2020年08月高等教育自学考试刑事诉讼法学真题.docx

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1、2020年08月高等教育自学考试刑事诉讼法学真题（总分：40.00,做题时间：120分钟）一、单选题（总题数：20,分数：0.00）1 .下列属于刑事诉讼基本职能的是（）。（分数：1.00）A.监督职能B.协助职能C.审判职能D.执行职能解析：刑事诉讼的基本职能为控诉职能、辩护职能和审判职能，其他职能都是为实现这三种职能服务的。其中，控诉职能，是指在查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人的基础上，向法院提起诉讼，要求追究被告人刑事责任的职能；辩护职能，是指反驳起诉，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的职能；审判职能，是指依法对刑事案件进行审理和裁决的职能。这三种职能的组合方式和互动关系决定了刑事诉讼的结构模

2、式。在现代民主法治国家的刑事诉讼中，这三种基本职能的良性互动关系是控审分离、控辩平衡和审判中立。2 .下列不属于我国刑事回避种类的是（）。（分数：LOO）A.自行回避B.申请回避C.指令回避D.无因回避解析：我国刑事诉讼法及相关司法解释中规定的回避共有三种：自行回避，是指侦查人员、检察人员、审判人员以及其他人员，在刑事诉讼过程中，如果遇有法律规定的应当回避的情形，认为自己不应当参与案件的处理时，主动提出的回避。申请回避，是指案件的当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人，如果认为处理案件的侦查人员、检察人员、审判人员以及其他人员具有法律规定的应当回避的情形时，有权向司法机关提出申请，要求他们回避

3、。指令回避，是指应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人也没有申请其回避的，有权决定的院长、审判委员会、检察长、检察委员会或者侦查机关负责人作出决定，指令其回避。3 .下列属于人民法院立案管辖的案件是（）。（分数：LoO）A.告诉才处理案件B.贪污案件C.贿赂案件D.渎职犯罪案件解析：人民法院立案管辖的案件范围仅限于自诉案件。自诉案件，是指由被害人本人或者其近亲属向人民法院起诉的案件。根据我国刑事诉讼法的规定，自诉案件包括以下三类：告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机

4、关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。4 .下列属于当事人范围的是（）。（分数：LOO）A.证人B.被告人C.鉴定人D.法定代理人解析：我国刑事诉讼中的当事人包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。其他诉讼参与人包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。5 .下列不属于我国辩护人权利的是（）。（分数：1.00）A.会见权B.通信权C.阅卷权D.独立上诉权解析：我国刑事诉讼法规定的辩护人的权利包括：职务保障权；会见、通信权；阅卷权；获取证据权；依法提供辩护的权利以及其他权利，如：辩护人有权申请回避并对驳回回避的决定申请复议；辩护人对审判人

5、员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告；辩护人在征得被告人同意后，可以对第一审判决、裁定提出上诉；辩护人有权得到与其行使辩护权有关的法律文书，如人民检察院的起诉书副本，人民法院的判决书、裁定书副本等；辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。6 .就其性质而言，公安机关是国家的（）。（分数：LOO）A.司法机关B.行政机关C.法律监督机关D.权力机关解析：公安机关是国家的治安保卫机关，是各级人民政府的组成部分。公安机关是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，是掌管社会治安和国内安全保卫工作的专门机关。从性质上来看，公安机关与人民检察院和

6、人民法院是不同的。根据宪法等有关规定，人民检察院和人民法院由同级人大及其常委会产生并对其负责，在性质上属司法机关。公安机关属于同级人民政府的一个职能部门，在性质上属于行政机关。7 .下列属于物证特点的是（）。（分数：LOO）A.客观性B.直接性C.易变形D.主观性解析：物证具有如下特点：客观性。物证是以其自身属性、外部特征或存在状况发挥证明作用。间接性。物证对案件事实的证明作用具有间接性。易失性。物证虽然不易受人的主观因素影响，但容易受到自然因素的影响，所以物证很容易灭失，一旦收集不及时，或收集的方法不得当，就不能获取物证。8 .下列属于我国附带民事赔偿范围的是（）。（分数：LOO）A.被告人

