从董事会与股东会权力冲突看公司法的缺陷-精品文案范文.docx

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1、从青事会与股东会权力冲突看公司法的缺陷从董事会与股东会权力冲突看公司法的缺陷从董事会与股东会权力冲突看公司法的缺陷关键词：股东会，董事会，缺陷，完善一个好的公司法人治理结构，应当有一个健全有效的监督机制，最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言，我国公司法应首先解决便利公司股东行使股东权；强化股东会对茁事、监事的监督：提高苗事会质量：挖掘监事会的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决经营者既缺少足够的约束机制，又缺乏足够激励机制的问题。我国公司法自生效以来，对建立现代企业机制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍旧有很多问题没有解决，现行公司法的一些规定仍值得我们

2、反思，以利于使公司法的规定更符合中国社会的现实国情。一、问题的由来在董事会与股东会的关系上，我国现行公司法第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的确定就明确要求，“董事会要维护出资人权益，对股东会负贡。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的最大化模式。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的表现。但是在实践中，我们不禁要问：董事会能为股东利益的最大化服务吗？虽然现有不少人提出公司要关注自J的社会责任，耍爱护利益相关者的利益，但这些都应当是建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者

3、这里所指的股东，不是个别大的股东，而是全体股东，全体股东利益的最大化，必定导致公司利益的最大化。量者曾经遇到过这样一个案例：某一会计事务全部限公司，因原董事长涉嫌刑事犯罪被拘留，莹事会开会罢免了原董事长的职务，选出新的董事长，并进行了工商登记变更，但新的董事长不具有注册会计册的资格，不符合公司章程的规定，导致公司遭到行政惩罚，而且新董事长与董事会成员掌管了公司的各种大权，其余股东的利益得不到保障。即使董事会成员所持股份权较少，但由于公司章程规定董事长由董事会选出，该会计事务所董事会在2人缺席的状况下召开，通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事，使得其余股东的权利无法得到切实保障。由于

4、我国公司法规定董事会为公司法定代表人，而且一个公司只有一个法定代表人，所以董事长驾驭着代表公司签定合同的最终确定权，也是公司财务的最终限制者，董事长的权限可以渗透到企业的全部活动中去，一旦董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心的搭配，必定会出现公司的“内部人”限制现象。由于股东会是松散的特别设机构，所以股东会难以限制董事会的权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的人手上，谁限制公章，就能限制公司的人事变动、公司的正常经营，象上面的案例中，虽然董事长不具备当选的资格，但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审杳，不做实质上的审查，即使是进行实质审查,有时也难以发觉。这时，“非

5、法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国公司法第38条规定：股东会有权选举和更换董事，但是公司法第43条又规定：“有限责任公司设立董事会的股东大会由革事召集，董事长主持，董事长因特殊缘由不能执行职务时，由董事指定的副董事长或其他董事主持这就事实上意味着董事长有确定股东会是否召开的权力，没有莹事长召集主持或指定人主持的股东大会是否合法，目前公司法还没有补充规定及相关说明。这就产生了一个悖论，虽然董事会要对股东会负责，但股东会制约董事会的权力（开股东会，任董事等）却限制在董事长手中，这就使董事会成员的地位超然于股东之上。假如损害公司利益的侵权人是公司的董事会，而公司的董事长又受命于董事会，从而造成

6、公司难以起诉的逆境。那么，其他股东原委以公司名义，还是以自己的名义起诉？关于董事贡任的追究，不仅干脆关系着公司的切身利益，还间接地关系着广阔股东的合法利益。有学者认为：假如董事拒绝向公司担当责任，公司也可确定对该董事提出诉讼。在公司作为原告起诉时，应由监理睬成员或者股东大会决议指定的人员代表公司。假如公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还11J依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有发生损害之虞时，具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止恳求权。但是由于我国公司法及民诉法均未规定股东代表诉讼制度，所以在司法实践中如何操作，存在

