贸易法委员会破产法立法指南 第三部分破产企业集团对待办法.docx

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1、贸易法委员会破产法立法指南第三部分：破产企业集团对待办法可向贸易法委员会秘H处索取进一步资料：UNCITRA1.Secretariat.ViennaInternationa1.CentreP.O.Box5,1400Vienna.AustriaiU43-1)26060-4060传真：(43-)26060-5813网址：WWW.uncitra1.org电子邮件：uncitra1.uncitra1.org联合国国际贸易;去委员会贸易）演员会破产法立清旨南第三汾：破产企业集团对寺办法联合国2012年，纽约联合国文件都用英文字母附加数字编号。凡是提到这种编号，就是指联合国的某一个文件.。联合国，2012

2、年8月。版权所有。本出版物中所用的名称以及材料的编制方式并不意味着联合国秘书处对任何国家、领土、城市或地区或其当局的法律地位，或对其边界或界线的划分表示任何意见.出版：联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科。目录段次页次第三部分导言1-21第三部分目的31术语表4-52一.企业集团的一般特征1-395A.导言1-55B.企业集团的性质6-166C.通过企业集团开展业务的原因17-2511D.定义“企业集团”所有权和控制权2&3014E.对企业集团的监管31-3916二.处理企业集团破产问题：国内问题1-15219A.导言M19B.申请和启动5-3720C.破产程序启动时的资产处理办法38-91

3、34D.救济92-13754E.参与拧138-14575F.企业集团两个或多个成员的承整146-15279三.处理企业集团破产问遐：国际问返1-5483A.导言1-683B.促进企业集团破产方面的跨国界合作.7-1386C.有法院参与的合作形式14-4089D.有破产管理人参与的合作形式4M7103E.使用跨国界破产协议48-54108Ui附件四.联合国国际贸易法委员会关于第三部分的决定及联大第65/24号决议113iv第三部分破产企业集团对待办法第三部分导言I.第三部分全点论述破产企业集团对待办法.某一特定问题因为影响企业集团而需要采取不同丁第二部分所采取办法的，或者时破产企业集团的处理产生

4、第二部分所述以外问题的，在本部分处理。在企业集团情形卜对问题的处理办法与第二部分所述办法相同的，本部分不再重更。因此，除本部分另有说明外，第二部分的实质内容也适用于企业集团。2 .第章论述企业集团的搬特征。第二章述及国内情形下集团成员破产问题，并提出一些建议，以针对集团情形卜.产生的额外问题补充第二部分的建议。第三章借鉴联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法（贸易法委员会示范法）3述及企业集团跨国界破产问题，与单个集团成员的跨国界破产程序有关.但不述及与位于不同国家的集团不同成员破产仃关的问题，并以&联合国国际贸易法委员会跨国界破产合作实务指南*贸易法委员会实务指南）为基础。1第三部分目的3

5、.本部分的目的是在国内和跨国界情形中允许在企业集团的范围内处理企业集团一个或多个成员的破产程序，以处理涉及破产法立法指南（联合国出版物，出性瞌端号IE05.V1.O）.Wtt=,第部分.可登陆M站WWW.Uncig1.oqtf1.tH,“贸招法委员会法规及其状况”.,联合国出板物，出伸瓶编号：E）0.V1可击陆M站WwUABHiw鹏伐网,“脱易法委员会法规及其状况”.企业集团的破产案件的特别问题，并为整个企业集团及其债权人实现更好、更有效的结果，特别是：（八）为了促进建议1的关键目标：及（b在建议5的情况下，更有效地处理涉及企业集团成m跨国界破产程序的案例。术语表4 .新增的下列术语是专门针对

6、企业集团的，应结合上述主术语表所载术语和解择来理解。S）“企业集团”：以控制权或举足轻歪的所有权而相互联结的两个或多个企业：俗）“企业”：从事经济活动并可受破产法管辖的任何实体，不论其法律形式如何：,fc）“控制权”：直接或间接决定企业经营和财务政策的能力：，程序协调”：协同管理针对企业集团成分的两个或两个以上破产程序。其中每个成员，包括其资产和负债，仍然分开，相互独立；4仔）“实质性合并”：将企业集团两个或两个以上成员的资产和负他作为单一破产财产的组成部分对待。55 .为了简化术语，第三部分用“母公司”一词指对企业集团的成分有控制权的实体，用“受控集团成员”指受母公司控制的成见与针对编个债务