7、非法占有的被害人的财产B.被告人非法处置的被害人的财产C.被害人遭受的精神损失D.被告人犯罪行为所造成的被害人的物质损失解析：附带民事诉讼的诉因是刑事被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失。最高法解释第175条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。9 .期间恢复的决定主体是（）。（分数：LOO）A.人民法院B.人民检察院C.公安机关D.司法行政机关解析：恢复

8、期间的申请是否准许，必须经人民法院裁定。期间的恢复，是指当事人由于法定原因耽误期间的，可以申请继续进行应当在期间届满前完成的诉讼活动的一种补救措施。10.审判阶段补充侦查的主体是（）。（分数：1.00）A.人民法院B.人民检察院C.公安机关D.监狱解析：审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次，每次不得超过1个月。人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的，人民法院应当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。补充侦查期限届满后，经法庭通知，人民检察院未将案件移送人民法院，且未说明原因的，人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理。IL监视居住的最

9、长适用期限是（）。（分数：LOO）A.1个月B.2个月C.3个月D.6个月解析：根据刑事诉讼法第79条规定，监视居住的期限最长不超过6个月，在此期限内不得中断对案件的侦查、起诉和审理。公安机关已经对犯罪嫌疑人采取监视居住的，案件移交到人民检察院后，以及人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人监视居住，案件起诉到人民法院后，办案机关对于符合监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理监视居住手续。监视居住的期限重新计算。12.羁押必要性审查的主体是（）。（分数：LOo）A.法院B.检察院C.公安机关D.监狱解析：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建

10、议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。13 .我国刑事起诉的政策是（）。（分数：LoO）A.起诉法定主义B.起诉便宜主义C.起诉法定主义为主，起诉便宜主义为辅D.起诉便宜主义为主，起诉法定主义为辅解析：我国的公诉制度以起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义。公诉制度有起诉法定主义和起诉便宜主义之分。凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，公诉机关必须起诉的，称为起诉法定主义。起诉便宜主义，又称起诉裁量主义，是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑，并且具备起诉条件的案件，可以酌情决定是否起诉的原则。14 .下列属于中止审理适用情形的是（）。（分数：Lo

11、O）A.通知证人到庭B.调取新的物证C.被告人脱逃D.重新鉴定解析：依据刑事诉讼法第206条规定，在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：被告人患有严重疾病，无法出庭的；被告人脱逃的；自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；由于不能抗拒的原因。15 .法庭辩论的顺序是（）。（分数：LOO）A.公诉人发言、被害人发言、被告人自行辩护、辩护人辩护B.被害人发言、被告人自行辩护、辩护人辩护、公诉人发言C.被告人自行辩护、辩护人辩护、公诉人发言、被害人发言D.辩护人辩护、公诉人发言、被害人发言、被告人自行辩护解析：法庭辩论应当在审判长的主持下，按照

12、下列顺序进行：公诉人发言；被害人及其诉讼代理人发言；被告人自行辩护；辩护人辩护；控辩双方进行辩论。前四项活动称为第一回合，控辩双方进行辩论可进行多个回合，反复辩论，直至双方意见阐述完毕。在司法实践中，公诉人的第一次发言通常称为发表公诉词，辩护人的第一次发言称作发表辩护词。16 .享有独立上诉权的主体是（）。（分数：LOO）A.被告人B.被告人近亲属C.证人D.被害人解析：被告人、自诉人及其法定代理人是享有独立上诉权的主体。被告人、自诉人在刑事诉讼中分别处于被告与原告的诉讼地位，他们与人民法院的裁判结果有着切身的直接的利害关系，因而，他们享有独立的上诉权。只要他们在法定期限内提出上诉，就引起第二

13、审程序。17 .有权启动审判监督程序的主体是（）。（分数：1.00）A.做出生效裁判法院的院长B.做出生效裁判法院的审判委员会C.做出生效裁判法院的上级法院D.做出生效裁判法院的同级检察院解析：提起审判监督程序的主体是最高人民法院、上级人民法院以及各级人民法院院长和审判委员会，或者是最高人民检察院、上级人民检察院（通过抗诉提起）上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。18 .强制医疗的决定主体是（）。（分数：LoO）A.公安机关B.人民检察院C.人民法院D.司法行政机关解析：刑事诉讼法专门规定了精神病强制医疗的决定主体，即对实

