先理解什么是行政不作为.docx

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1、本文毡合行政法的基t，里论.重点探讨了行政不作为的就念、构征、构成工件及双规彩式。行政不作为是珀行政主体负有主幼作为的行政义务.外且其方作为的可熊性.但都在程序上也过法定珈间或合理相闻的极的有所不为的行政.i/t为。其其次St极性、戏法优、投序乜及在自由板过性的精证。行政不作为的构成要件是立体必潜是行政土体、及*作为的行政义务、衣也行行玫义务的可解傥、在要现上其立在法定的或合理g期P区内不履行行政义务的重实四个构成耍件O行政不作为的主要表现/式不不予受理或受岗后不予答复；桃而不见、置若罔闻；俗故推脱.无正值理由掩冠履行行政义务；不履行行;合同中妁定的行政义务；不崔行基于行政工体的白JsH亍为所

2、诋生的行政义务苓Y近年来随若立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深化开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数域陡然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。由于中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）对行政不作为没仃做出详细规定，所以无论在行政审判领域还是在法学探讨领域，时行政不作为的争议都颇为激烈，行政审判实践中各地法院的做法也存有很大差别，不利于法制的统一，因此立法机关有必要对行政诉讼法进行必要的修订，至少最高人民法院可以先做出关于审理行政不作为案件的司法说明，以规范各地法院对此类案件的审理。本文拟对行政不作为的概念、特征、构成要件、表

3、现形式等作一简洁论述，不当之处做请指责指正。一、关于行政不作为概念的理解探讨和探讨行政不作为的目的是用于行政审判实践以及立法机关对行政不作为的立法监杼和行政机关的内部监留，因此首要的问题是要对什么是行政不作为做出正确的界定。有观点认为行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为，这种观点比较符合现行行政诉讼法的规定，行政诉讼法在受案范围一章的第十一条第（四）、（五）（六）项对行政主体不履行法定职员的情形做出了规定。但笔者认为，行政不作为与不履行法定职贡有确定的联系，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职贲，假如依照现行法律规定，势必有相当一部分行政主体不履行法定职贡以外

4、的行政义务侵扰行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等.无论从不覆行法定职责与行政不作为的内涵还是外延来看，二者都有很大的区分.不履行法定职费是指行政主体富有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规承规定的职责，有实力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。事实上行政诉讼法所规定的也仪仅是不应行法定职贲，而没有对行政不作为做出规定。行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义芳，有实力履行而在程序上未予履行或拖延限行的的行为.行政主体所担当的行政义务既包含法定义务，或者说法定职贲，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的

5、行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿担当的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务,如行政主体及其工作人员的行政行为侵扰了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，行政主体则派牛出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务。因此行政义务的外延远大于法定义务的外延，行政诉讼法规定的行政主体不履行法定职员，行政相对人可以提起行政诉讼，从法律上斛除了行政主体在不履行法定职员以外的其他行政义务时行政相对人获得司法救济的权利，既不利于行政

6、相对人权利的爱护，也不利于法治的隹立。众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，并且行政机关的内部管理体制是象导与被领导的关系，下级行政机关必需听从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、确定和吩咐为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必需履行，假如下级行政机关不爬行或拖延布行，应当允许行政相对人恳求司法救济，这既爱护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关听从上级机关的确定和吩咐，保障政令畅通。同时,由于行政主体对外代表国家行使行政职权，因此其对行政相时人的承诺以及其在行政合同中约定自慰担当的行政义务，在人民群众中具有特别高的公信力，假如行政主体说

7、了不口，又不允许行政相对人启动诉讼程序,对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一落千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利行政相对人的权利速护，也不利于日后的行政管理.从不履行法定职贡与行政不作为的内涵来看，二者也有很大的区分.不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。程序上的不作为是指行政主体对行政相对人申请爱护人身权或财产权的法定职货不予理睬或拖延履行，对行政相对人申请颁发证、照不予答笈，对行政相对人要求依法发给抚恤金或社会保用金的恳求不予理睬或不予答虹，以及行政主体应依职权主动胺行爱护相对人的人身权或财产权的法定职责，而不履行

8、或拖延履行的行为。实体上的不播行法定职费是指行政主体对行政相对人认为符合条件的申请明示拒绝的行为，以及行政主体在接到行政相对人的求助申请或依职权发觉行政相对人须要马上获得救助的情形后，不实施救助义务或借故拖延实施救助义务的行为。例如在颁发许可证和执照的案件中，行政主体对行政相对人认为符合条件的申谙做出了明确的不予颁发的确定，劳动和社会保障部门对行政相对人认为符合条件要求享受失业保险待遇的恳求做出了明确的拒绝确定等。在这类案件中，行政主体的职贡是严格依照法律程序和实体规定，受理行政相对人的申请并依法进行审隹，符合法定条件的，核准登记、注册或发放证、照，不符合法定条件的，在向行政相对人说明理由后明