7、很大难度。而且在公司中，董事会作为决策机关，一旦作出对股东不利的确定和行为，假如不刚好制止，股东的利益将受到极大的损害，而董事会却可以正常经营损失来作出说明，这时股东和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国公司法第I1.1.条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵扰股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭窄，给董事会决议留下r很大空间，不利于股东和监事会的监督。另外，我国公司法第118第3款规定：从董事会与股东会权力冲突看公司法的缺陷第2页“董事应当对董事会的决议担当责任。董事会的决议违反法律行政法规或者公司章程，致使公司遭遇严

8、峻损失的，参与决议的董事对公司负赔偿费任。”但是由于董事会是代表公司的决策机关，公司的法定代表人是董事长，假如由革事长代表公司对自一作出的决议造成的损失进行赔偿，无异于痴人说梦、纸上谈兵。由他人（包括股东）代表公司对董事起诉，他人不驾驭公司的印鉴，又如何能代表公司起诉？另外，公司的各种帐册都由董事会指定的人保管，他人起诉，如何举证？这些都是很现实的问题。一旦它们解决不了，公司法的上述规定只能是望梅止渴、画饼充饥。：、股东会、董事会权力的变迁一一英美法的实践英美公司法上，公司机关的设置是全部股东组成股东会，由股东会选任公司董事，全体董事组成董事会，董事会依据公司章程以及股东会决议，负责公司各项业

9、务的执行。在传统英美公司法理念上，认为公司是一种私法上的自治组织，法律给予它从事商事经营的资格或权力，公司如何经营，由公司成员自己确定，法律不作强行规定。公司的股东是公司的全部者及权益享有者，所以股东会也就是公司的最高权力机关，而董事会只不过是公司的代理人，应受股东会的限制，股东会与董事会之间的权力安排，完全由公司章程和章程细则所决议，在这种理念支配卜,直到本世纪初，英国的公司法和一般法不承认董事会拥有独立于股东会的法定权力。董事会要完全依据公司章程及股东会决议行事。但是公司是一个既不同于股东也不同于董事的实体。依据公司章程，公司的一些权力授予董事行使，而另一些权力则保留给股东会。一旦管理权授

10、予董事会，则这些权力就归他们行使，而且只有他们能够行使，股东会只有通过变更公司章程才能限制他们行使此项权力，或者在卜.届董事会选举时拒绝再选那些他们不满足的苗事。正如董事会不能剥夺公司章程所给予股东会的权利一样，股东会也不得擅H剥夺章程授予董事会的权力。另外，随着经济的发展，大公司支配社会经济时代的到来，公司的限制权中心也不得不由股东会向董事会转移。学者们将董事会限制公司权力称为“董事会中心主义”，之所以产生董事会中心主义，主要缘由如下：1、现代公司的巨型化导致股权的高度分散化，数以万计的股东明显无法做到对公司业务经营实施统一-有效的限制和管理，而公司的有效经营乂要求公司的经营决策必需在市场风

11、云变化的状况下快速作出敏捷的反应，能担当这一重任的只能由具有专业化学问的董事、经理来执行。2、股权的高度分散化使每个单一的股东无法有效地行使股东权影响公司决策，而且股东也具有流淌性，且每个股东都有搭便车（free-rider）的心理，使得他们不愿通过自己的努力为全体股东谋利。而且公司业务由董事会经营，必定涉及到公司与第三人间的大量契约关系，假如董事会没有独立的权力使这种契约关系对公司产生约束力，而经由股东会批准，这不仅影响公司的经营效率，也不利于爱护与公司做交易的善意第三人，从而破坏交易平安。公司董事会权力扩张并不能变更董事会的性质，董事会的权力来自法律和股东会的授权，所以在董事会权力与股东会

12、重合时，股东会的权力应至上。董事会权力行使的目的是为了促进公司的利益，从而实现股东财宝的最大化。为确保董事会权力的正值行使，防止权力滥用，英美公司不仅在制定法上规定了董事的法定义务，在公司机关设置上强调股东会对公司事务的最终限制，而且在一般法和衡平法上确认董事对公司和股东负有信义义务。由于受信人（董事会）驾驭着以自己的行为变更他人的法律关系的实力，从而就处于一种相对优势的地位，受益人（股东、公司）由于缺乏对受信人的限制实力而且还必需担当这种自己法律地位被变更的法律后果，从而处于一种相对弱势的地位。法律为了爱护受益人的利益，防止受信人滥用权力，爱护双方的信任关系，就要求强化对受信人的监督约束，以