7、人所采用的做法福货，本部分注!R的是实体所从力的能使儿幺副其实地被依为“企业”的好济活动，无意将根据建议8和建议9不受破产法管物的消费者和其他勺业性实体（例如根行和保电公司）包括在.内（J贸幼法委员会破产法立法指例（联合国出版物,出件出维号IEjOSVJO）,外：部分，第一章，建议9的脚注6）.这类债务人破产所产生的林别考年没石在贸易法委员会立法指南，中专门述及（见与：部分，第一章,第1.-1.*对程序协S1.修念的讣细超仲见第二章第2225段.关于实质性合并的结果和对投保权前的处理办法，见下文建议224和225及第：牵第12,133段.无论其法律结构如何。除非另有规定,否则“集团成员”一词是

8、母公司和受控集团成员的统称。一.企业集团的一般特征A.导言I.多数法域承认“公司”的法律概念，即具有法人资格的实体，其法人资格区别于构成该实体的个人，无论是所有人、经理还是职员。作为法人，公司能够享有某些法律上的权利，承担某些法律义务和贡任，例如能够起诉和被起诉、持有和转移财产、签订合同和纳税。公司还有持久性，即无论公司人员在某一特定时间或随若时间推移有何变化，公司都继续存在，股东可以转让股份，而不影响该实体作为法人存在。公司还可以实行有限贡任制，投资者的赔偿责任仅限于其有意自着风险投入企业的数额，从而提供了确定性，鼓励投资。如果没有这一贡任限制，投资者就会因参与的每一项商业目险活动而承担倾家

9、荡产的风险。公司取得法人资格福经过法律程序，一旦成立，就要遵守适用以这种方式成立的实体的管理制度。这一法律一般不仅规定了成立公司的要求，还对成立公司的后果作了规定，如公司的权力和资格、公司成员的权利和义务以及公司成员承担其债务的限度,因此，可以认为公司形式有助于提高商业事务次序的确定性，因为与公司发生交易的人知道可以信赖公司的法人资格及其附带的权利、义务和货任。2.不管是在国内还是在国际上，通过“企业集团开展公司业务的情况越来越多。“企业集团”一词包含形形色色以单一法律实体为基础的经济组织，作为工作上的一个定义，可以松散地描述为以某种形式（直接或间接的）控制权或所有权（见下文第26-30段）相

10、联系的两个或两个以上的法律实体（集团成员）企业集团的大小和更杂程度有时并不明显，在公众印您中，许多企业是以单一公司身份开展业务的统一组织。尔班U.金员公破产”:ffi-i3.企业集团已经存在了一段时间。根据有些著述，企业集团是十九世纪末二十世纪初在些国家经过内部扩张过程产生的，在这一过程中，各公司控制了自己的财务、技术或商业力量。这些单一实体企业后来向外扩大，在法律或经济上控制了其他公司。起初,这些其他公司可能同属个市场，但扩大过程最终还纳入了在相关领域经营的公司，后来又纳入了在不同或无关领域经营的公司，有的是产品不同，有的是地理位置不同，有的是产品和地理位置都不同。起码在某些法域中，有利于这

11、种扩大的一个因素是，一个公司对另一个公司股份的所有权得到了合法化，而这种现象起初在英美法系和大陆法系中都是被禁止的。4.在上述扩大过程中，公司保持并持续保持着自己的独立法人资格.即使单个公司如今可能只是小型私营企业的典型组织形式。在新兴市场和发达市场中，企业集团已是无所不在,其共同特征是,业务横跨许多往往是喳不相关的行业，常常是家族所有权与外部投资者不同程度的参与相结合。世界上最大的经济实体不仅包括国家，还包括一些跨国企业集团.庞大的跆国集团可能在全世界的国民生产总值中占有相当大的比例，而且其年增长率和营业额超过了许多国家。5 .虽然企业集团是现实存在的，但许多与公司有关的法律，特别是涉及对破

12、产公司的处理的法律，涉及的都是单一公司实体.有些问题可以按单一企业而不是单一公司实体来处理，6许多国家的法官和破产管理人在遇到这样的问题时，在缺乏立法的情况卜.，逐渐形成J一些解决办法，以便达到的结果更准确地反映现代商务的经济现实。B.企业集团的性质6 .企业集团的结构可以简单，也可以高度繁杂，其中涉及完全或部分拥有的若干子公司、业务了公司、二级了公司、控股子公司、服务公司、休眠公司、交叉董事制、股本所有权等等。其中还下文5J3I-39段对区别做了进步讨论.篦中.企业妪I的微特征可能有其他类型的实体，如特殊H的实体、，合营企业、B境外信托、9收入信托以及合伙企业。7.企业集团可能具有等级结构或