9、示拒绝：在接到行政相对人的求助恳求或依职权发觉行政相对人须要获得救助的情形后，马上打算并生动实施救助措施。而行政不作为则不包含行政主体明示拒绝的行为，因为明示拒绝体现在行政程序上，行政主体已经履行了受理、审查、答更等一系列行政程序，它表现出来的是主动的作为状态，并且行政不作为的法律后果与不履行法定职贲的明示拒绝行为所产生的法律后果也是不同的，行政不作为由于行政主体没有做出行政行为，所以对行政相对人的权利义务不会产生任何影响，而只是维持J现有状态，明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复，所以会对行政相对人的权利义务产生不利的影响，它从实体上否定了行政相对人从事某一特定职业、生产某种产品、注册开

10、办某一企业的资格，所以明示拒绝行为应当屈于行政作为行为。两类案件司法审查的重点也是不同的，行政不作为的审查重点应当是行政相对人是否有提出申请的事实：在行政主体应当依职权主动理行职员的案件中，行政相对人应供应行政主体已经知道其正在受不法行为或意外事务侵害的事实：申请事项属下行政主体行政义务方面的事实：以及行政主体是否艇行了法定的程序。在不相行法定职责的案件中，假如行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件：行政主体是否知道行政相对人正在受不法为或总政主体是否有法定的作为义务：行政主体拒绝许可或不履行、延迟履行爱护义务的事实、理由是否充分：程序是否合法。综上所述，行政不作为是

11、指行政主体负有主动作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。二、行政不作为的特征在粘确的界定了行政不作为的概念后，我们不难发觉行政不作为具有以卜几个方面的特征：1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所担当的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，脱行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，这是与民事主体权利、义务担当的明显不同之处。在民事法律关系中，民事主体权利、义务的界限特别清晰，但在行政法律关系中，行政主体权利、义务的

12、界限则特别模糊，往往是重合、不行分的，例如，维护社会治安既是公安机关的权利，也是公安机关的义务，为符合条件的申请人发放许可证或执照既是许可机关的权利，也同样是其义务。由于行政主体权利义务的这种重合性，所以，即便是其权利，行政主体也不能象民事主体样擅自转让或放弃，否则即意味着失职，意味着行政不作为。长期以来，在部分行政主体及其工作人m中，没有真正贯彻“权力即贡任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，r挂起”的世俗理念。“资任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当格W的基本准则。行政不作为现象事实上是权利与货任严峻脱节的表现,是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动,行政主体

13、在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。2,违法性0违法性是行政不作为的本质特征.由丁行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为,就意味着这种行政不作为必定违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必定不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属丁有待对其合法性进行评价的行政行为,行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存:在若违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨个详细的未经司法确认的行政不作为案件，而是在探讨行政不作为的本质特征，笔

14、者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，假如不构成行政不作为，当然不能说这种行为必定违法。3、程序性。推断行政主体的行为是作为还是不作为，最施本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：、行政许可行为。如颁发许可证、执照，批准、注册、登记等行政行为。、具有确定司法性的行政行为.如行政或议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。上述两类案件必需以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。、行政相对人恳求行政主体爱护人身权、财产权的案件。行政主体履行爱护人身权、

15、财产权的行政义务，并非必需以相时人的申请为前提，但是在行政主体没有发觉相对人的人身权、财产权正在受到侵击的状况下，则须要以行政相对人的爱护层求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵宙，可以向公安机关恳求爱护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境爱护部门恳求爱护.这类案件一般属于状况紧急的情形，行政主体在接到行政相时人的爱护恳求后，一般应马上启动行政程序，极行爱护义务，否则便构成行政不作为。由于行政主体履行爱护人身权、财产权的法定职於在本质上属于主动的行政义务，屈职权行为而不属于依申请的行政行为，行政相对人的爱护恳求对行政主体而言，只是起到/“发觉”的作用，假如

16、行政主体已经主动发觉J相对人的人身权或财产权正在受到侵害，无论相对人是否申请吸护，行政主体均应主动股行爱护义务。例如，公安民警在大街上发觉一伙歹徒正在羞辱一名女青年，无论该女青年是否向民警恳求救助，也无论该公安民警是工作时间还是非工作时间，该公安民警均有义务马上履行爱护义务。中华人民共和国人民警察法第十九条规定：人民警察在非工作时间遇有其职责范围内的紧急状况，应当履行职责。其次十一条规定：人民警察遇到公民人身、财产平安受到侵扰或者处于其他危雄情形，陶当马上救助：对公民提出解决纠纷的要求，应当甥予帮助：对公民的报警案件，应当刚好查处.假如该公安民警不马上履行爱护义务，即构成行政不作为。所以，在依