14、施暴力行为精神病人的强制医疗，由人民法院组成合议庭审理并作出决定。这明确了强制医疗的决定主体为人民法院。19 .罚金的执行主体是（）。（分数：LOO）A.公安机关B.检察院C.人民法院D.司法行政机关解析：死刑立即执行、罚金和没收财产的判决以及无罪或者免除刑罚的判决，均由人民法院负责执行。人民法院属于刑事诉讼法规定的执行机关，又称为执行主体，是指将人民法院已经发生法律效力的判决、裁定付诸实施的机关。20 .法定刑以下判处刑罚的核准主体是（）。（分数：LOo）A.基层人民法院B.中级人民法院C.高级人民法院D.最高人民法院解析：地方各级人民法院根据刑法第63条第2款规定在法定刑以下判处刑罚的案件

15、，必须经最高人民法院的核准，其判决、裁定才能发生法律效力并交付执行。报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报告各5份，以及全案卷宗、证据。二、多选题（总题数：5,分数：0.00）21 .人民法院在刑事诉讼中的职责包括（）。（分数：1.00）A.立案权B.审判权C.庭外调查取证权D.强制措施适用权E.部分裁判的执行权解析：为保障刑事审判活动的顺利进行，人民法院享有以下职权：依法受理人民检察院提起的刑事公诉案件，对其进行审理和作出裁判；依法直接受理刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼案件，对其进行审理和作出裁判，即享有立案权与审判权；对犯罪嫌疑人、被告人决定拘传、逮捕

16、、取保候审和监视居住，即享有强制措施适用权；在必要的时候，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结，以调查核实证据，查明案件的事实真相，保证审判的顺利进行，即享有庭外调查取证权；在审理附带民事诉讼案件中，必要时可以查封、扣押被告人的财产；依法主持和指挥审判活动，对违反法庭秩序的人，有权予以警告制止，强行带出法庭，罚款、拘留，直至追究刑事责任；收缴和处理赃款、赃物及其孳息；行使某些判决和裁定的执行权，即享有部分裁判的执行权；对确有错误的生效判决，依法按照审判监督程序进行再审；向有关单位提出司法建议。22 .刑事诉讼基本原则的特点包括（）。（分数：LOo）A.对国家专门机关及诉讼参与人具有

17、拘束力B.贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段C.体现了刑事诉讼活动的基本规律D.在刑事诉讼法律规范体系中处于根本性规范地位E.是由刑事诉讼法明确规定的法律原则解析：刑事诉讼的基本原则具有以下特征：刑事诉讼基本原则，体现了刑事诉讼活动的基本规律，对国家专门机关、公安司法人员和诉讼参与人具有法律拘束力。刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程或者主要阶段，作为刑事诉讼活动内在规律的反映具有普遍指导意义。刑事诉讼基本原则是由刑事诉法明确规定的法律原则，在刑事诉讼法律规范体系中处于根本性规范的地位。23 .送达的特征包括（）。（分数：LOO）A.是公安、司法机关履行职责的活动B.送达的内容是公安、司法机关

18、制作的法律文书C.必须按照法律规定的方式进行D.必须按照法律规定的程序进行E.送达的对象均为诉讼参与人解析：作为一种法定的诉讼活动，送达具有以下几个特征：送达是公安、司法机关履行职责的一种活动。公安、司法机关是送达的主体，受送达人为诉讼参与人和相关的机关、单位。送达必须按照法律规定的送达方式和程序进行。若违反法律规定的送达方式和程序，送达不产生相应的法律效力。送达的内容是公安、司法机关制作的法律文书，如传票、开庭通知书、起诉书副本、判决书、裁定书等。当事人向司法机关递交自诉状、上诉状、证据材料等不属于送达。24.裁定适用于（）。（分数：LOO）A.中止审理B.核准死刑C.驳回起诉D.减刑E.假