13、纵向结构,形成母公司和受控集团成员的层层级别，后者可能是子公司，也可能是其他类型的附属公司或关联实体，业务涉及生产或料管过程的不同阶段。纵向一体化通常发生在一个单独的产业，例如将部分或所有从原料来源至最终产品销售的整个序列的作业结合在一起。可以通过收购供应商、批发商和寄华商而作为一种战略加以实行，以增强控制和可靠性。当一个公司通常以行使购买力的方式获得对供应商或分销商的强大控制时，也可能形成这种局面。一个经常引述的纵向体化实例是石油工业，大型集团进行勘探和原油开采、运输和提炼，以及燃料的零售分销和出售。8 .企业集团的结构还可以是横向的，有许多兄弟集团成先，它们往往有高度的交叉所有权，业务涉及

14、特定过程的同个层面。特殊目的实体（SPE.乂称为,特殊I1.的载体”或一不易破产的实体”）是为了实现狭食或脐时Ij标而设立的,如附？I特定济产和特定资产的货，主要是为了隔悉金融风险或搬岛IK税效率.特殊11的实体龄都是几乎完全胧母公司所有的家公司，某些法域要求由另一个投费者至少娴*3%.一帙来说.由于它的货产负做结构和法律地位，即位母公司破产,它的债务还是行保证曲.设立特殊I1.的实体的公司不必将任何关联资产或债务列入门J的资产角债表.就可以达到自。的H的.因此这称为“衣外赅”.还可为比IS闪利用特殊口的实体,以确保由不受已仃特许协议影响的独点实体相有新技术开发等知识产权.“合营企业往往是两个

15、或两个以上当格方之间的合同安排或令伙关系,以便达到共同的经苕目的.这种安排行时可能形成一个或多个法律实体当小双方可链会投入股本,分乎收益，分也开支,并分享企业控制权。这个企业M能只做一个特定的项目.也可能是持械的业务关系-合营企业在国际H；勿；川J.因为一些倒家要求外W公司与一个国内伙伴处或合计企业才b入市场，这种要求的结Jft往往是技术和管理控制权转移刎W内伙伴F中.祖也台西企业可有助分散成本和MP:增加耗而资金的机会：形成规模势济和规模优势；便利获IU新技术和新客户或梁用所独的哲理做法.合普企业还有助于实现竞争H标和战略目标,如影啊个行业的始构演登I抢占.竞争先机：创建更强的力竞学力的维位

16、；便利技术和技能转让，以及便利多元化.。境外信托是根据埴外法域的法律设立的传统信托安井.在性炕和作用上与境内信托相似,其中涉及为乂人或某类人的利益将15产转的受托人管理.境外信托可能是为广纳税原因或为了保护资产而设立的.实际上.细果按照资产转移人本田法域的破产法.粕销对境外怡托的转!&和为胱W镣权人而进行的交易，这类信托的效用可能的很有限的.Q收人信托是持在创收资产的投资信托。也可以指某龙资产成业务的法律次体.资本结构成所彳f权栽体.其股票或信托般在记分交易所交易,通过摊月或林季度的分配将收入转蛤投资H成轿股人。N贸明法小员公破产汕：f法将两一一与三知分例如，在图书出版业，出版商可能收购其他同

17、行,以扩大其编辑人员和作者队伍，或提高其竞争力：或例如在媒体行业，一个集团可能拥有传播同样或类似内容的多家媒体。横向一体化一般涉及对单独一个生产阶段或一个产业的控制，使集团能够利用规模经济，但横向体化的集团也可能在相关领域,或多种互不相关的领域开展业务。据说，横向结构的集团在世界某些区域如欧洲比较常见，而纵向结构的集团在另一些区域如美利坚合众国和日本比较常见。另外，纵向体化可能在制造业比较常见,横向一体化则在市场营俏业比较常见。9 .关丁企业集团的研究文献清是地表明，这些集团可能以不同类型的联合为基础，如银行关系、交叉董事会、所有齐麟盟、信息共享、合营企业、卡特尔，企业集团结构随公司治理制度的

18、不同而不同。在有些国家，这些集团可能是纵向或横向组织的，并且跆行业发展，包括一个母公司或贸易公司，以及从事制造业的各种各样成员集团，有时还包括银行。在些情况下,母公司可以是基金会或其他形式的非营利性组织等非公司实体。相比之卜，在另一些国家，这些集团通常由一个家族或少数几个家族控制，统一采用纵向结构，或者与国家而非特定的家族有紧密的联系。多元化程度也在很大不同，些集团有大量的集团内交易，另一些则没有。10 .企业集团内财务和决策的自主程度可能有很大差别。在一些集团中，各成员可能是活法的贸易实体，对自己的业务目标、活动和财务负有首要责任。在另一些族团中，战略决策和预算决定可能是集中做出的，集团各成