13、维护利益的平衡。在英美公司法上对董事会权力的制约和监督主要体现在对董事的罢免程序和越权规则的适用上。在董事的罢免上，1862年英国示范公司章程第61条增加了罢免苗事的规定：“在股东会上，公司可以通过特殊决议罢免任何任期未满的猿事并通过一般决议任命他人代之，其任期止于被撤职董事任期届满。”从1948年起先，英国公司法对于罢免莹事作出强行规定。该法第184条规定：“无论公司章程做任何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可通过一般决议罢免任何任期未满的董事。”美国的状况和英国类似，美国在1969年示范公司法第39版权法和现行的示范公司法第8.08、8.09条完全取代了般法董事任期有保障的规则,将董

14、事罢免程序纳入了强行法规制。美国示范公司法第8.08条（股东罢免董事的职务规定：（1）除非公司设立章程中罢免董事必需说明缘由，股东们可以在说明或不说明缘由的状况卜.，罢免一个或数个董事。（2）假如一名董事是由一个股东投票团体所选出，则罢免该董事时，就只能由该投票团体参与投票。（3）董事只能在为罢免他而召开的股东会议才能被罢免，会议通知必需载明此一目的，或载明罢免董事是本次会议的目的之一”。示范公司法第8.09条也规定“假如法院认定被告董事的行为属于欺诈或不诚恳或严峻滥用公司授予他的权力或F1.决权，和罢免他符合公司的最佳利益，则法院可以罢免该董事。”当代英美公司法之所以对罢免董事做出了强行性的

15、规定，其主要理由不外乎如下几点：第，在公司经营中，全部权与经营权分别产生的后果之一是股东超脱、远离公司的经营、运作，股东对公司的实际限制权愈来愈表现为选任董事的实力上，假如在罢免董事问题上肯定要求他们说明缘由，事实上很难做到。因为关于公司的经营事务，股东事实上处于“局外人”的地位，只有掌管公司财务的董事才是真正的局内人，他们驾驭着足够的内部信息，股东在这方面无法与之相比。其次，公司的目的在于盈利，选择最有经营实力的苗事，罢免不受信任或经营不善的董事,是公司全部股东的固有权力，正如在代理关系中，本人享有随时撤消其对代理人的授权一样，股东也当然享有随时罢免董事的权力，这种罢免董事权力的行使无需以董

16、事存在“过借”为条件。这也是民事代理关系在公司法中的体现。第三，不须要说明理由而罢免董事的这一强行规定的宣示意义在于董事并不当然拥有任职届满的既得权利，董事应当知道他的任期可以通过股东们的表决而被取消。从主动效果看，这有助于培育董事们的敬业精神，遏制董事的权力滥用行为，实现公司权力的外部制约机制，防止公司因内部权力的失衡，股东权利无法保障情形的出现。英美公司法除规定对董事的强行罢免程序外，对董事会代表公司的越权行为（包括违反公司章程及目的行为）也作出r规制。英美公司法规定，虽然董事会代表公司作出的行为对第三人有效（除非第三人恶意），但是在公司内部，公司成员可以提起诉讼以阻挡正在做的、可能会超越

17、公司实力的行为，董事所做的将会超越公司实力的行为只能由公司的特殊决议予以追认。同样，美国的示范公司法也规定，“公司的行为实力可以受指控，当一个股东因反对公司，要求禁止公司的某项行为而提起的程序中，假如股东的要求是公正的，而且受该行为影响的人均属于这一程序中的当事人，法院可以禁止，或撤销这一行为。”三、公司董事会权力的重构要想真正解决股东会和革事会的权力冲突，必需重构股东与董事、股东会与贵事会之间的关系，强化公司董事对股东的责任。口本商法典第266条规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带损害赔偿的责任。依口本学界通说，董事对第三者责任的成立要件，并不要求具备日本民法典第709

