【《著作权人停止侵害请求权限制的理论基础》6500字】.docx

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1、著作权人停止侵害请求权限制的理论基础目录VmA停止侵UNMiMM1.1改做人停止IMm求权I1.-的MMS分析112权分*411.1权利构成要件的模箱性与取得的自动性、非公开性41.1. 2作品的实用性与艺术性51.1.3著作人身权的可限制性51.3公共分析61.3.1 公共利益与著作权的强关联性61.3.2 著作权领域公共利益内涵的特殊性71.1我国著作权人停止侵害请求权限制的合理性分析首先，可以从法理学基珈中的矫正正义,利益平衡和比例原则三方面进行探讨。其S矫正正义是对著作权人停止侵害请求权进行限制的价值目标。矫正正义的内涵为，当权利遭受侵害时，侵害者理所应当补偿受害者，受害者得到足额补偿

2、后，恢发至原有的权利状态。在著作权人的权利遭受损害时，停止侵害被视为将著作权恢复至原有状态的工具，但该工具的适用不是实现矫正正义的必要条件。笔者认为，民法体系下的停止侵害当然论是对矫正正义的误读，不是所有的权利在遭受侵害时都可以基于矫正正义去恢史，如果权利的恢复损害公共利益，那么就丧失了矫正正义的正当性；矫正正义要求各方利益再分配的结果可以使权利恢比到例满状态，但多方的利益均可以得到满足亦是其目标所在，在停止侵宙当然论的语境及司法裁判的思路卜.，使用人的利益需求往往得不到照顾。其二，利益平衡是对著作权人停止侵害请求权进行限制的理论基础。法律的生命在于适用，在法律的适用过程中，应当在一定限度内承

3、认和弥补被损害的利益I。法官应当在裁判过程中以利益平衡为原则合理分配双方当事人的权利义务，并且要洞悉案件背后的利益角逐.在著作权人行使停止侵害请求权时，著作权人利益与个人利益、公共利益,善意第一:人利益可能产生冲突，断然适用停止侵害五任将难以达到利益平衡.如果不对停止侵宙费任加以限制,将会极大的浪费社会资源。值得注意的是，仃观点认为鉴于公共利益事关不特定多数人的利益而被赋予了不可昔代性，在处理侵权纠纷涉及到公共利益时，应一概否定停止侵需请求权，而不需要再参考其他因素2。学者认为，此观点实属不妥，私人利益与公共利益相比较，前者并非绝对让位于后者，正如博登海默的观点所述，任何利益的行使均要注意其边

4、界，即使是公共利益，亦不能一味损害个人利益，公共利益同样应当控制在定的限度范用内，以免过度侵犯个人利益的领地力其三，比例原则是对著作权人停止侵害请求权进行限制的手段依据。利益平衡的内在精神要求法院在裁判过程中对各方利益进行平衡，但其标准却比较模糊，此时便应将公法起义上的比例原则引入其中，以解决利益平衡理论落地难的问题，比例原则的宗旨在于确保公民的基本权利免遭国家权力的过度干预和限制，其成名于公法领域也主要作用了公法领域，通说认为，比例原则也可适用于平等民事主体之间的民事法律关系领域，正如郑晓剑教授5所言：“比例原则在国家权力象域具有本体论意义，在非国家权力领域更具有方法论意义”。比例原则的适当

5、性、必要性、均衡性要求，使得法院在支持著作权人的停止侵害请求权时，应当综合考虑三点：一是是否有助于保护著作权，有助于促进科学文化的传播、创新；二是采取判令侵权人停止侵击的方式是否必须，是否给侵权人、公共利益造成的损击最小：三是采取停止侵害的方式是否与保护著作权、促进科学文化的传播,创新相称.其次，从民法学基础中的侵权法原理来看，著作权作为民事权利的基本类型之遭受损害时当然适用侵权贡任制度的救济，也即侵权人当然适用停止侵害贵任。倘若脱离侵权先任理论去分析著作权停止侵需资任的限制，打必会减损本论文的意义。侵权责任作为保障基本权利免遭侵害的全要方式，兼负补偿、惩罚以及预防功能，其中的补偿功能又有着两

6、项内涵，一是禁止得利，二是完全赔偿1（笑）罗斯科虎5：通过法律的社会控制工沈宗灵律,商务印书馆2010年板.W39.2李加知M产权请求权的RiiWh载法麴减九2010年第4期，IOS1.1.SUi（美）E博出海北：（法理学一一法律哲学与法律方法K邓正家话.法律出版社2005年板.第98贝，4毕文知比例原则在知识产权纨中的适用，就理论探索，2018年第6期,第118123页,$郑够创：C比例原JW在现代民法体系中的地位,法律科学2017第6期,第1O11W.6,前者要求相较于原始状态时权利人享有的利益，权利人不得因侵权人的赔偿而获得额外的、超出其处于原始状态时享有的利益：后者要求即使不支持著作权