19、员作为一个较大企业的各个部门开展业务，在这种凝聚型经济单位内部几手没有独立的自由决定权。母公司可能实行严格控制，通过集团的集中财务运作向集团成员分配股本和借贷资本，决定其经营和财务政策，确定业绩目标，挑选主管及其他关键人员，并对其活动进行持续监督。UTW例如智利的娘团的多，i化也变高JMW的世团，Ii律宾的集团的圾向Ri合印度孤于印度的集团.其对金融业务的参与程度远高i泰国的朱m.T-Ktannu和Y-Yafeh.“新兴巾场的企曼集团：典范还是寄生虫？”，5济文就杂志,第45&费2期（2007年6月），第331-372页.会中,企业出团的Zjm集团的权力可能集中在最高的母公司或集团链上略低一些

20、的集团成员手中，母公司拥有集团的关键股份，但没有任何直接的生产或管理职贡。最为庞大的集团可能仃自己的银行，并鹿行资本市场的主要职能。集团融资可能涉及母公司和其他集团成员之间的集团内贷款，包括母公司的借出和借入以及设定交叉担保。”集团内贷款可能是周转资金，也可能是未偿付的短期债务，如未支付的股息或与集团内交易有关的信贷：可能须支付利息，也可能无须支付利息“11 .在一些国家，家族关系在企业集团中起着重要的联系作用。例如，可能有这样的情况：较为乖要的家族成员和与家族成员关系密切的合作伙伴担任集团母公司龙事会的董事，这个董事会的董事又分别担任集团各成员的董事，这样就形成了连锁交叉的董事网，使这个家族

21、能够保持对集团的控制。例如，印度家大集团的组织结构图显示了母公司和其他45个集团成员之间相1(.担任笊事职务的复杂网络.”12 .在一些国家，企业集团与政府和政府政策关系密切，例如影响信贷和外币使用以及竞争的政策，这种状况大大影响了集团的发展.何样，也有一些实例表明，政府制定r针对企业集团经营的政策，取消了某种类型的优惠待遇,如获得资金的机会。13 .许多企业集团的结构显示了组织安排的规模和潜在的更杂性。企业集团可能由众多层次的不同公司组成，这些公司或多或少“在一-国家企业集团筹集黄金的一主要办i以团内行个公司部为其他公司股妁作担保.在右共法城中，在清算时执行交叉担保债权是芍城慢的,这些Hi权

22、时被发回。在一个法域中,交叉担保的作M可以是对加入交叉担保安槽的公司免进行会计或审计,从而有可能M轻公司的竹理依相,有了交叉In保协定后，加入没协定的公司柒团在许多方面就如同一个单一的法冲实体,如果加入协定的个成几个公诃在交叉担保仍然的效时破产.该协定怅作为一种自IK供效或娱资形式发挥作用.这种安排的个好处足,债权人和潜在HJ权人可以正点注怠这些实体的拣合状况，而不是Jfi点注意加入吩定的独资子公司各自的财务报KhaniwIi1.Yafch-Sf兴市场的企业网IT(J1.EAMIiI1.).受上面一个或几个层次的控制,“有时涉及数百家不回】公司，甚至数千家公司.14.例如，根据些总部设在英国的

23、大型跨国集团1979年的账目和报告进行的一项研究不得不放弃其中两个分别拥有1200和M）O.家公司的最大集团，因为这项任务根本无法完成.研究人员注意到，集团中几乎没有人清楚解集团内所有成员之间的确切法律关系，所调查的集团似乎没有一个捅有自己的完整结构图。”同样,香港些房地产集团，如20多年前倒闭的佳宇集团，其集团结构图有好几页，需要高倍放大镜才能把了公司找出来。汽车配件供应商辉门集团的集团结构图放大到能看到所有子公司的名称时，占满一间小办公室的一整面墙。另一个汽车集团柯林斯爱克曼的集团结构图印成了一本书，其中的子孙集团结构的复杂程度相当于许多国内企业集团。15 .判断个集团体化的程度，可以参照

24、若干要素,这些要素可包括集团的经济组织（如行政结构是集中安排的，还是保持各成员的独立性，集团成员是依赖企业集团供资还是依赖贷款担保，人事事务是否集中管理，母公司对政策、经营和预算做出关键决定的限度，以及集团业务纵向或横向融合的程度）；集团如何对辅进行管理（如集团内倘售和购买的重要性，共同商标、标识和广告方案的使用，以及产品保证的提供）：以及集团的公众形象（如集团表现为单一企业的程度，以及在对外报告，例如对股东、监管者和投资者的报告中将集团各成足的活动称为集团业务的程度）h1997年在澳大利亚对500强上市公司进行的一现调ft明，达生公司中有89%控别朝另外的公司I上市公司的市场资本总额越i.控

