【《论互殴与正当防卫界限》10000字（论文）】.docx

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1、论互殴与正当防卫界限m要】互殴与正当防卫是互斥关系.互殴可以否定防卫,而防卫则需要排除互殴。这在理论上没有争议，但在实践中互殴与正当防卫的界限模糊。互殴的核心是相互斗殴.其概念应当界定为参与者在具有斗殴意图的情形下,所实施的伤害行为。没有这种意图的反击行为,应当认定为正当防卫。在我国司法实浅中，正当防卫制度应当起到积极的作用,但设置这一制度的目的却在很大程度上并未得到实现。对于互殴与正当防卫的认定,在司法实务中所采用的认定标准存在问题,从而导致正当防卫的认定范围被限缩。基于此本文通过对司法实浅中认定互殴与正当防卫所采用的标准进行分析，以此来合理的区分互殴与正当防卫。K关脚3】互殴；正当防卫；认

2、定标准目录摘要i一、互殴0三念界定1二、互殴与正当防卫二者之间的关系2三、司法实践对互殴与正当防卫的基本态度41、存在反击行为即认定为殴打、伤害故意52、“防卫工具”对认定防卫目的影响7四、关于认定互殴与正当防卫问题的完善路径9(一)适度放宽防卫意图的认定条件9(二)重视正当防卫的法律地位10五、结语11参考文献：11致谢书签。充分理解互殴概念是对正确认定正当防卫具有里要意义。互殴与正当防卫是相互排斥的关系,这在理论层面上设有任何的争议,但是在司法实践中.互殴与正当防卫的界限却是模栩的。从而导致了互殴的认定范围被扩大化,最终结果就致使正当防卫的认定范围披严重限缩。正当防卫制度的设立,本应该起到

3、积极作用.有利于社会安定，但事实上其制度的适用情况却远不及预期，甚至有学者将该制度称为“僵尸条款”。因此,研究对互殴与正当防卫的认定问题,无论是对于当事人的权益保护,还是对于法治社会的建设都举足轻重。一、互殴的概念界定互殴行为与正当防卫界限如何划分是一直存在的疑问,司法实务在判定时经常将正当防卫混淆为互殴的情形。在探究互殴与正当防卫界限这一问题之前，充分理解关于互殴的相关争议概念更加有利于后续展开对二者之间关系的研究。学者们对于互殴的概念也存在着不一样的表述方式,其中最具代表性的就应当系陈兴良教授所提出的,互殴必须以双方事先存在斗殴意图为前提,只有先产生斗殴意图才能排除防卫。”互殴的核心是互相

4、斗殴。从客观上看.互殴的双方都是一方对另一方殴打行为的反击,极容易与正当防卫混为一谈。同样的.张明楷教授也提出了.互殴是指双方侵害对方身体的意图从而相互攻击的行为。S在此之后,有论者在总结多名学者对传统互殴概念的阐述后,对传统概念进行了反思,指出互殴就是指参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的相互伤害的行为。并认为斗殴意图是基于欺凌、报复等动机而主动挑起打斗或者积极参与打斗的主观心态。6在互殴概念中加入“斗殴意图”这一因素,在一定程度上有利于进一步厘清互殴与正当防卫的界限。理论上之所以专门提出讨论互殴的概念,是因为在互殴情形下双方的行为并不罂有成立正当防卫的余地。因此,在互殴概念中加入“斗

5、殴意图”这一因素,在一定程度上有助于进一步厘清互殴与正当防卫的界限。陈兴良.互殴与防卫的界限J法学,201S(06):129.张明楷.刑法学学.北京:法律出版社，2016：205.第兵建.互殴微念的反思与与构J.法学评论，2018(3)：183.综上,互殴概念就是,双方在伤害故意的支配下实施互相伤害的行为,即客观上的伤害行为加主观上的伤害故意就是互殴。在实施互殴行为时当然具有伤害行为和伤害故意。但同时具有伤害行为和伤害意图,却不一定轻易地认定为相互侵害。为了有效地制止不法侵害,正当防卫人也有极大可疑性对不法侵害者实施侵害行为,所以同时具有伤害行为和伤害意图的情形并不一定就国于互殴。另外，在主观