19、释解析：裁定主要适用于解决程序性问题，主要包括是否恢复诉讼期限、中止审理、维持原判、撤销原判并发回重审、驳回公诉或自诉、核准死刑等。裁定也用来解决部分实体性问题，主要包括在执行期间，人民法院依法减刑、假释、撤销缓刑、减免罚金等。25 .下列选项中，符合全面审查原则要求的有（）。（分数：LOO）A.既要对事实认定问题进行审查，也要对法律适用问题进行审查B.既要对提出上诉被告人的问题进行审查，也要对未提出上诉被告人的问题进行审查C.既要对上诉部分进行审查，也要对未上诉部分进行审查D.既要对抗诉部分进行审查，也要对未抗诉部分进行审查E.即使只对附带民事部分提出上诉的，也要对刑事部分进行审查解析：刑事

20、诉讼法第233条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。这就是第二审程序中全面审查的原则。其内容包括：既要对原审法院所认定的事实是否正确进行审查，又要对其适用法律是否正确进行审查。既要对上诉或抗诉的部分进行审查，又要对未上诉或抗诉的部分进行审查。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉

21、的，第二审人民法院应当对全案进行审查。三、判断题（总题数：5,分数：0.00）26 .刑事诉讼是由国家专门机关主导。（分数：LOo）A.正确B.错误解析：改正：刑事诉讼是由国家专门机关主持进行的。刑事诉讼是由专门的国家机关主持进行的，因此它是一种国家活动，而不是个人行为。我国进行刑事诉讼的国家专门机关主要指人民法院、人民检察院和公安机关。27 .刑事回避有利于保证刑事诉讼的公正进行。（分数：LOo）A.正确B.错误解析：回避制度是刑事诉讼公正进行的制度保障，要保证案件得到公正处理，仅凭办案人员的思想觉悟、职业道德的要求是不够的，还必须有一定的制度保障。实行回避制度，可以有效地避免司法人员先入为

22、主、主观臆断或者因与本案有利害关系或其他关系而可能产生的弄虚作假、徇私舞弊、枉法裁判等不公正的现象，从而使案件能够得到客观、公正的处理。28 .刑事侦查为提起公诉及审判的顺利进行提供充分的证据保障。（分数：LoO）A.正确B.错误解析：侦查是提起公诉和审判的基础。侦查作为刑事诉讼的一个重要阶段，是刑事诉讼程序的第一道“工序”。侦查机关要全面收集证据，揭露和证实犯罪。侦查工作质量，对案件能否得到正确、合法、及时的处理，有着直接的影响。因此，侦查是刑事诉讼的基础环节，同时也是起诉和审判活动顺利进行的重要保证。29 .刑事期间的规定不利于保障当事人的合法权益。（分数：LOO）A.正确B.错误解析：改

23、正：刑事期间的规定有利于保障当事人的合法权益。期间规定在刑事诉讼中的意义体现在以下几个方面：有利于迅速、及时地惩罚犯罪、保护人民，提高刑事诉讼效率。有利于保障当事人的合法权利。有利于维护诉讼活动的严肃性、保障法律的统一正确实施。30.违法所得没收程序的规定有利于规范司法机关的权力。（分数：LOO）A.正确B.错误解析：违法所得没收程序的规定，有利于规范司法机关的权力。刑事诉讼法中，对违法所得没收问题作出了比较详细的规定，包括适用条件、审理程序、裁判、救济等方面的问题，这对于规范司法机关的权力运作具有积极的推动意义。四、简答题（总题数：10,分数：0.00）31 .刑事诉讼主体（分数：LOo）正

24、确答案：（刑事诉讼主体，是指依法参加刑事诉讼，并享有一定的诉讼权利（力）、承担一定的诉讼义务的国家专门机关或者诉讼参与人。刑事诉讼主体总体上可分为两大类：第一类是行使国家刑事追究权的专门办案机关，主要包括人民法院、人民检察院和公安机关（含国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关走私犯罪侦查部门）；第二类是诉讼参与人。）解析：32 .刑事辩护（分数：LOO）正确答案：（刑事辩护，是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。我国的刑事辩护种类有自行辩护、

