明 被代理人、代理人承当连 带货任 2.无权代理 无权、越权、超期代理 CH被代理人追认或明知而不否认 被代理人承当,相当于有权代理。2 被代理人拒绝追认 行为人(即无权代理人)承当责任(“表见代理”即本规定的例外)03 第三人恶遨且导致被代理人损失 第三人与行为人承当连 带责任 3、代理人失职滥权应尽善良管理人之 责 代理人不眼行职员致使被代理人根失 代理人承当民事责任 与第三人恶意小通损宙被代理人利益 代理人
7、与笫三人负连带员任 4、代理事项/代理行为违法 代理人明知委托事项成法,仍代理 代理人和被代理人负连带责任 被代理人明知代理人的代理行为 违法不反对 5,复代理 代理人将代理事务又依托他人代理)的责任承当。1 少前告知征得同意或被代理人事后追认 被代理人承当责任 02 学前未告知或被代理人出后不追认 代理人负民事费任 03 上表。2 例外:紧急且为了被代理人利益 被代理人承当责任 口诀 不明串遢知没权,违法转储共同建 注意:民法中的善意、恶意,马好坏无关,而是指当步人是否知情,1.3.3.4 表见代理(一级中的正要考点)本质上是无权代理,但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承当责任的法律规
8、定 表现形式 构成要件 法律后果 无代理权 1、无代理权 1、代理行为有效,O1.1.:被代理人向第一:人承当责任 2、被代理可向行为人追偿 超越代理权限 2、实施了代理行为 代理期满后继续代理 3、善意相对人/第三人有理由相信 行为人仃代理权 口诀 没超终止订合同,有理相信代理(成)注意:有声由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同曲等足以使相对人相信其有代理权的饰况。1.3.3.5 代理的终止 委托代理终止 法定代理或指定代理终止 1.期满或者完成委任 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被
9、代理人取得或者恢收民犷行为能力 2、被代理人或代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭(如离婚、解除收养关系)注意:被代埋人发生 3、4 的情况不必然终止代理 注意:在法定、指定代理下,被代理人必是无限人(-ytj 满完消辞死失终:恢灵(两死代理丧,取消监护关系r:)真题例如(2010-71)某律师接受当事人委托参加民事诉讼,以下属于委托代理权消灭的原因有()11.A.诉讼终结 B.当事人解除委托 C.代理人辞去委托 D.委托代挥人死亡 E.委托代理人有过错二级 201071ABCD,注意选项 E 委托代理人行过格可能会承当民事货任但并不必然导致代理权
10、消灭.1.4.4 债权制度(1044P15)1.3.4,1 做的概念 根据合同的约定(意定)或者法律的规定法定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系.债权忘是一方当步人享有请求处一方当 W人为或者不为一定行为的权利,时方彳例行之的义务(债权远不止要求“归还欠款”的含义.1.3.4.2 做的发生依据 发生依据 解择说明 种类 合同 当事人订立合同中的约定:引起债权最主要、最普遍的根据 意定 侵权 非法侵害他人人身或者财产权利 法定 不当得利 没有法律或者合同依据获益,他人因此受到损失 法定 无因管理 没有义务,为他人利益提供效劳或齐管理(损己利人)法定 1.3,4.3 债的分类(补充知识)分类
11、标准 种类 内容及例如 按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治 选定之债 合同之债,单方允诺之债 法定之债 侵权之债、无因管理、不当得利、缩约过失之债 根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况 按份之做 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承当债务 连带之债 任一债权人都可以要求债务人限行全部义务,任一债务人如被要求,郴须程行全部债务:之后对外债权债务关系消灭.内局部配或分担 注意:连带之债,特别是连带债务(即“连带责任”)的“内部约定内部有效.不能对外”原则要流点掌握 1.3,4.4 债的消灭 1 因履行而消灭 消偿 2 因抵消而消灭 行法定抵消,必须是互负同种性质和质址的到期