6、方面,防卫意图是指意识到他人正在对自己实施不法侵害行为,而伤害故意的是指意识到自己的行为会导致对方人身安全造成伤害C因此,仅凭伤害故意这一主观要件并不旎达到互殴与正当防卫相互排斥的效果。此时就需要在传统互股概念中增加另一个主观要素,即斗殴意图，以此作为区分正当防卫与互殴的重要手段。陈兴良教授指出,如果反击行为基于斗殴意图则不能认定为正当防卫。由此可见，斗殴意图在区分正当防卫与互殴时发挥着重要作用。简言之,行为人有伤害意图时并不一定具有斗殴意图。可是存在着斗殴意图就可以认为其一定具有伤害息图。在司法实践1中，当参与者的行为被认定为互殴时,就在某种程度上可以说明具不仅具有仍需故意还具有斗殴意图C因

7、此，斗殴息图被包含在互殴概念中使恰当的。本文认为互殴的慨念应当界定为参与者在具有斗殴意图的情形下,所实施的伤害行为。二、互殴与正当防卫二者之间的关系互殴与正当防卫在外在表现形式上存在着较高的相似度。在我国司法实践中,存在互殴行为的当事人基本上都会将正当防卫作为理由为自己进行辩护。因此，明确互殴与正当防卫在二者之间的关系对于司法实务具有若重大的现实意义。当学者们在讨论互殴与正当防卫二者的关系时，通常有两种不同的理论：一方面，他们认为互殴与正当防卫是相互排斥的：另一方面,他们认为互殴与正当防卫系并存关系。第一种,理论界通说认为.互殴与正当防卫之间是一种相互排斥的关系,两者不能共存。学界认为一个人的

8、行为一旦被认定为是互殴，那么互殴就不能具有陈兴良.互殴与防卫的界眼J,法学,2(H5(06):130.防卫权,当然就不会被认定为正当防卫。因此正当防卫一旦成立的话,也就不可能被认定为互殴。在司法现状中.互殴与正当防卫的互斥关系的理念影响广泛。我国司法实践对于正当防卫条款的适用门槛较高。主要有以下两点原因：一是互殴范圉的人为的扩大,大壑案件一旦出现相互伤宙、打架等类似相互击打的行为.就被认为是互殴不具有防卫性质。例如，被告人赵某与被害人马某双方发生口角并厮打。公诉机关以故意伤客罪追究赵某的刑事员任叱二是习惯性的认为,当事人没有进行制止反而采取了反击行为,此时双方就都具有互殴的伤害故意,不成立正当

9、防卫。例如.被告人罗某在进行劝解时,被害人刘某持木棍殴打了被告人罗某后，罗某向刘某的鼻部进行了殴打。法院认为罗某行为泡成故意伤害罪。”这样的司法思维导致天量具有防卫性质却未被认定构成防卫的案件的产生。从大量的案例看，司法实践中也认同并以此进行判定.案件若被证明是互殴，正当防卫则就被排除。总而言之,法院相互殴与正当防卫之间界定为完全对立的关系.只要是互殴就不是正当防卫，就排除正当防卫的适用。这是对互殴与防卫之间的司法界普遍的一种立场。笔者认为互殴与正当防卫在表现形式存在某种程度上的重合，两者之间并非“非黑即白”的绝对对立的状态。第二种,与上述观点正好相反的是有学者认为互殴与正当防卫可以共存。从林

10、山田教授的观点中我们可以清楚地看出在双方斗殴行为中断后,其中的一方已经明确表示放弃了攻击,另一方则继续着手进行袭击的这稗情形,认为很有可能成立正当防卫；另一种情况是从事态发展的历史经过发展来看，一方在袭击时存在斗殴故意时,这样的情形另一方也是可以行使正当防卫的行为。，这也间接论证互殴与正当防卫之间并不止互斥的关系。此外,刑法中关于正当防卫的规定在我国司法实践中也存在适用困难的问题。主要原因在于理论学说的不正确理解和司法机关的思维偏差。互殴中仍然有存在正当防卫的余地,可以对互殴的表现类型进行区分研究。司法乱象中的打案厮打就是互殴不成立，在互殴中进行反击的行为完全存在成立正当防卫的可能性:不法侵害