25、委托辩护和法律援助辩护三种。）解析：33 .刑事期间（分数：LoO）正确答案：（刑事诉讼中的期间，是指公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼、完成某些诉讼行为所必须遵守的时间限制。期间分为法定期间和指定期间。法定期间是刑事诉讼法明确规定的时间限制，指定期间是指人民法院、人民检察院或公安机关依据案件具体情况指定的时间限制。刑事诉讼中一系列与当事人权利密切相关的期间，如强制措施的期间、审判期间、上诉期间等，均由法律明确规定，指定期间则为例外情况。）解析：34 .刑事起诉（分数：LOO）正确答案：（刑事起诉，是指享有控诉权的国家机关或者公民个人，依照法律规定向有管辖权的法院提出控告，

26、要求该法院对被指控的被告人进行审判并予以刑事制裁的一种诉讼活动。按照行使起诉权的主体不同，刑事起诉分为公诉和自诉两种。公诉是指由国家设立的专门机关代表国家向法院提出诉讼请求，要求法院通过审判追究被告人刑事责任的一种诉讼活动。自诉是指由刑事被害人或者其法定代理人、近亲属等以个人名义向法院提出诉讼请求，要求追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行公诉和自诉相结合的制度。）解析：35 .死刑复核程序（分数：LOo）正确答案：（死刑复核程序，是指有核准权的人民法院对已经判处被告人死刑的案件，依照法律规定的程序再次进行审查，决定是否核准死刑的一种特别审判程序。死刑复核程序，是我国刑事诉讼法规定的一种独立于

27、普通审判程序之外的特别审查核准程序。这一特别审判程序的意义在于死刑复核程序体现了立法者对死刑案件极其审慎的态度，有利于统一理解和执行死刑案件的适用标准，从程序上保证死刑判决的正确性以及死刑案件的办案质量，贯彻防止错杀和坚持少杀、慎杀的刑事政策。)解析：36 .刑事诉讼法的性质。(分数：LOO)正确答案：(刑事诉讼法的性质，可以依照法的分类理论从不同角度去理解：(1)刑事诉讼法是基本法。我国的法律按其层级可分为根本法、基本法和一般法律。宪法是我国的根本大法，在其之下的是由全国人民代表大会制定的基本法，更下层级的是由全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律。刑事诉讼法在法律位阶上处于基本法的地位。

28、(2)刑事诉讼法是公法。公法是调整国家与个人之间的关系的法律，私法是调整个人与个人之间关系的法律。刑事诉讼过程中，国家的公权力与公民个人的权利要发生直接的碰撞和联系，因此刑事诉讼法是公法。(3)刑事诉讼法是程序法。在法学理论上将规定权利、义务实质的法称为实体法，将规定实现权利义务手段的法称为程序法。刑事诉讼法是专门规定国家刑罚权的实现方式和程序的法律，因此属于程序法的范畴。)解析：37 .刑事强制措施的适用原则。(分数：LOO)正确答案：(刑事强制措施的适用要遵循以下几项原则：(1)合法性原则。即各种强制措施的采用，必须严格按照法律规定的批准权限、适用对象、条件、程序和期限适用。(2)必要性原

29、则。即各种强制措施，只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时才能采取，不得随意适用强制措施，更不能将强制措施作为一种处罚予以适用。(3)相当性原则。又称比例性原则，即适用何种强制措施，要与行为人的人身危险性程度和犯罪的轻重程度相适用。(4)变更性原则。即任何强制措施，随着诉讼的进展和案情的变化要及时进行变更或解除。)解析：38 .死刑复核程序的特点。(分数：LOO)正确答案：(死刑复核程序作为一种特殊的审判程序，有以下几个显著的特点：(1)审理对象的特定性。死刑复核程序审理的对象仅是按照其他审判程序审结的判处被告人死刑的案件，包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件。只有死刑案件才需要