25、制的公司数日可能优越多（市场资本肥独及跖的公M平均桎制72家公司,市场资本总糊必低的公司平均控M9家公司），仃90的受控公司完仝M控成公司所行：个企业集川纵向阳屉等级的故口从1W11不等，总体平均数为3到4个，在另一茎国&：.这类教字耍自知多澳大利亚公司和证寿顾问委员会，（公司率团最后报告，悉尼.2000年）.第1,2段）。,nHa1.1.kn.”公司集团内部”,国际法律社会学杂志.第12卷.1984年，第273页.第巾.企业第团的布孙济16 .一个集团由若干独立的法律实体组成，这一法律结构不一定对集团业务管理方式起决定作用。虽然集团每个成员都是一个单独的实体,但管理可能是按产品系列分部门安排

26、的，各集团成员可能有个或多个产品系列，因而分属不同的部门管理。在某些情况下，对独资集团成员的管理就像对母公司分支部门的管理一样。C.通过企业集团开展业务的原因17 .企业集团的形成、运作和发展是由多种因素决定的，从法律和经济因素到社会、文化、体制和其他准则，不一而足.国家领导、继承习俗、亲属关系结构（包括代际因素）、种族关系和国民观念,以及作为商业活动基础的法律框架（如合同执行的有效程度）和制度框架的发达程度，部可能在不同环境中对企业集团产生影响“一些研究表明，集团结构可以弥补不发达的制度，因而会对交易成本有利.18 .通过企业集团结构开展业务的好处可包括，使集团能够将其件项活动分为不同类型的

27、业务，每种业务由集团中个单独的成房经营，从而有助于降低商业风险，并获得最大的经济收益.集团可以收购我他公司，以便扩大并增强市场实力，同时维持所收购的公司，并将该公司作为单独的实体经营卜.去，以利用它的公司品牌、商誉和公众形象。公司犷大的目的可能是获得新技能、技术技能或管理技能。集团成立后，由T合理调整和清算多余成员使得行政费用减少，集团可能继续存在并扩增。19 .集团结构可以使集团能够仅为它的一部分业务吸引资金，又不失去总体控制权，办法是用这一部分业务组成单独的集团成员，并允许外部投资者购买其中的少数股权。集团结构可以使集团通过将环境贵任和消觉者先任等高风险局限于集团特定成员，从而降低法律责任

28、风险，这样就使集团其余的资产免受潜在货任的影响“将特定资产拨入为此目的而成立的单独成员，有利于为债务或项目融资提供更有力的担保，可确保出贷人对新成员的全部或大部分资产有第优先权。还可以在集团中单独组建个成员，承担特定的项目并利用其自有资产或业务收取费用，从而获得补充资金，也可能需要为获得政府许可证或特许证而组建这样个成员.集团结构可以使企业的部分出隹变得简单,因为将集团成员的股份转让给收购人而非出售分散的资产可能比较方便，有时还能省税。集团的形成也可能是偶然因为作为一个公司收购了另一个公司，而后者可能是另一集团各种成抗的母公司。20 .由于集团每个成员能够独立运作，采用集团结构可能更容易满足监

29、管要求。就跨国集团而论，如果集团希望在特定的国家经营业务，这些国家的国内法律可能要求通过独立的实体经营当地业务（有时须满足当地的最低股本要求）或强加其他要求或限制，例如与就业和劳工法规有关的要求或限制。海外扩展已经使用了不涉及股本的安排，原因诸如地方阻碍参股、对外国投资经营加以管制的程度和这些类咽的安排在成本上的相对优势。对于跨国集团来说，另一个有关因素可能是地缘上的要求，如需要通过在一个特定地点设立的一个集团成员来获得原材料或销传产品。一个越来越重要的有关因素是关于初次组建公司的统用和筒便程度、所组建实体的义务和破产企业集团的对待办法等问题的当地法律的也要性，这个因素与集团结构各个部分应设在

30、何处关系密切，而与是否通过集团结构组建一个企业的关系或许不是很密切。由于各个法域的法律差异，这些问题可能会变得复杂得多。21 .采用复杂集团结构的我他主要驱动因素包括财务因素及其对臾团内部资金流动的影响.纳税负担常常被列为企业集团形成和随后发展的原因，而且许多法律制度历来重视关联实体的经济统性。对各个实体分别征税可能是根本的原则，但可以加以修正，以实现基本的目的，如保护政府的税收利益和减轻由于对集团每个成员单独征税而造成的纳粽负担。叫将母公司和“经济：川发改组恨,国际投货和跨国企业一母公司殳尤公司的责任）.（巴黎，1979年）。1.1出瓶.企业m团的殷征受控集团成员之间的联系考虑在内的措施包括