11、者有故意伤害或报复的主观动机安敦省六安市裕安区人民法院2021）皖1503刑初107号刑事判决书.工甘肃省天水市麦积区人民法院2016）甘0503剂初354号刑出判决书.,林山田.刑法通论（上册M,北京：北京大学出版社,2012.不影响正当防卫的成立；提前准备工具也并不是完全丧失防卫权。值得注息的是，纵观刑法中正当防卫的立法条文,未见“互殴”的踪影。互殴的概念以及互殴排斥正当防卫的规则,均是学者由正当防卫的语义和目的论证而出,并被实务界所接受。在我国司法实务中通常将具有故意伤宙动机或者事前存在矛唐争端纠纷的当事人认定其没有防卫权,特别是在司法实践中常常揩故意伤客的案件认定为互殴,从而否定正当防

12、卫的成立。从某种意义上来看,互殴与防卫是相互排斥的。但这一观点难以得到多数学者的认同，事实上也无法被司法实务界所接受。笔者认为在司法实践中,对于互殴的行为并不总是否定其行为的正当性。我们应该要正确厘清二者之间的关系，这样才有可能在实务中有效地保护防卫人的利益或者不法侵害人的权益。三、司法实践对互殴与正当防卫的基本态度笔者在中国裁判文书网上,以“正当防卫”、“互殴或斗殴”为搜索关键词进行多次检索,共计搜索到3294份刑事裁判文书，由此数据分析不难看出在当前我国同法实践中要被认定正当防卫的门松仍然是极高的。除具有明显客观证据表现其具有防卫目的而进行认定外,大量的案件以社会普通人的正常理性认知的角度

13、出发,往往应当通于正当防卫的情形.却被认定为了互殴。就分析互困与正当防卫认定标准存在的问题,会发现很多时候一旦存在反击行为，皂至因为类似互股，司法实务部11就会错误地理解互殴与正当防卫相互排斥的关系，最终都排除了正当防卫的适用,从而不当的扩大了对互殴的认定范圉。我国早在1979年的刑法中便出台了有关于正当防卫的相关立法。但在司法实践中却一直处于遴尬境地,在极少数的情况下,案件才会适用正当防卫制度。长期以来,实践中对于正当防卫的认定一直采用严格的标准。对防卫人的行为进行评价,司法部门是从冷静的第三者角度出发.要求防卫人隹为“理性的反抗者”。不法侵权行为必须是在严重危害公民人身安全的一瞬间立刻作出

14、的反击行为,而对其他轻微、不是十分紧急行为的反击则是持强烈的否定意见的。在1997年对刑法进行修订之前,立法机关也充分考虑到正当防卫制度适用不充分和认定严格的问题，在这些条款的必要限度中增加了“明显”一词，与此同时还增加了无过当防卫的规定。尽管法律条文在不断变化,但多年来,检察机关承受若维括公共秩序的压力。这也是为什么他们更倾向于否认正当防卫制度的原因。也导致了正当防卫制度在实践中极少适用，有学者甚至称正当防卫条款为“僵尸条款”久在下文所举出的典型案例中,可以在一定程度上代表目前的司法体系中.司法实践对于认定该类案件的态度：对正当防卫的认定标准过于严苛,与此同时，对于互殴的认定标准又过于宽松。

15、通过对部分已生效的判决进行分析归类,其中较容易被认定为互殴行为的主要概括为以下两种类型：1、存在反击行为即认定为殴打、伤害故意在我国司法实践中，因为正当防卫制度适用较少，正当防卫的认定范围受到了限制,从而导致互殴的认定范围扩大，最终结果就直接关系到被告人的定罪量刑。法院在认定互殴时,通常采用以下或类似的表述：虽然被侵害人先伤害了对方,但反击行为导致双万具有殴打伤害对方的故意。在司法实践中.互殴的认定标准存在重大缺陷,将反击行为具有斗殴和伤害故意直接作为认定标准,这会导致防卫目的与伤害故意两者之间存在混淆。以聂光明故意伤害案为例叫被告人聂光明跟自己的向乡与习甲发生冲突.后相互殴打。旗即双方被人劝

16、圈.聂光明驾车离开。习甲的堂兄习乙等人闻讯后，手持铁锹等工具赶到打斗现场.并与习乙一起追打聂光明。聂光明随手捡起一根木棍与习乙对打.期间是光明击中习乙的头部.造成习乙死亡。本案一审法院认为，被告人聂光明被习乙等人追打时，所采取的方式并不属于紧急避险,其行为不应当认定为正当防卫。在二审判决书中，二审法院也认为是光明的行为不具备防卫的正当性,不属于正当防卫。也正是因为否认了防卫的目的才不构成正当防卫。笔者认为，在本案中，迫切需要保护的是被侵害人的人身安全，即使现在并未受到侵害,但根据证人证言以及法院认定的事实.习乙等人一同追打聂光明。可以看出在现场几位男子蒙着工具正在追赶一名没有武器的男人，而被追