7、人的停止侵害请求权，也应当采取其他措施弥补其损害。侵权贡任法一方面注重民事权利的救济与保护，另一方面却在事实上发挥着平衡私人之间的利益、私人与社会之间的利益的功能，引起社会资源的再分配7。回归到著作权的视角，法律对著作权予以保护的目的是为了鼓励创新，更是为了促进社会科技、文化水平的进步，侵权货任制度在著作权乃至知识产权领域的适用势必随着社会发展作出适当改进，停止侵害当然论固然可使被害人的权益得到保障，却忽视了侵权法的社会平衡功能，并与著作权等知识产权相关法律的立法精神背离，不利于社会资源的有效配置.最后，对著作权人停止侵害请求权限制的理论基础进行探讨，还可借鉴法经济学的理论。学者以交易费用、科

8、斯定理为理论基础，对权利在遭受侵害时应当采取什么样的救济手段使其快史至圆满状态，提出了财产规则、先任规则的理论,当权利交易的商业成本不新时，采财产规则的救济方式更有效率，对权利人的保护就应当赋予权利排他权，此时侵权人承担停止侵害责任就理所应当；当权利交易的商业成本不低时，采责任规则的救济方式更有效率，此时不应当赋予权利排他权，希望获得权利的人或侵权人无需谈判交易，向权利人支付合理对价便可取得该权利的使用权，没有必要判令侵权人停止侵害。“停止侵宙当然论”是财产规则的绝对化体现，有助于鼓励发明创造、保护权利人。当权利交易的商业成本不高时，采财产规则之救济比采责任规则之救济更加经济；当权利交易的商业

9、成本不低时，采责任规则之救济更益于社会资源的配置.，也能够兼顾第三人利益及公共利益，著作权归属丁作为一项兼具财产性、人身性的综合性权利，当其财产性权利遭受侵害时，可类推适用上述规则。但值得注意的是，财产规则与责任规则的适用前提是权利的确定性，因为权利的确定性是交易成本的重要指标。尽管学者多将知识产权类物化处理，但知识产权与物权存在差异亦是学界的共识，知识产权不像物权,物权的客体是有体物,权利边界较为明确：知识产权只能通过抽象的法律术语去划清权利范围，较为模糊.行使停止侵害请求权的权利人是否真的享有知识产权，时方是否侵害r权利人的知识产权均存在不确定性。知识产权边界界定不清容易造成交易成本过高,

10、在这种情况下，适用财产规则不见得更有效率，因此便仃了货任规则适用的空间。6曾却：（知识产杈停止侵害请求权限IW研究中南财经政法大学2018年博I：论文.第55页.7张新宝I（侵权我任法，中国人民大学出版社2006年版,第167页.,含甜：知识产权停止侵包请求权RJ1.M研究中南财势政法大学2018邠博I:论文.第60页一在此便可以得出如卜结论：限制著作权人停止侵害请求权的目的在于实现社会资源流转的经济效率9.1.2著作权的特殊性分析1.1.1权利构成要件的模糊性与取得的自动性、非公开性首先，作品构成要件模糊加剧r著作权权利边界不明确的性质,独创性表达是判断作者的智力成果能否成为著作权所保护的作

11、品的核心要素，如要判定某智力成果能否成为作品，需要遵循这样的逻辑：首先,从质上界定该智力成果是思想还是表达。如果是后者，再判断是否满足最低限度，也即量上创造性之要求。然而，现实中不论是质还是量，均表现出了实践与理论的背离。在质上，思想表达二分法的天然模糊性使得质的考量在实践中容易被虚置，有观点认为，思想表达二分法本质上其实是一种在著作权纠纷或者其他事项发生时用来证明权利存在的方法论，并非为预先赋予作者作品专有使用权的原理叫在量上，作者的创造性表达程度在实践中只能有司法工作人员自主判断，并无明确统的适用标准。因此，质与量之判断在实践与理论中的背离现象赋予了著作权权利边界的模糊性,行为人并不清楚案

12、涉“标的”是否为他人著作权之客体，更加无法预先判定其行为是否侵犯他人著作权，行为人即使善意行事也存在越界侵权之可能，严格适用停止侵害货任对行为人难调合理巴其次，权利取得的自动性与非公示性致使行为人难以取得事先许可.与专利领域的申请授权、商标领域的申请注册不同,我国著作权施行的是自动取得制度，也即作者创作出作品之后，著作权便被赋予并受到法律的保护。著作权领域施行的“自动保护”原则导致权利人与作品之间的关联难以被外界知晓，也使得行为人难以事先取得许可而只能以侵权的方式利用其作品。另一方面，著作权自愿登记制度在我国的适用使得对于已登记的作品，尚可通过窗方槃道查询：对于未登记的作品，权属情况只能依据作