18、条的权利侵害和作为侵扰行为的违法性，只要董事对职务之执行有有意或重大过失即可。我国公司法未规定董事对第三者所负的责任，实属大空缺。笔者认为股东由于董事执行职务中的有意或重大过失行为，而蒙受的干脆损失，当然可以基于董事的特殊法定贡任，干脆以自己的名义追究董事的责任，以填补自己所蒙受的损失。我国公司法应对董事对股东的贡任做出规定，有利于监督革事的行为，又利于股东权利的爱护。笔者认为，解决股东会与革事会权利冲突的关键，是对两者的关系进行重新构建。笔者认为我国公司法虽然对两者的权限做了列举式的规定，其中股东大会若对董事会职权的行使不满足，可以作出解任董事的决议，但不能干脆向莹事会发号施令。董事会行使章

19、程给予的未属权限时，股东大会若对董事会的行为不满足，可通过特殊多数决议变更公司堂程，收回对董事会的授权，由股东大会干脆作出决议。这些是股东会对董事会的制约方式，但未规定董事会无理拒绝股东召开临时股东会时如何处理。笔者建议对董事会行使权力的程序性规则作肯定的修改，必需明确公司业务的经营管理权是授予董事会集体的，个别董事和董事长的权力只能由公司章程或董事会决议明示授予：首先，董事会议的召集权原则归董事长，但是1/3以上的董事会成员有权提请董事长召集董事会议，假如董事长拒绝召集，则他们有权单独召开，即使董事长拒绝出席，达到法定人数的董事会决议依旧视为有效。董事长既可由全体董事会成员选出，则当然可由他

20、们随时通过决议罢免；其次，董事会的召开，应通知全部董事会成员，不通知则决议违法，法院可予以撤销。董事也必需亲自参与董事会议，不得由他人代理。得到会议通知而不参与者，视为同意本次董事会决议；第三，增设少数股东的股东大会召集权。即由公司法明文规定在董事会无理拒绝不开股东会时，由占公司份额1/2以上的股东召开临时股东会，有权作出罢免董事会成员的决议，以防止董事会权力的滥用。但是这种召开股东会的方式会导致多数派股东滥用资本多数权的原则，给公司的经营带来不稳定。所以，假如公司法就上述权利作出规定，还应确认股东有就瑕疵的股东大会决议提起撤消之诉和无效确认之诉的权利，并应确认股东在不同意股东大会所作出的营业

21、转业、公司合并、修改章程、限制股份转让的决议时，享有股份买取恳求权。笔者认为，除了可增设少数股东召开股东会的权利外，还应增设公司监事会有权召集临时股东会的权利。董事会成员拒绝参与，不影晌其召开，这样有利于监事会职能的行使，但要在召开前通知董事会，在董事长拒绝召集或拒绝指定他人召集时才可行使此权，否则会导致监事会权利的滥用。笔者建议修改董事的任免规则，明确规定董事会在任期届满前，股东会可以简洁多数决议解除任何董事的职务，但是，解除董事职务不影响董事与公司之间服务契约的效力。同时规定，将被解除职务的猿事，事先有权得到公司的通知，井允许他在被解除职务的表决会议上陈述自己的见解。取消公司法第115条第

22、2款之规定，即“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”室者认为最关键的是应给予股东提起召开股东会之诉。当董事长拒绝召集股东会时，且董事会成员的行为损害了公司或股东的利益时，股东可诉至法院，要求召开股东大会，由法院指定召开股东会作出决议，这样就能确保股东会不开的合法性、刚好性。当法院认为董事会行为未危害公司、股东利益，也未违反章程规定造成肯定后果时，法院可对股东的召开股东大会之诉予以驳回。这样就可以保证董事会权力的正常行使，合理解决股东会与董事会的权力冲突，便于克服公司董事会存在的“内部人”限制现象。1在百度搜寻：从董事会与股东会权力冲突看公司法的缺陷希望本文从董事会与股东会权力冲突看公司法的缺陷能帮到你。精品文案资料范文共享