17、赶的人,陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为倒尸条款以于欢故意伤害案一事判决为例的刑法教义学分析U1.法学家,2017(05):89-104.山东省沂源县人民法院2016)50323刑初100号刑W判决书.湖北省随州市中级人民法院2017)鄂刑终363号刑事月决书.处于锻避状态。可以断定,聂光明此时正处于重大的不法侵害危险中,虽然没有造成其实际的人身拂害。但从事件的发展趋势可以得出结论,假设聂光明若被习乙等人抓获并将其控制住,那么聂光明的人身安全必定受到伤害。如果仅以习乙等人的行为为前提进行分析.那么习乙实际上已经有故意伤害的目的并且采取了实际行动，代表若犯罪活动已经开始，防卫行为的适时性条件也已

18、具备,就没有理由认为聂光明认定其不具备防卫目的。在本案认定前,双方均被劝离.最光明也驾车离开了。但当最光明再次回到现场时.他却遭到了习乙等人的追赶和殴打。在逃袍过程中,聂光明对习乙的殴打行为进行了反击。可见,聂光明用木棍击打习乙头部的行为不能简单地被认定为互殴。进一步分析,防卫目的是防止侵害人继续实施侵害行为,除了改变自身的困境外，另一种情况是使侵害人无法继续对被告实施侵害行为C聂光明反击之前被许多手持工具的人追赶,为了确保他自身可预见的危险减少甚至不会发生。在这种情况下,可以认定被告人的行为符合目的正当性,而并非法院认定的不利成正当防卫的情形。在2018年江苏检察院发表了标题阴以暴制暴”不被

19、允许正当防卫还得靠跑的一篇微博报道“又受作者分析了中国裁判文书网上100份以“正当防卫”由要求轻判的二审(终审)刑事判决节,其中仅有4份被法院认定,其他20份为防卫过当.剩下的76份则被认定为故意伤害罪。“正当防卫”多次成为舆论焦点,但很可惜,很大程度上多数中国人在现行法条下对该词的理解和执行都是错的。文革中所提及的“以赛制赛”是法院否定具有防卫目的的5一条件,即在受到侵害的情形下进行反击的行为。尽管在“以暴制暴”中是同样的两个暴.但所表达的含义却完全不同。第一个“塞”指的是当受害者为了制止不法侵害行为对自身造成伤害所做出的篓力反击行为,其自身不同有任何伤害的故意:第二个舞”则是指侵害者带着斗

20、殴的目的对被侵害者所侬出的一系列暴力行为,导致被侵害者受到伤害。如果司法实务部门将上述“以舞制赛”的行为直接认定为互殴,而否认正当防卫是存在问题的。尽管反击行为在司法实践中是认定互困的主要依据.但宅者认为以是否存在反击行为来认定互殴是由争议的。被他人侵害后立刻采取反击行为是一个正常的表现。我国刑法第2()条第3款规定了特殊正当防卫。从该条款可以看出,刑法所倡导保护法益的形式并不排斥反击。有的学者甚至认为,即便被告人是因为兴奋或勃然大怒而实施的正当防卫,也应认定为正当防卫。,在保护人身和财产安全方面,不能一概而论地认为，反击所产生的双方相互打斗等行为具有了伤害故息从而否定其成立正当防卫。2、“防

21、卫工具”对认定防卫目的影响在司法实践中，有大量的案件是被告人因为使用防卫工具进行反击而否认自已有防卫目的的。在这种情况下，只要他们自带防卫工具.就被认定具有有互相斗殴、伤害的意图，最终的结果由最初的行为直接判断,而并未调查或直接不认定被告人自己自带防卫工具的目的。同时,防御工具来源受限,司法实务部门认为只有在随机涿取现场材料或其他工具的情况下,才有可能被认为具有防卫目的.不具有现实的预谋性。以黄某、黄海志故意伤害案为例,被告人黄海志对驶电动车时遇到被害人黄某,黄某驾欤若电动车追赶黄海志,二人阳即停下电动车。黄某下车从裤子口袋里掏出伸缩棍击打黄海志。黄海志用手阻挡并下车绘闪，从口袋掏出折强刀冲向

