对澳门加入WTO后的著作权法律制度的一般性审视.docx

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1、一、导论2（一）、TriPS与澳门对知识产权含义的不同处理2（二）、TriPS与澳门知识产权法律框架3（三）、TriPS与澳门在知识产权中的宗旨与根本原则5二、TriPS与澳门著作权的范围、效力和保护标准比较6（一）、关于文学艺术作品6（二）、关于计算机软件及其数据库的保护7（三）、关于出租权的保护7（四）.关于表演者、唱片及录音制品的制作者、播送组织的邻接权8三、TriPS与澳门著作权对知识产权的实施比较9（一）、刑事违法行为9（二）、行政违法行为10（四）、知识产权的法律、法规的公布以及WTO平安例外条款10四、结束语12一、导论（一）、TriPS与澳门对知识产权含义的不同处理就知识产权的

2、概念而言，自从十七世纪法国人卡普左夫使用“知识产权这个概念和18世纪中期德国在活字印刷术中使用知识产权内涵开始，知识产权已经历了300年左右的历史。对知识产权的概念也有了广义与狭义的之分。广义的知识产权包括人类一切智力创作的成果，即根据世界知识产权组织公约的规定，其权利内容主要有以下各项：D文学、艺术和科学作品；2）表演艺术家的表演以及唱片和播送节目；3）人类一切活动领域的创造；4）科学发现；5）工业品外观设计；6）商标、效劳标记以及商业名称和标志；7）制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其它权利。需要注意的是，该规定涉及的知识产权的权利内容是相当广泛的。

3、虽然已经有100多个国家参加了世界知识产权组织公约（包括澳门地区在内），也即大多数国家原则上已同意该公约广义知识产权界定的范围，但是中国澳门与各国几乎都毫无例外地将科学发现排斥于法律所保护的排他性的权利之外，不授予科学发现以任何财产权利。在世界各国立法中，真正把世界知识产权组织所称的“知识产权的内容都当作知识产权予以保护的国家，并不多见。Trips由于是与贸易有关的协议，因而广义知识产权中的科学发现权与民间文学有关的权利也没有涉及。可见，各国及trips在概念上认同世界知识产权组织公约的规定，但在立法上有所限制。狭义的知识产权，或称传统的知识产权，则包括工业产权和版权（即“著作权）两局部。中国

4、澳门已加入的保护工业产权巴黎公约规定：工业产权的保护对象有创造专利、实用新型、工业品外观设计、商标、效劳标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争；目前对工业产权应作比较宽泛的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适应于一切制成品或天然产品。版权则包括作者权与传播者权等。目前，中国澳门与世界各国无论在理论上还是在实践中，对于传统知识产权（主要包括专利权、商标权和版权）的认识比较一致。大多数国家的知识产权立法正是在对这种狭义知识产权概念的认识指导下进行的。许多知识产权国际条约的签订，也可以认为是这种观念的产物。而trips没有标准狭义知识产权中的实用技术专有

5、权的一局部内容，例如“实用新型。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非中国澳门与各国通常理解的狭义的知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约中所定义的广义的知识产权。这一协议中的知识产权的范围是与国际贸易实践中一些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。（二）、TriPS与澳门知识产权法律框架关于与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）是WTO文件的一个附件。WTO的文件可以用一个根本法，两项程序法与四项部门法来归纳：根本法是建立世界贸易组织协议；两项程序法是关于争端解决规则与程序的谅解与贸易政策审议机制；四项部门法是多边货物贸易协议效劳贸易总协议与附件与贸易有关的知识产权协议（trips

6、）诸边贸易协议。上述协议除了诸边贸易协议，不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签。而其中的关于与贸易有关的知识产权协议（TRlPS）在世界贸易组织中地位很重要O他与关贸总协议（GATT）和效劳贸易总协议（GATS）的地位也是平行的。它也可译为“与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议。WTO的知识产权协议法律框架有七个局部，共73条。主要内容有：一般规定和根本原则，关于知识产权的效力、范围及使用标准，知识产权的执法，知识产权的获得、维护及相关程序，争端的防止和解决，过渡安排，机构安排、最后条款等。在澳门，知识产权法律框架（也即主要内容）是由著作权（版权）和工业产权两个方面组成：一、

7、著作权（版权）方面：澳门的著作权一直以来主要适用1972年从葡萄牙延伸至澳门的著作权法。事实上，近数十年以来，科技的速度开展及在著作权方面所兴起的国际新类型均使法律不相适应。而11月25日第4/85/M号法律及5月4日第17/98M号法令则只能填补其中局部法律漏洞。又鉴于目前存在非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将其进行交易的情况，因此，有需要对相关法令进行修订。此现行法规不合时宜的局面，在相当程度上亦是基于参加世界贸易组织使澳门承当国际义务而造成的，同时也是非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及这些交易行为对知识产权的侵害已达令人难以接受的程度的原因。止匕外，这种行为也已

