特许经营业务下的公共数据使用实务.docx

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1、特许经营业务下的公共数据使用实务基础设施和公用事业特许经营者能否对经营过程中收集、产生的数据进行加工、使用与经营？例如，燃气等能源类特许经营者能否将燃气用户的数据进行加工处理，形成区域用气群体数据产品，或根据企业用气行为形成对企业经营情况进行评估的数据产品：城市占道停车特许经营者能否将停车数据进行处理，输出某城区车辆相关数据集?这是公共数据合规评估实务中的乂一难题。笔者在日常合规审核过程中经常遇到，面对该类项目时律师往往依循合规评估一般企业数据的常规要求开展工作，但未更深一层探究此类数据类型的特殊性和处理的合法性基础。一、特许经营与公共数据基础设施和公用事业特许经营管理办法（2024）（下称管

2、理办法规定，基础设施和公用事业特许经营是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。据此，基础设施和公用事业特许经营者在运营基础设施和公用事业、提供公共产品或公共服务的过程中产生的各类数据，符合深圳经济特区数据条例中对公共数据的定义，即“公共管理和服务机构在依法履行公共管理职责或者提供公共服务过程中产生、处理的数据”。二、数据权属与合法性基础基础设施和公用事业特许经营者是否有权加工、使用并经营其在运营过程中产生的公共数据？首先可以考

3、虑特许经营协议中是否对数据权屈进行了相应的约定。但在实践中，过往大部分特许经营协议并未对数据的权属、使用等规则做直接、明确的约定。笔者认为，在特许经营协议未明确约定数据权属的情况下，可以考虑如下两条分析路径：一是从资产角度考虑，具体应考虑到资产屈归屈与资产转让限制两个问题。资产权属归属方面，根据管理办法第二十条“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，协议中应当约定的内容包括特许经营项目建设、运营期间的资产权属，以及相应的维护和更新改造；特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等”，如存在资产运营期内各类资产归属特许经营者所有的约定,特许经营者可以据此享有数据资源相关权益

4、。资产转让限制方面，实践中存在特许经营协议中约定资产转让限制条款的情况，例如，未经实施方同意，禁止特许经营者转让其用于项目的项目设施或任何其他资产。对数据资源进行开发利用，并在形成数据产品后进行销售的行为是否可能构成数据资产转让？如果参照企业国有资产法第五十一条的规定“本法所称国有资产转让,是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为”，将前述问题中的资产转让定义为：”将特许经营项目所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为”，那么特许经营者将数据资源开发成为数据产品后，不论是以API接口还是以数据集的形式进行许可或销售，均可能屈于数据权益（使用或持有权）的转移。鉴于此，如

5、特许经营合同中有资产转让限制条款，特许经营者在进行数据产品开发利用前取得实施机构的许可是为最稳妥的做法。二是从收益角度考虑，根据管理办法第三十四条第二款“特许经营者在保障项目质量和产品服务质量的前提下，通过降低成本、提升效率、积极创新等方式产生的效益，除协议另有约定外，归特许经营者所有”，如特许经营协议并无特殊约定，则特许经营者可以依法享有.经营公共数据所产生的收益。综上，笔者理解第三方法律服务机构在开展特许经营者基于公共数据开发的数据产品合规评估时，应当篁点关注如下内容：1.主体合规环节，需重点考察特许经营者获取特许经营权的合法性，即是否通过合法合规公开竞争方式获得特许经营权。2 .在标的合

6、规环节，需重点关注特许经营协议中是否对公共数据的权属或开发利用方式进行了约定，以及是否对特许经营项目资产转让施加了限制条件。此外，还应补充核查特许经营者所在地对数据产品所涉公共数据的开发利用是否有相关规定。3 .在流通合规环节，运营期限届满（一般PPP项目特许经营期限为40年）后资产的处置是否可能构成数据产品流通的相关限制，应予以论证。三、特许经营与公共数据授权运营根据广东省公共数据管理办法，公共数据共享和使用、开放以及开发利用均为释放公共数据价值的方式。公共数据开发利用中，因公共数据授权运营机制灵活度高，可以充分利用市场创新效应，各地都在对公共数据授权运营模型进行多种形式的探索。根据福田区公

7、共数据授权运营暂行管理办法，公共数据授权运营是指公共数据授权运营单位、公共数据授权运营服务平台合作方等对授权的公共数据进行加工处理，开发形成公共数据产品或服务并向社会提供的行为。特许经营过程中同样也涉及对公共数据的加工处理，那么，是否可以认为特许经营属于公共数据授权运营的一种？一种观点认为，公共数据授权运营应当从狭义的角度来理解，限于目前各地的授权运营试点探索业务模式。例如北京试行的分领域分散授权专区运营模式，由政府选择具有技术能力和资源优势的企事业单位等主体开展公共运营管理。乂例如上海采取的公共数据集中授权运营模式，由上海数据集团承担上海市公共数据和国企数据的授权运营。而另一种观点认为，从鼓

8、励公共数据流通利用的目的出发，公共数据授权运营可以从广义的角度理解。除了前述狭义理解的试点探索业务外，还应涵盖既往获得了政府特许经营业务资质的主体。在特许经营协议未对公共数据开发利用做明确规定的情况下，可以认为特许经营者相应获得了对属于公共数据的业务数据的加工、使用与经营权。笔者认为应当从狭义的角度来理解当前各地公共数据授权运营机制。特许经营者对运营过程中产生的公共数据进行开发利用属于公共数据开发利用的范畴，但由于其与公共数据授权运营的权利基础、授权机制等方面的差异，不宜将特许经营与公共数据授权运营混同。如果认为该类基础设施和公用事业的特许经营中，也自带了对公共数据的特许经营，则使得公共数据的

9、授权运营可以直接绕开“政府采用公开竞争方式依法选择特许经营者”的流程，以及管理办法要求的一系列特许经营项目前期研究论证环节。而对于公共数据开发利用问题，如前所述，律师还需要核查特许经营者所在地对数据产品所涉公共数据的开发利用是否有相关规定，并分析各地对公共数据的归集要求（如有）是否可能影响特许经营者自身直接开展公共数据产品经营业务。对于特许经营者来说，数据交易业务已然成为企业价值增长的又一驱动因素，想要能够合规地对数据进行加工利用和经营，可以从以下方面考虑：一是对于既往的特许经营事项，建议可以通过补充协议的形式明确公共数据运营事项；二是在未来特许经营项目中,建议在特许经营协议中将数据权属及运营相关规定纳入其中。