22、黄某。当黄某边打边闪躲时被黄海志用刀捅中身上数刀。对于本案,一审法院判决认定黄海志从自己的口袋里掏出了折叠刀,这在很大程度上是有事先做好了准备。,其主观上也没有故息地拿着这把刀伤害了被害人,因此认定黄海志构成故意伤害罪。二审法院认为，黄某的行为实旗上归属于不法侵客.黄海志再次情形下掏出折尊刀对黄某反击.具有防卫性质。笔者赞向二审法院的判决。首先,案发前黄某有伤害黄海志的意图,但黄海志本人事先并无斗殴意图，是在受到黄某不法侵害后才进行反击。其次，黄海志身上带着折叠刀本身不是不法侵害行为.其目的只是为了防身,是在斗殴前就已经存在的,而并不是在斗殴发生后重新获取的。相反的黄臬持伸缩棍猛烈击打黄海志，

23、这显然实际上就是一种不法侵害。既然黄海志的行为是不法侵害,那他当然可以使用自己随身携带的折桂刀来进行正当的防卫。而且.黄某的行为已经可以认为是行凶了，既然如此,黄海志当然可日莆田雅英.法总论讲义第6版伙.曾文科译，北京:北京大学出版社，2017.陈兴良.互殴与防里的界跟J,法学,2015(06)：130.,广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2018)桂14刑终66号刑本判决书。以进行无过当防卫。因此,应当将黄海志的行为认定为正当防卫。从一审、二审法院判决的不同点来看,一审法院将黄海志掏出折题刀捅黄某的行为认定其具有伤害的故意,从而否定防卫意图的存在并认定为互殴,这一个判决理由并不够全面、客观。

24、如果太过于关注防卫工具的来源是一直持有还是在不法侵害发生后获取,就会导致正当防卫成立的范围被大大地限缩。就目前来看，没有任何法律、法规、指导案例、司法解程等规定防卫者实施正当防卫行为时的工具必须要从不法侵客者的手中夺取下来,或者是要从不法侵害的场所就地取材.用除此两种情形之外所获得的工具都不能够成立正当防卫。本案中，黄海志是基于防卫目的而使用的防卫工具,且是具正在遭受尸至人身危险时所进行的反击行为,应当被认定为具有防卫目的且符合客观上的正当防卫要件。如果仅仅是处于防卫目的而准备的防卫工具.那么自备万位工具的被告人并不预期会发生伤害。这是在认定正当防卫时至关重要的一点,主动的互殴是要求具备主动伤

25、害他人为目的的。对于准备工具的行为进行认定.应当以被告人准备工具的目的为依据,而并非是以其准备方式为判断标准。除了积极准备“工具”和明确“约架”之外,基于防卫目的而准备工具的行为应当认为其具有防卫目的，从而成立正当防卫。综上所述,从上面讨论的两种常见情况来看.处于相互打斗状态的行为通常会较容易地被认定为互殴,进而排除了正当防卫的存在。当然，在互殴与正当防卫的认定标准中,也存在若各种各样的问题。笔者认为,关键在于两点：第一.不法侵害的认定标准门槛相对较高。在分析了相关的统计数据之后,各级法院在司法实践中对违法侵权行为的认定标准过高。在许多情况下.显然存在不法侵害行为,但法院的裁决对此却视而不见,

26、以此作为否定防卫的前提。不仅无法确定正当防卫,而且还驳回被告人对于正当防卫和防卫过当的争论和斛解。,例如.在前面提到的聂光明故意伤害案中.认为他的反击行为不具备正当防卫的成立条件,不被认为是正当防卫,显然是不合理的。第二,在司法实践中很轻易地就认定互殴。在我国的司法实践中,大部分不能被成立正当防卫的几乎都被M定为互殴。只要在二者之间认定了互殴,通常就不会再存在正当防卫。尽管互殴是指两方之间的行为,但必定会存在先后动手的区别。毫无疑问,首先采取行动的一方1周光权正当防卫的司法异化与刎偏思路J.法学评论,2017.35(05):1-17.对后来采取行动的一方的侵害性犯罪活动的反击措施显然是具备防御