12、愤务:约定抵消.协商一致即可 3 因提存而消灭 无法向适格债权人垠行,经公证机关证明或法院祓决,债务人招标的物交有关部门保存,超期不取收归国有 4 因混泊而消灭 债权人和债务人合为一体,企业合并 5 因免除而消灭 债权人放弃债权 6 因当事人死亡而解除 不是所有情况都适用,只包括具有人身性质的合同之债,委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡:如果是普通倚务,当 W人死亡,清笄期遗产.其题例如(一级 07-72)甲建筑设备生产企业将乙施工胞位订明的价值 10 万元的某设备锵发描给了丙胞工的位.几天后,甲素 IM 该设备行交付给乙.乙因丙曾使用过该设备造成局部磨投而要求甲减少价款 1 万元.以
13、下关于本案中假的性质的说法,正确的有(A.甲错发设备给丙屈尸无因管理之例 B,丙向甲返还设备属于不当得利之储 C.乙向甲支付设备款属于合同之债 D.甲向乙少收 1 万元货款 M 于侵权之债 E.丙 fi自使用该没需对乙应承当侵权之债(一级 07-73)甲、乙两个能工球位组成联合体投标,双方约定,如因施工质属向 Sfi 导致建设单位索暗,各 自承当索赂额的 50%,施工过程中建设域位确因质量原因索赔 12 万元,则以下关于此索路 和陪偿责任承当的说法中,正确的有)A,如甲无过错,则其有权拒绝先行赔付 B.建设胞位可直接要求甲承当 12 万元 C.建设单位可直接要求乙承当 12 万元 D.建设单位
14、应当要求陆此缺陷的过错方承当主要我任 E.先行赔付的一方,有权就超出 50%的局部向另一方追偿 一姐 2007-72-BC此鹿较难,涉及的知识点较多 一级 200773BCE 主要是考“联合体投标后的责任原则以及“连带贲住承当的对内、对外规则 1.3.5 知识产权(1044P17)1.3.5.1 概述 知识产权 概念 民事主体对智力成果依法享有的专有权利。知识产权特征 I 人身权和财产权的双虫属性:如作者的署名权和所得稿酬 2 专有性;非经专利人授权不汨使用 3 地域性:特定国家或者地区的地域范困内有效 4 时间性:法定的时间期限内有效(著作权中的人身权、商标权除外)1.3.5.2萄 乍权(版
15、权)P17 著作权(版权)保护对软 作品 文学、艺术、科学领域独创性 UJii 制的智力成果:如:美术,隹筑、图形、模盘 权利内容 老作人身权 发表、署名、修改、保护作品完整(无保护期限)著作财产权 使用权、许可使用(并取得报1)、游让(并取得报酬、获得报 IW 侵权行为 无授权或法律依据(即非合理使用和法定许可,违法使用他人作品或著作专行权的行为 保护手段 停止侵杏、消除膨响,赔礼抱歉、赔偿损失等民事费任,损杏公共利益或者情节严里,可能要行政、刑事费任 1.3.5.3 专利权 P18 主体 创造/设计人 要时创造创造实质性特点做出创造性奉献的人,组织、资助、ffi 助的人不算 单位 执行工作
16、任务或者主要利用单位物质条件的创造是职务创造创造,专利(申请)权归单位;有约定的从约定(约定优先)受让人 依合同或齐其他方式合法取得专利权 客体 创造 对产品、方法或者改良提出的新技术方案:自申请 F1.起 20 年保护期 实用新型 时产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案:白申请日起 IO年保护期 外观设计 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计:10 年 侵权行为 未经许可实施其专利(不问善恶):假行他人专利:目充专利:剥夺非职务创造者的合法益 保护手段 民事优仔以至行政、刑事货任 I.3.5.4 商标权 P19 客体 注册商标;而标不注册也可以用,但不受而标法保护(可以
17、受反不正当竞争法 3 保护);期限 有效期 10 年,不限续展次年 权利 注册商标专用:转让(要签订书面合同旦羟过商标局批准一要式行为):许可他人使用 侵权行为 1、未经许可使用注册商标:2、销伪侵犯商标权的商品:3、伪造、报造注册商标标识;k更换商标(反向假日)或者更换产品重新投入市场 5、其他 员任 民学责任以至行政、刑事费任 1.3.6 诉讼时效(1045P19)1.3.6.1 诉讼时效的概念 权利人在法定期间内,不行使权利即胜诉权消灭(教材文字不能严遂,应该是:对方获得时效抗辩权,可能导致丧失胜诉权,理由是:根据域高法 2009 年时效规定,超过诉讼时效,权利人起诉符合起行条件的,法院
18、应当受理(即债权人还是有诉权的:当,人未提出时效抗辩,人民法院不应辨明主动适用诉讼时效的规定进行裁利,也就是说:债务超过诉讼时效.债芬人(被告).获得了时效抗辩权.但是如果其不行使.法院不得主动适用或者提醒债权人仍然有可能胜诉,因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权,诉讼时效是注定的,当下人约定延长、缩超时效期间一律无效.注您只有债权才有诉讼时效。即使出过诉讼时效债权人的实体权利不消灭,尽管可 Ife褥不到法院公权力)的保护,但是并未消灭:如果债务人主动履行了债务,债权人仍有权接收,且债务人也不能再以超过诉讼时效或主张不当得利而反悔.诉讼时效从知道或者应当知道权利被俄害时起计算 1.3.