17、申请的行政案件中，行政相对人一经提出申请，行政主体应当乌上启动行政程序，假如行政主体马上启动并完成了行政程序，无论行政相对人的申请是否得到满意，都不能认定行政主体构成行政不作为。在依职权的行政案件中，行畋主体在接到相对人的爱护恳求或主动发觉相对人须要履行爱护义务的情形后，应当马上打算并主动实施救助义务。在上面的例子中，假如该民警主动实施了爱护义务，而由于民警孤身一人，歹徒人多势众，不但女青年受到了严峻的人身损害，该民警也由于实力所限身负重伤，能否以损害结果的发生为由认定公安民警行政不作为？答案应当是否定的。但假如该民警视而不见躲者走，则无论其有何理由，都属于不履行法定职费的行政不作为行为。所以

18、无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满意，人身权、财产权是否得到了有效的爱护,行政主体的行为都属丁法律意义上的主动作为行为，不构成行政不作为.，因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。4、非自由裁域性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必需依法，但是由于行政管理的广泛性、困难性和不行预见性,所以法律不行能将行政管理的全部事项，行政行为的每个步骤、每一个细微环节都做出详细的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。例如，依据中华人民共和国治

19、安管理惩罚条例B第十六条的规定，违反治安管理情节特殊稍微的、在动承认错误并刚好改正的、由于受他人胁迫或诱骑的，可以从轻或免予惩罚。可以说从界告、罚款，到十五日以卜.的拘留，甚至免予惩罚，都在公安机关的自由裁量权范困之内。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必需履行其担当的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发觉相对人须要获得救助的情形后，应当马上启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。三、行政不作为的构成要件行政不作为的成立必需

20、具备相应的构成要件，精确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成耍件：1、行政不作为的主体必需是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的.名义从事行政管理活动，并能独立担当由此产生的法律贡任的组织，成为行政主体必需具备四个条件：其一必需享有行政权力，其二必需能以自己的名义从事行政管理活动，其三必需能够担当由于实施行政活动而产生的贡任,其四行政主体必需是组织，个人不能成为行政主体。依据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织.受托付的组织由丁不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由托付者担当

21、的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是种职务托付关系，行政主体工作人历履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体担当，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。2,行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必需般行的行政义务。假如行政主体不存在必需履行的行政义务，则谈不上行政不作为.例如一珠宝店正在受歹徒的抢劫，店主向旁边的工商所求助，工商所认为不属于臼己的职责而打I1.O报警

22、，由于期间的时间差，造成珠宝店被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职货和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以确定的说，工商所不构成行政不作为,更不应当担当责任“3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负仃行政义务，但是由丁客观条件的限制、意外事务以及不行抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的缘由而不能刚好履行行政义务，便不能认定为行政不作为。例如在今年的“非典”期间，由于某行政主体内出现非典病人而被整体隔离，依据有关规定，其工作人员接受隔离被视为履行职务，但假如这时行政相对人申请该行政主体颁发许可证或执照，由于该行政主体被整体隔离，不具有履

23、行此项行政义务的可能性，不能认为是行政不作为。又如公安机关在接到受击人的报警后马上出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有刚好到达现场，导致受需人受到侵吉，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于有意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为.4、行政主体在,客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发觉相对人的人身权或财产权须要获得爱护的情形后，根本没有启动行政程序，属丁完全的行政不作为.另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合

24、理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在颁发许可证或执照的行政案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的或合理的期限内既没有向相对人发放许可证或执照，也未向相对人告知不予发放及其理由，即属于这种状况。法定期限比较好驾驭，有法律、法规的明确规定，如何驾驭合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的说明规定了两个月的期限，但有些状况下不能适用两个月的规定，所以应当详细状况详细分析，司法审查既耍有利于爱护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照在行政主体的实际状况，不能刁难行政主体。

25、例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事务的侵害，须要马上履行爱护义务时，在强调行政主体马上起先履行爱护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的打算时间以及路途时间：行政主体在不超过法定期限的状况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。综上所述，行政主体的行为必需同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。四、行政不作为的主要表现形式司法实践中行政不作为的主要表现形式有以下几种状况：1,在依申请的行政案件中，对行政相对人的中请不予受理或受理后不予答发：2、荏依职权的行政案件中，对受害人恳求爱护人身权、财产权的申请或行政主体自己发觉的须要q上实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻。3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发觉相对人须要马上实施救助义务的情形后，借故推脱,无正值理由在法定的或合理的期限内拖延限行行政义务：4、不覆行行政合同中约定的行政义务：5、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务.如行政主体及其工作人m的行政行为被确认为违法后，赔偿恳求人向行政主体恳求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在国家赔偿法规定的两个月的期限内不予答必