27、性的。采取行动的一万的退攻性犯罪活动采取的反击措施显然是防御性的。此类侵害行为相比较具他可能的危险性与反击行为所带来的社会危险和人身风险并非应该简单、武断地给等冏。但是在实践中,二者之间的差异法院往往不加以区分,直接就简单地认定为互殴。这样必然会使得在实践中将一些正当防卫的行为错误地认定为互殴，从而导致正当防卫的认定范围受到产重压缗C四，关于认定互殴与正当防卫问题的完善路径(一)适度放宽防卫益图的认定条件防卫息图作为一种主观怠识，很难有具体的量化标准，因此很多时候要根据互殴中反击方的具体行为来判断其是否具有防卫意图。但问题是.很多时候防卫方的反击行为跟故息伤害行为特别相似,难以轻易港别。因此在

28、裁判中法官往往存在着错误认识,对于反击方有没有防卫意图进行了严格的限制,导致许多应当被认定为正当防卫的案件被错误地判决为互殴行为。提到“防卫意图”.很多裁判者首先想到的就是要提除伤害的故意,要求反击方必须是“为了使国冢、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害.而采取的制止不法侵害的行为，其反击行为的目的必须是为了制止不法侵害，而不能掺杂任何伤害对方的故意。但事实上在实践中,要求反击方完全没有伤客故慈.真实非常难做到。当面对不法侵害时,行为人若只疑基于防卫的意图采取自我保护的措施.一旦掺杂其他不纯正的意图,比如对对方造成伤害，行为人在面对不法侵害时就会选择逃眼,但是逃

29、跑本身并不是一种防卫行为。作为正常人来讲,当面对不法侵害突然发生的时候，当事人很难冷静地思考自己是不是具有伤害的故意。在脑海中第一时间会想到的,应该是立即采取何种有效的措施才旎制止不法侵害人的行为.同时能够不留其再次攻击的余地。当自己或他人的人身、财产或者其他权益都会遭到不法侵害的威胁时,任何陈兴良.互殴与防卫的界眼1.11.法学,2015(06):129-130.一个进行防卫的人可能都会对侵害方造成一定的伤害,具目的可能只是为了自己或他人降低甚至避免受到伤害。但由于这种故意行为存在特定地紧迫情境,并不能与故意伤害罪中的“伤害故意”直接等同。因此,正当防卫行为本身就包含了一定的伤害故意,从而不

30、作仅仅因为互殴中反击方的行为对侵害方造成了伤害就直接否定其防卫性质，最终简单均揩其定性为双方均具伤害故意的互殴。在裁判中.应当更多的关注防卫人的防卫行为发生的处境,对行为人主观上的“伤害故意”进行适当容忍，从而有效、正确地作出判决。（二）重视正当防卫的法律地位我国同法实务中对正当防卫的认定有限制过度之嫌,以至于刑法中的正当防卫条款有走向“僵尸条款”的趋势。这不仅是某个刑法条文的司法异化问题,实际上其更关涉到司法裁判的功能定位。无论立法或司法,其目的无外乎保护个人权利和维护法律秩序，司法实务部门目前明显更倾向于后者.这也是其为何轻易否认互殴中反击行为的正当防卫性质之原因。司法实务部门似乎认为保护

31、个人权利和维护法律秩序二者之间不可兼段,当其强调维护法律秩序时,习惯性对个人权利进行限制,其具体表现为否认互殴中反击行为的正当防卫性质,以达到将案件双方当事人争执降到最低的效果。司法实务部门认定防卫者所实施的反击行为系互殴,原因在于其认为不论是事先的不法侵害行为或是防卫者的反击行为,都影响法秩序的稳定。换言之.司法实务部门所能接受得仍然是遭受不法侵害者向其求助,从而实现公权力对于被侵害者的救济。因为,无论是实施执法行为的公安机关或是实施司法活动的司法机关,其制止不法侵宙行为时可以最大程度避免破坏法律秩序,而代表私力救济的正当防卫行为确实有诳一步破坏法律秩序的可能。但因公力救济不可避免存在一定滞