19、6.2 诉讼时效期间的种类(P20)种类 期间 普通诉讼时效 2 年.通常都足,没有特别规定的都是 2 年.短期诉讼时效 1 年.人身损害赔偿(产品缺陷导致的除外)、廷付拒付租金、存放财物丧失毁损、空停不合格的商品未声明的:特殊诉讼时效 1 年.海商法货主向承运人索赔时效 1 年.海商法货主向承运人索赔时效 3 年,环保法环境污染侵权 4 年合同法 3 进出口货物合可、技术迸出口合同争议 最长保护期限 20 年,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算:但从权利被侵害之日起超 过 20 年的,人民法院不予保妒 1.3.6.3 诉讼时效的中止(P20)在诉讼时效期间的用后六个月内,因不可抗力
20、或者其它障碍不能行使请求权的,诉讼时 效中止.从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间维续计算.据时效规定其它障珥包括:(根本上都是难以克极的障碍请求人权人是无限人 且无法代,或苕法代死亡、丧权、失力:继承开始后,未确定继承人或者遗产管理人:权利 人失去自由等:其它。1.3.6.4诉讼时效的中断 诉讼时效的提起诉讼、当事人一方提出要求或同意嘤行义务而中阍.从中断时起.诉讼时效重新计算,并可以屡次中断.中断原因 常见方式 全算时效的起点 提起诉讼 起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产 做权等(和 司法程序沾边都总)诉讼终结或法院作出裁判(权利人)提出要求 向时方送交主张权利文书、发信件、电
21、文,金融机构扣款,对下落不明的通过媒体公告;申请调解、裁决,上访上告等(闹出动好的都算)书面:书面通知到达相对人口头:相对人了解通知内容(义务人)同意 履行 局部履行、提供担保、请求延期制定清偿方案等认账的都算)书面:书面通知到达相对人 1.1.头:相对人了解通知内容 1.3.6.5 诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别 诉讼时效中止 诉讼时效中断 发生期间 枭后六个月 诉讼期间内 发生区因 不可抗力 Or 诉讼降碍(客观 JKiS)诉讼、提出要求谈若怔就小行(主观行为)法律后果 中止计算,消除后继续计算 里新计算.可以屡次中断 (二徼 10-01)根据施工合同,甲建设单位应于 2009 年 9
22、月 3Qi 支付乙建筑公司工程款。2010 年 6 月 1 日,乙单位向甲单位提出支付请求,则就该项款额的诉讼时效()。A.中断 B.中止 C.终止 D.届满(一级 07-CM)某建谀 J1.程合同约定,建设总位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款,2005年 9 月 1I,该工程经验收合格交付使用,但建设单位迟迟不予支付工程款。若施工单位通过诉讼解决此纠纷,则以下情形中,会导致诉讼时效中止的是(19。A.2006 年 8 月,施工单位所在地突发洪灾,一个月后饯亚生产 B.2007 年 6 月.施工单位所在地发生强烈地露.一个月后恢复生产 C.2007 年 7 月,脩工单位注定代表人生病住
23、院,一个月后痊愈出院 D.2007 年 9 月,施工单位向人民法院提起诉讼,但随后搬诉 二级 2010-01-R 一姐 2007-04-B 1.3.7 物权制度(1050P21)1.3.7.1 物权的概念和种类 物权:权利人依法对特定的物享行直接支能和排他的权利._ 种类 客体 特点 主要代表权利 所有权 动产、不动产、知双产权、财产权利(自物权)最完全的物权,他物权的产生的基础:用益物权 动产、不功产 他物权,支配的是粉的使用价敷 建设用地使用权:宅基地使用权:土地承包经营权 担保物权 动产、不动产、权利 他物权 支也的是粉的交换价散 抵押权质押权留置权 注意:以上物权分类方法的标选不同,因
24、此一物之上可能有多种不相互冲突的物权展性 1.3.7.2抵押权(1051P21)1.抵押权概念 债务人或拧第三人(抵押人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人(抵押权人有权以谈财产折价或拧拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式.可以抵押的财产必须是可以流通的,我国土地所有权不能流通(建设用地使用权可以有条件流通)2、不动产抵押权 不动产的抵押权自登记时设立(注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概念,即:抵押权=抵押合同-登记,在建工程可以作为抵押物(注意根据司法解修:施工单位的优先权优于抵押权人).3、动产(浮动)抵押 经当下人书面协议,做务人可以将现
25、彳 i、将有资产生产设备、原材料、华成品、产品打包抵押,届抵押权行使时确定具体抵押财产(也称浮动抵押).抵押权行使的时间:未能履行到期债务、被宣告破产或撤错、约定情形出现、严重或胁债权的其他情况.4、抵押权对第三人的效力 O1.对买受人:抵押权不得对抗正行经首活动中,己羟支付合理价款并取得抵押财产的买受人,02 对承租人:在先关系效力优先.5、抵押权的放弃与顺位变更 抵押权人放弃债务人自己的抵押财产的,其他担保人在该财产范豳内免责,另有约定除外(去达主债务人的出任优先的公平阻则和民事活动中意思自治原则:有多个抵押权人的,局部抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序.未经其他抵押权人的书面同意.
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