13、者的著名，但作者署名难以达到公示的程度.虽然在著作权侵权纠纷中，“接触加实质性相似”是判定侵犯著作权的构成要件，9陈武”权利不确定性与知识产权停I1.拜请求权之般节什，就中外法的2011年钝2JW,第357-368贝.10李雨峰:(.时也/表达二分法的检讨htt北大法情理论卜2007年第2期,433452.11王果Mit筑作处署作权纠纷中不停止侵权的适用一一以私人科均衡为视角.WU中国收权；2015年第SJH,第1720贝”也即作品未发表但有证据证明行为人知道作品的存在且有实际接触：或者作品已经发表，可以被不特定的人通过一般途径杳询到、接触到，然而如今在海量信息中搜寻特定作品以及作品的作者无异

14、于大海捞针。著作权权利取得的自动性与非公示性，大大降低/行为人知晓自身行为侵犯他人著作权的可能，也即行为人在主观上往往不具有恶意。1.1.2作品的实用性与艺术性与专利权关注实用性不同，除计算机软件外,著作权通常关注于所保护作品的艺术性或文学性，I1.大多数作品仅具艺术性或文学性而不具备实用性,兼具实用性与艺术性的实用艺术作品在段时间内不被觇作著作权法意义上的被保护对象。随着社会观念及科技的发展，实用艺术作品的可著作权性开始被承认，通说认为，倘若可以将作品的艺术性与实用性、功能性相分离，且作品的艺术成分能够独立存:在，那么该作品就可以取得6著作权法的保护巩此外，兼具实用性和艺术性的，还有建筑作品

15、，而在某些特定情况下，纯文学、艺术作品亦可被赋予实用性功能并发挥其作用，比如美术作品中的绘画作品被当做堵纸在室内装修中的运用。他并想要说明的是，作品的实用性在处理著作权侵权纠纷时,对于公共利益的范围认定具有一定影晌，倘若作品仅具艺术性，那么对公共利益的考量应限定于著作权领域范围内（著作权领域内的公共利益内涵将在下一节进行详细论述）：倘若作品同时还发挥了实用性功能，那么即使该作品是纯文学性、艺术性作品，那么仍可将一般意义上（不限定在著作权领域，下一节有详细论述）的公共利益适用于案件裁判中的考量。在此仅做铺垫，笔者将在后文进行详细论述。1.13著作人身权的可限制性受法国著作权体系“二元论”划分之影

16、响凡我国在立法及学理上也将著作权划分为著作人身权、著作财产权。主流观点认为,应当从民法上的人身权角度出发，去理解著作人身权，民怯上的人身权乃每个主体独有之权利，不得转让、抛弃、与民事主体的人身分离，也不得为他人所限制巴著作人身权与民法上的人身权一样，亦不得与著作权人相分离以及转让、抛弃、受到限制，基于此，停11H炳也I实用艺术作品可收权性的理论逻辑.就比较法研究20M年第3期,5568-80.tftiii：（实用艺术作品立为若作权独立的保护对象K段学术研究32013年第3朗，第46S1贝.a刘金M论鬲作人身权的产生瓦tt政法论丛H2016年第4期,第4452页。14杨立Sf:人身权法论，（人民

17、法院出版社22K:视听作品作者署名权新论一戏评著作权法修改草案作者搐碑H和”的修改.Si知设产权32018年先5期,第2*39页.16科甜：（知识产权停止侵害请求权派制研尢及中rtJR才经政法大学2018年博士论三，第118页.”曾文衔：建筑作品中傀中作&（完整权和作品悔改权的票制.改中B1.司法2002年第11期,第41-43页.18化桦位I知识产杈法律道用的施本问恩一一河法哲学，司法政策与教”方法，.中国法刖出板杜2013年版,第47!Jb需要做好著作权人、市场利用者和不特定社会公众之间的利益平衡，在促进作品的传播、公众对作品的接触、科学文化发展和保护著作权之间统筹兼顾，以使各方均衡发展、

18、共同受益。还有观点认为也著作权虽在本质上属于私权利，但其与公共利益的关联强度也明显区别丁专利权、商标权，因为著作权之客体具备较强的公共产品性质，公共利益目标也是著作权法制定的个重要立法宗旨。从作者创作作品的目的来看，通常都是为了通过公开作品一一“思想”之表达，去向世人传播自己想要表达的创作灵感及精神，少有人的创作行为纯粹是为了自己欣赏。那么在保护著作权时，就应当注址社会公众甚至于市场参与者对作品的传播与再利用，即使这些行为侵犯了作者的著作权，也应当得到适度的认可而不应一概地、根本地否决,如果忽视传播与再利用的重耍性,作品的经济价值、社会价值以及权利人的创作目的均将难以实现，著作权法的立法宗旨也