32、后性,及时性更高的正当防卫行为必然出现，但不可否认司法实务部门对适用正当防卫仍报以限缩的态度。对于无视法律秩序实施不法侵害之人,被侵害者当然允许实施正当防卫行为，但其必须保持一定程度的克制，避免超越必要的防卫限度。不可否认的是，一旦司法实务部门过于注重法律秩序的免受侵害，使不可避免地出现对个人权利保护的偏废。更重要的是,应该惹识到防卫者面临不法侵害的袭击时,处于极不安全的状态.亦无法预知不法侵害的程度与走向。因此，不能一味限制防卫者实施防卫行为的限度，苛求其以温和手段去对抗可作严重侵客其法益的不法侵客行为,更不能限制防卫者私力救济的适用,以脓避、逃他的方式来避免不法侵害。司法实务部门做出裁判时

33、过分倾向于法律秩序的维护,而使个人权利的保护难免不济。应当提醒的是.个人权利的保护与法律秩序的维护是一体两面,二者相辅相成,如果因维护一方而偏废兄一方时,难免造成二者之间的失衡，进而造成对双方更深程度的破坏。五，结语在我国司法实践中,刑法关于正当防卫的制度难以适用,对其认定情况也不多见。传统理论关于互殴概念的泛化及其与防卫互斥关系的简单化，是导致认定正当防卫案件数量极少的根本原因,也是正当防卫刑法条文“僵尸化”的重要原因之一。本文认为,互殴中仍然有存在正当防卫的余地,可以结合具体的实践案例拓宽认定逻辑的思路。处理案件时,不作天然否定正当防卫行为存在的可能性,即只要符合正当防卫的成立条件，即使在

34、打架斗殴中亦可得到认定。因此,关于“互殴无防卫”之类绝对的观点,有必要摒除。当一个互殴案件发生时,应从各方面对其进行考察、分析最终得出结论。司法实务部门只有从案件本身出发考察当事人的心理和行为变化,才能还原案件亘相.并兼映保护个人权利和维护法律秩序。只有这样,才能使得互殴与正当防卫之间偏离的界限回归正轨,才能使当事人再面临公力救济难以干涉时通过正当防卫行使私力救济而有效保障个人权利,才能使立法初衷落到实处,成为个体保护权利的有效途径。弁考文献：川张明楷.刑法学（第五版）M）.北京：法律出版社,2016.QJ陈兴堂.正当防卫论（第三版）MJ.中国人民大学出版社.2018.13）陈兴良.规范刑法学

35、（上班）（第3版）IM1.北京：中国人民大学出版社,2013.|用高铭范、马克吕.刑法学（第八版）M.北京：高等教育出版社、北京大学出版社.2017.5J林山田.刑法通论（上班）IMJ.北炭：北京大学出版社,2012.16乳兵建互殴概念的反思与电掏J.法学评论.2018（3）.D1.陈波.克服正当防卫判断中的“道德活蟒”J.华法学.2016(2).陈良.互殴与防卫的界限四.法学2015(06).9)陈兴良.正当防卫的司法偏差及其纠正IJ1.政治与法律,2019(08).Uo1.除兴良.互殴与防卫的界限IJ1.法学2015(0.II)陈兴良.正当防卫SO何才能避免沦为僵尸条歆一一以于欢故意伤害案

36、一审判决为例的刑法教义学分析【从中国检察官201.*05U2熊永明,赵威,互殴与正当防卫的主观界限认定标准斫究一一基于2762份刑事判决书的分析U1.西部法学评论2019(02).”3商建.司法中否定正当防卫成立的事实因素实证研究一一基于201.72018年3238份判决书的分析儿天津法学.2019.35(04).口41李勇.互殴与防卫关系之检讨一一以类型化的实体与程序规则施建为中心J1.中国刑事法杂志.2019(04).05刘盥.还手与互殴一一伤害案件中的正当防卫探析J.河南警察学院学报.2020.29(03).口6|张勇玲.特殊防卫仪及互殴的司法认定J.人民检察.2010(04).”7)刘洋.互殴中正当防卫的认定J).人民司法.2006(01).“8|张智辉.互殴案件刑事员任分析切.人民司法2X6(07).“911日I山口厚.刑法总论(第三版)M.付立庆译.北京：中国人民大学出版社.2018.ROI旧感田典之旧本刑法绘论(第二版)MJ.刘用详、王昭武。北京：法律出版社.2013.21H日I前田雅英.刑法曲论讲义(第6版)M.首文科律,北京：北京大学出版社,2017.22德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特.优国刑法教科书IM1.徐久生译,北京：中国法制出版1.2017.