31、：对集团内部股息免税：集团减税：以及旨在打击逃税的措施。例如，集团成员付给驻在国持股公司的股息可以免税，如果集团各成员因实质性所有权而联系在-起，集团内部的胧息也可以免税。为受控集团成员的基础利润缴纳的国外税和直接对股息征收的国外税可以从税额中扣除0如果关联集团成员可以作为单一的财务单位处理，并有合并账目，则可适用集团减B1.一个集团成员的亏损可由另一个集团成员的收入冲抵，集团各成员的利润和亏损也可以合并计算.22 .由于财务考虑的重要性，集团间的定价政策和国家税率与政策往往决定了企业集团内部的资产和负债分布“各国规定的公司税率不同，而且在一些国家可适用某些例外情况（如对制造活动的利洞或金融服

32、务收入降低税率），使这些国家可能比其他税率高而且少仃或没有例外情况的国家更有吸引力。不过，税务当局可能有权重新审查旨在将利润归放在低税区的划拨定价体系.23 .诸如设立分支部门还是子公司之类的公司组织形式选择还可能受到财务法规的影响，例如，可通过向母公司偿还贷款的方式将一个境外集团成m的利润调回而不必付税，或者，只要母公司拥有境外成员一定百分比的股份资本（5-20%）,调回境外成员的利润也可以免税：为收购个集团成员所借款项的利息可从利涧中扣除，而且，如前所述，集团各成员的利润和亏损可以在统一报税时互相抵消。商务活动也由两个或两个以上的集团成m分工，以便充分利用税收优忠、对税收优忠缺的限制条件或

33、累进税率.其他原因可能包括：利用不同会计办法、纳才克年度、折旧办法、存货估价办法和国外税抵扣额的差异：将各项活动分开进行，这些活动如果归入单一的应税实体，可能在财务上不利：在某些活动中（如预期的或潜在的箱作、合并、清算或家族内馈赠或遗产）利用仅为某些运作方式提供的优惠待遇。24 .决算要求对企业集团的结构也起到了部分决定作用。在些法域中可能会产生某些办法，如“仅为代理”的集团成员，来管理业务的某些方面，由于该成员仅为母公司的代理，有关资产全归母公司所有，因而母公司可免于提交该成员的详细交易账目。25 .通过企业集团开展业务的种种好处可能有许多都是虚无的幻想。防止巨大损失的保护措施可能因为下述因

34、素而失效：集团资协议：集团内贸易：交叉担保：给集团审计员的告慰函，“以及主要债权人特别是银行机构候向于确保获得任何集团域上级成员承付的赔偿。为了避免造成疑问，需要解拜的是，从会计角度上说，集团结构是没有必要的-统一的分支部门也好，子公司组成的集团也好，对会计来说都一样。银行、商业和法律部门或许常常不再欢企业集团的会计部分。D.定义“企业集团”一一所有权和控制权26 .虽然在立法和法院判决中都日益承认企业集团的存在和集团各成员之间关系的重要性，但却没有一套连贯一致的规则综合地对这些关系直接加以管辖。一些法域的立法承认企业集团的存在，但可能没有通过商业立法或公司立法具体处理对这类集团的监管问题，而

35、是将有关监管问题包含在关于税收、公司会计、，；.介与合并或其他问题的立法中：涉及企业集团破产处理的立法很少见.此外，对确实涉及企业桀团各个方面的立法所进行的分析表明，时与桀团有关的各种问题采取的办法多种多样，不仅在各法域之间存在差异,同一法域的不同立法相比也有所不问.这样，在确定企业集团构成要素方面可以为了不同目的适用不同的检验办法，虽然可能存在共同的要素，而且这些检验办法使用一个特定的概念，如“控制权”，但如上所述，定义取决于立法的目的，因而可宽可窄。“竹邕曲一般由向公司提供,用以说麋另一个实体与一个集团成G进行交易.北中可包括各类保证.但M不琥等同于现保.可徒包括保也淮续持股或对该奥团成她

36、的共他财务承诺；利用H影响力确保该集团成员履行基本合同所规定的义务：或确认其已知道）该集团成员的合同,但不明确衣示会为基本义务承担任何费任.第章.企业也团的一般特征27.许多立法避免给出“企业集团”一词的具体定义，但有几个常用的概念用以酹定实体之间的何种关系足以使它们为某种特定目的而构成企业集团，如分摊负债、会计目的、税收等目的。在不同国家的立法和许多关于企业集团的法院判决中都有这些概念，其中一般包括直接或间接的所有权和控制能力或影响力的各个方面，但在一些案例中只考虑直接的所有权或控制能力或影响力。对这两种概念的选择经常反映出对需要确定性还是灵活性的权衡，确定性可通过规定某一特定程度的所有权来