30、经过死刑复核程序，其他案件无须经历这一审理程序。(2)核准权的专属性。享有核准权的主体只有最高人民法院和高级人民法院。(3)程序启动的自动性。死刑复核程序的启动基于下级人民法院的主动上报。(4)审理方式的非诉讼化。死刑复核程序不采取开庭审理的方式，带有一定的行政审核色彩。(5)裁决的终局性。作为两审终审制的例外，死刑案件除经过第一审、第二审程序以外，还必须经过死刑复核程序，享有核准权的人民法院核准的死刑判决才发生法律效力。)解析：39 .试述非法证据排除规则的适用范围及适用程序。(分数：LOo)正确答案：(非法证据排除，是指在刑事诉讼中，对于以违反法定程序手段取得的证据，应当予以排除,不得作为

31、认定被告人有罪的依据。(1)非法证据排除规则的适用范围刑事诉讼法第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据该款规定，我国非法证据排除规则的适用范围包括两种情况，一是以非法手段取得的言词证据，二是违反法定程序取得的实物证据。非法言词证据以非法手段取得的言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，和以暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。根

32、据刑事诉讼法规定，此类非法证据必须排除，法官不存在自由裁量的余地，此种排除模式在理论上被称为绝对排除。但需要注意的是，采取绝对排除模式的仅限于以刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段取得的上述证据，如果仅仅是讯问或询问过程中存在一定的程序瑕疵，如讯问笔录制作不完善，缺少讯问人员签名等情形下取得的证据，则不一定排除。非法实物证据非法实物证据的排除在我国刑事诉讼法中采取相对排除模式，即单纯收集证据不符合法定程序并不一定导致该证据被排除，而需要根据个案情况进行综合判断。根据刑事诉讼法的规定，非法取得的物证、书证的排除必须同时满足三个方面条件：a.该物证、书证的收集过程不符合法定程序；b.这一程序违法可能严重

33、影响司法公正；c.不能对该证据作出补正或合理解释。（2）非法证据排除规则的适用程序我国刑事诉讼法主要规定了审判阶段的证据排除程序。非法证据排除程序的启动审判阶段非法证据排除程序的启动方式有两种：a.法院依职权启动；b.依当事人及其辩护人、诉讼代理人的申请而启动。证据合法性的证明在证据合法性的调查程序启动之后，由人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任，如果不能证明，将由人民检察院承担不利后果。此处所谓的不利后果即相关证据应当被排除。法庭对证据收集合法性的调查可以采用多种证明方法，如出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像等。除此之外，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，

34、还可以采用另外两种特殊的形式：a.侦查人员或者其他人员出庭作证；b.取证过程合法的说明材料。）解析：40 .阅读下列案例材料，然后回答问题。被告人张某被某县人民法院以抢劫罪判处有期徒刑5年。被告人不服一审判决，提起上诉。中级人民法院经过审查，认为一审法院对该案认定事实清楚、证据确实、充分，遂决定适用简易程序进行审理，并最终认定被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑6年。为方便执行，在剩余刑期为5年零六个月的情况下，人民法院将张某交由看守所代为执行。请分析本案存在的程序性问题，并说明理由。（分数：LoO）正确答案：（本案存在的程序性问题及理由具体如下：（1）中级人民法院适用简易程序进行审理的做法违法。

35、简易程序是一审程序的简化程序，第二审程序不能适用简易程序审理。故尽管中级人民法院认为一审法院对该案认定事实清楚、证据确实、充分，在第二审程序中也不能适用简易程序进行审理。（2）中级人民法院改判被告人张某有期徒刑6年的做法违法。刑事诉讼法规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”，本案属于被告人提起上诉的案件，中级人民法院不得加重上诉人的刑罚，二审法院将一审法院对张某判处的有期徒刑5年改判为6年，属于加重了上诉人的刑罚，此做法违法。（3）中级人民法院在剩余刑期为5年零6个月的情况下，将张某交由看守所代为执行的做法违法。根据刑事诉讼法的规定，对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。故本案中级人民法院在剩余刑期为5年零6个月的情况下就交由看守所代为执行的做法违法。）解析：