19、得不到呼应：从作拧创作作品的过程及结果来看，可以发现，作品的创作过程本身就具有继承性和社会性，因为作者需要通过传播在公共领域的知识等获得相关的信息和灵感以支持其创作，闭门造车的方式是行不通的。因此著作权法体系所保护的作品一方面是个人创作的成果，另一方面又与公共利益产生了较强的关联。13.2著作权领域公共利益内涵的特殊性我国现行6著作权法第1条规定了公共利益是其立法宗旨之一，第4条规定了著作权的行使应当受到公共利益的限制，第48条规定了行政机关对实施侵权行为的侵权人施以行政处罚时，其重要的判断标准就是是否损害公共利益,若作权领域公共利益的内涵有其独特属性，但也继承了般意义上公共利益（即非限定于著

20、作权领域的普适公共利益在不同时代、不同地域、不同文化背毋下不确定的属性，该属性是我国著作权法公共利益条款司法适用困难与混乱的主要原因R因此，对著作权领域中的公共利益概念进行一定程度的具体化对审判实践具有重要意义。时丁著作权领域公共利益条款辐射的范围，学者们提出r自己的认知和理解.有观点认为“，6著作权法B所确认的公共利益主要与科学文化、知识共享、公民教育有关，激励理论在著作权领域最终不是为了保护作品，而是通过保护给予19汹晓帝.削移z（动态平衡中的署作权法私人M制”及其制作权问题期尢。中国政法大学出版社201，年版.第50页.20沈成然.知取产段法公共利费条款司法适用研究中南财经政法大学博士戈

21、文2019年博士论文，第126页.21冯晓育；,试论构建著作权法理论基础的激励论,法治与社会2004年第2期.第67-71页.作者望断的权利，以激励作品的创作与传播，推动文化科学的发展和繁荣，另一方面也需要促进社会公众接触作品，使其在接触中不断学习、获得灵感并再创作,也即促进公众的多样性表达。从字面意思来看，公共利益在著作权i吾境下内涵的特殊性使得其与一般意义上的公共利益区别明显.还有观点认为以列举的方式对著作权语境下的公共利益内涵进行探究23：其.，文学、艺术领域的繁荣：其二，信息、思想的自由传播：其三，社会公众研究、创作、表达自由等基本权利：其四，社会公德、伦理：其五，弱势群体利益的保护。

22、除此之外，还有观点从行政法的角度24进行考察，该观点从著作权被侵犯时的救济角度出发，认为著作权领域的公共利益与文化传播、市场竞争、交易秩序、公共安全、道镌建设等相关。宅者认为，上述观点有其充分的合理性，著作权领域公共利益在于促进创作与传播、科学文化事业及作品经济秩序的繁荣（这里的经济秩序系指作者传播作品形成的作品付费使用的局面）等方面。但需要注意的是对著作权象域公共利益的考贵，如上述冯晓青所言，一般需要限定在著作权专有领域中，避免不正当地拓展至一般意义上的公共利益。所谓一般意义上的公共利益，有观点认为其内涵包括“关乎国家、安全、道德、社会资源、社会进步、生存、特殊群体等的利益，笔者认为该观点具

23、有一定参考意义，但存在划分标准不明、内涵交叉歪复的弊端,在此不妨从人的基本需要以及精神需求出发,将上述观点总结、抽象概括成两类,一类是生存方面的公共利益、另一类是发展方面的公共利益，前者系人类为保持正常生活水平所需要的物质供给、社会保障、安全的生存环境等方面的公共利益:后者系人类在满足了基本的生活需求之后，开始追求的生活痂量、精神、文化、科技发展等方面的公共利益,在处理著作权侵权纠纷时，如果在判定被告是否承担停止侵害货任时需要对于公共利益进行考量，要遂慎判断公共利益的范围，除作品天然具有实用性或在某些特定场禺下具有了实用性外，原则上不扩张至般意义上的公共利益，笔者将在后文结合通过实证分析的方法进行详细论述。22Jft晓育I知识产权利益平衡风诙.中国Wt大学出版社2006年版,第41页.“BRtt:（版权制度中公共利拄研究3.中山大学出版社2011年版.第100页.“畅勇I著作权法中横舟公共利益的认定研允.就（中国版权2016年/5期,1347.”沈诚：平面论：一种行政法认如模式北京大学出版社1999勺版.237-260.