37、实现，灵活性则可通过参照控制能力或影响力和承认企业集团的各种经济现实来更好地实现。28 .一些实例参照集团成员之间形式上的关系来考虑所有权.可以参照一个形式标准来确定这种关系，例如直接或间接持有特定百分比的资本或表决权。这些百分比的实例从5%到80%以上不等。规定比例较低的法律一般是考虑到种种其他因素，如下文讨论的作为控制能力或影响力指标的因素。在些案例中，根据百分比可对所有权做出可反驳的推定，而百分比较高时则可做出结论性推定。29 .关于企业集团构成要素的其他实例采取了较为实用的办法，侧重于控制权、控制性影响或决定性影响的各个方面（称为“控制权”），“控制权”常常是一个固定的术语。控制权的主

38、要因素包括直接或间接的实际控制权或控制能力、财务与经营政策和决策,如果定义包括控制能力，通常考虑的是被动的潜在控制能力，而不是重于主动行使的控制权，可通过对资产的所有权来获得控制权，也可以通过赋予控制方控制能力的权利或合同。或要的不是各实体之间关系的严格法律形式，如母公司和受控集团成员之间的关系，而是这一关系的实质。30 .诸多因素可以表明存在着一个实体对另个实体的控制，其中可包括：能够支配另一个实体的董事会或理事机构的组成：能够指定或罢免另一个实体的所有或大多数董事或理事机构成员：能够控制另一个实体的重事会或理事机构会议上的多数投票：在另一个实体的大会上可能投出的选票中能肢占多数，或能够控制

39、其中多数投票，无论这种资格是靠股份还是苑期权获得的。对上述因素的考虑可能涉及以下资料：集团成员的注册文件：集团成历股权的详细资料：关于噪团成员实质性战略决定的资料：内部和外部管理协议：银行账户及其管理的详细信息和经授权的签字人；与职工有关的资料。E.对企业集团的监管31 .对企业集团的监管般按下述两种办法之进行，在某些情况下两种办法同时并用：独立实体办法（这是传统办法，也是最为普遍的办法）和单企业办法。32 .独立实体办法所依据的是几个基本原则，其中首要的原则是集团中每个成员的独立法人资格。所依据的另外一个原则是集团中每个成员的股东的有限货任，以及集团每个独立成员的董事对该成员的贡任。33 .

40、个公司的独立法人资格殷指该公司有自己的权利和义芬，无论其控制者或所有者是什么人（即无论另个公司对它有全部还是部分所有权）,也无论其参与企业集团活动的情况如何。它的负债是自匕的债务，-一般不能抽调集团的资产”来偿付这些债务。与外界订立的合同不会自动牵涉到母公司或集团的其他成员，母公司在确定自己的利润时不能把集团其他成员未分配的利涧考虑在内。公司的有限责任系指企业集团的成员一般对集团的债务和义务没有责任，因而潜在亏损不能超过通过购买股份投入集团成员的数额，这与合伙或独资企业不同。34 .相比之下，单一企业办法所依据的是企业集团各成员的经济体化，把集团作为单一的经济单位，集团的经营是为了增进整个关于

41、实质性合并的讨论.见下文笫二京.M105-137.第嶂,企业柒囿的一股特征集团的利益，或主导集团成员的利益，而不是单独成员的利益。可以在集团内互相借贷，利用集团的财务安排来抵消桀团中每个成员的借贷余额：可允许集团各成员亏.损经营或投资不足，以此作为集团盛体财务结构和战略的一部分。资产和负债可以不同方式在集团各成员之间转移：可以根本上的优惠条件进行集团内部贷款、担保或其他财务安排。35 .许多国家实行独立实体办法，但有些国家承认有的例外情况不能严格适用这一办法，还有一些国家已经通过立法或法院对某些情况形成了单一企业办法。36 .不能严格适用独立实体办法的一些情形可包括：一母公司或任何受控集团成员

42、并入企业集团账F1.；相关人交易（集团成员不得将任何金钱利益，包括集团内贷款、担保、赔偿、债务都免或资产转让，给予与之有关的集团成员，除非该交易得到股东的核准，或无须经股东核准）；交叉持股（集团成员一般不得获取任何母公司的股份或接受以任何母公司股份建立的担保，也不可向任何受控集团成员发行或转止股份）：破产交易（母公司应该对受控集团成分的破产情况有所察觉，否则可能须对该集团成员破产时欠下的债务负贡）。37 .些国家已将可作为单企业进行经营的企业集团分为不同的类型，以便增强对债权人和少数股东的保护。在其中一个国家，19涉及上市公司的企业集团结构分为以下三类：佃）体化集团；他合同集团；以及事实集团,

43、对其适用的是针对公司治理和贡任的整套协调的单企业原则：（八）在一体化集团中，母公司拥有受控集团成员特定比例的股份，集团依据母公司特定比例的股东的投票来核准该集团成员完全一体化问题。由于母公司对集团成员的负债负有连带责任，因而母公司将对该集团成员仃绝对的管理权：nm./8贾法委员分Ig产法令法指两笫部分(b)合同集团的成立方式是，两个公司各出特定比例的股东订立合同，赋予一个公司(母公司)管理另一个公司的权利，条件是管理符合母公司或整个集团的利益。给予母公司控制权可使少数股东和债权人得到更好的保护：以及(C)在事实上的集团中，一个公司对另一个公司有直接或间接的支配权。虽然未经任何正式安排，但母公司

44、必须有系统地参与受控公司的事芳。38 .有一个国家20在公司立法中采用了单一企业原则，母公司全部或部分所有的集团成员的董事可以为母公司而非其所在集团成员的利益办事；对简化集团合并程序作了规定：立法还允许发出摊付令和实质性合并令或集中令。39 .在另一个国家，影响到企业集团的商业管制法越来越多地应用单一企业原则，以确保不可能借企业集团来损害或躲避具体商业立法所依据的政策。法院推动了这一发展，有选择地采用了单一企业概念，以便落实立法的根本政策。这一概念已经应用于破产法，以撤销特定的集团内交易，支持集团内担保，并在有限的情况下达成实质性合并.法院还有权在清算集团某个成员时改变债权的优先K序，办法是将

45、集团内对该成员的贷款作为股本而非债务进行处理，或将集团内对该成员的贷款列于外部债权人的债权之后。a新西兰。j*荚利5?介众W.处理企业集团破产问题：国内问题A.导言1 .为尽量减少破产对集团一个或多个成员造成的威胁，可以对企业集团的结构做出实施交叉担保、赔偿和类似的安排.如果遇到问题，母公司可以通过追加资金并同意将集团内债权排在外部负债之后的方式来寻求避免集团其他成员破产，H的是保护其在商界和金淞界的声誉与信用。2 .但是，如果发生了导致破产的财政困难，影响到集团的个或多个成员，甚至影响到所有成员，企业集团的缜密结构因此而受到破坏，那么只是承认集团的每个组成成员各有其法律人格，均为单独的法人实

46、体，也会带来各种问题.因此，如上所述,绝大多数国内破产法和公司法均未述及企业集团破产问题，即使也许在破产领域之外在涉及会计处理办法、监管问题和税务问题时论及了集团问题，但如果没有相反的立法授权，也没有对破产加以干预的司法裁量权，也就必须对各实体进行单独审杳，必要时还必须进行单独的破产管理。在集团各成员企业活动高度集中等某些情形下,这种做法不定总能为单个债务人或整个集团的业务带来最佳实效，除非能够密切协调对集团所有成员平行进行的破产程序.3 .国内法关于企业集团破产的既有规定主要着眼于似宜合并破产财产的各种情形，但缺乏更为全面的指导,未就如何通盘处理企业集团破产问题，尤其未就是否应当并且在哪些情

47、况F应当采取不同于雌个公司实体的做法来对待企业集团做出指导。X）贸法/Gi会破产法立.法梧南茶三部分4. 关于如何对待破产企业集团，第二个主要问题是，集团经济和组织方面的集中程度如何，而这又会怎样影响对待破产集团的做法，特别是对待高度集中的集团，与对待各个成员保留裔度独立性的集团，究竟应当有多大的区别。在集团结构不一，各个企业和各类资产互不美联等某些情况下，集团个或多个成员的破产可能不致影响其他成员或整个集团，因此就能对破产成员进行单独管理。但在其他情形下，集团一个成m的破产可能会给其他成员或整个集团造成财务困境，其原因是，集团的组织结构集中，各部分之间相互依赖性很高，而资产和债务又相互关联。

48、在这些情况下，集团一个或多个成员的破产必然会导致所有成员的破产（“多米诺骨牌效应”八参照整个集团的情况或协同考虑多个成员的情况来判断是否濒临破产都不无益处。B.申请和启动5. 第二部分第一章和第二率论述申请和启动破产程序的一般考虑。由于这些章节同样适用于企业集团各个成员，应将这些章节与下述企业集团特有的额外问题一并考虑。/.联合申请启动（八）背景6. 作为一般规则，破产法源至企业集团每个成员的独立法律地位，对于每个成员，都需要分别提出破产程序启动申请。另外，破产法必须涵盖每个成员（见建议IO）,而且每个成员都必须符合破产程序启动标准（见建议15和16）,一些法律规定允许有限的例外，若为以下情况则允许将单一申请延及集团其他成员：所有相关当事方都同意将集团一个