8、对本地区与其贸易伙伴间的关系构成重大阻碍。本地区参加该WTO组织，即须同时受与贸易有关的知识产权协议的约束，而该协议则带来多项义务，其中包括须将域内实施的法规配合保护文学艺术作品伯尔尼公约的1971年巴黎文本、以及配合1961年于罗马签订的保护表演者、录音制品录制者和播送组织罗马公约的义务。基于上述各项理由，几年来澳门政府一直认为有必要核准新法规，并且也核准新法规，以履行本地区须遵守的国际义务，并同时响应在著作权法方面的现代化需要。现行的澳门的著作权（版权）包括以下范围：著作权制度有关法例除了著作权制度（97/99/M）外，还有其它适用澳门特别行政区的有关著作权法例、公约和协议，包括有标准八月

9、十六日第43/99/M号法令第195条至第200条、计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动、与贸易有关的知识产权协议、世界版权公约、伯尔尼保护文学和艺术作品公约。二、工业产权方面澳门的工业产权被法令第97/99/M号法令视为推动经济开展之一项极为重要的因素。但是，在澳门以往的工业产权法律框架内只存在有关商标保护的独立制度，亦即11月6日第56/95/M号法令所建立的制度。其它工业产权则仅受到衍生性质的保护，即须通过葡萄牙国家工业产权局对1月24日第16/95号法令核准，并将其公布于1995年9月4日第36号第1组政府公报中的工业产权法典内，才予进行上述保护。除此之外，还须注意到以往的上

10、述法典对半导体产品拓扑图及植物领域的生物技术创造均未作标准，从而存在保护上的漏洞。因此，为了取消葡萄牙行政机关（国家工业产权署）对于澳门地区的权限，并在不影响与葡萄牙国家工业产权署的合作情况下，将有关制度的运作所需的权限赋予经济司，使其相关法律标准得以本地化，也为了填补现有漏洞，从而完全履行本地区所承当的国际义务，澳门政府已对相关法律框架作出了修订。政府早已认识到工业产权对鼓励创造活动有决定性奉献，这是因为科技研究须大量动用资源，只有通过工业产权制度提供的保障，才能确保为寻求新产品及新方法而作的投资获得适当的经济回报。其中最为重要的是建立一个可靠的保护工业产权制度的长远目标，并配合澳门地区政府

11、最近制定的鼓励投资的优惠及机制，使澳门以外的拥有技术者将更乐意作出技术转让。同时，将澳门专利申请或外地专利延伸至本地区的申请作公布，以供公众及有兴趣的研究人员或经济参与人员查阅，因而在工业产权登记或注册内的上述资料便随之逐渐累积，澳门的中小企业也将会日益取得大量技术资料，从而在竞争日趋剧烈的一体化市场面前作出更好准备。除了以上扼要提及的属经济领域可获的益处外，澳门作为世界贸易组织的一员，根据与贸易有关的知识产权协议内的规定，有义务在其法例内引入保护专利（包括植物的取得之保护）、工业品的外观设计及新型、生产商标及商业商标（包括效劳商标）、地理标记（包括原产地名称）、集成电路布局拓扑图的适当法律机

12、制。现行的澳门工业产权包括以下范围：工业产权制度的法例有：第97/99M号法令核准工业产权法律制度、商标的保护（97/99/M,60/98/M）、第87/2000号行政长官批示：核准就工业产权法律制度所规定的行为而应缴纳的费用、第202/2000号行政长官批示：关于工业产权批给申请的表格及工业产权权利注册证及证明书的式样。第11/2001号法律，即设立中华人民共和国澳门特别行政区海关-若干废止。（三）、TriPS与澳门在知识产权中的宗旨与根本原则（一）知识产权协议的宗旨知识产权协议的宗旨是减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素，逐步形成货物贸易、效劳贸易、知识产权贸易三足鼎立的局面。加强对知识产权实行

13、有效和充分的保护，并确保实施知识产权保护的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍。知识产权协议比较偏重与贸易有关的问题。这个文件既要标准与一般贸易活动有关的知识产权，更要标准与假冒商品贸易有关的知识产权。所以说是与经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。澳门的知识产权的宗旨在工业产权法方面是为确保对创作活动、科技开展、正当竞争及消费者利益的保护O在著作权方面是为了尽可能有效地给文学、科学和艺术作品以版权保护，在相当程度上亦基于参加世界贸易组织使澳门同时受与贸易有关的知识产权协议约束以及须将域内实施的法规配合保护文学艺术作品伯尔尼公约的巴黎文本（1971）和保护表演者、录音制品录制者和播送

14、组织罗马公约（1961）的义务。澳门的知识产权保护的宗旨比知识产权协议的保护宗旨要宽些，而知识产权协议的宗旨比澳门的知识产权保护的宗旨目的性更明确，更将与假冒商品贸易有关的知识产权放在主要位置。（二）知识产权协议的根本原则知识产权协议的第一局部确定了制定该协议的一般性规定和根本原则，主要有：1 .关贸总协议和国际知识产权公约根本原则的适用性知识产权协议确认关贸总协议的根本原则和有关国际知识产权公约的原则适用于该协议，并必须得到遵守。国际知识产权公约主要是指：保护工业产权的巴黎公约、保护文学艺术作品的伯尔尼公约、保护唱片、录音制品的罗马公约、保护集成电路知识产权的华盛顿公约等。澳门已参加知识产权

15、协议及关贸总协议，因而澳门也确认了这些包含在关贸总协议中的基本原则的适用性。澳门在七十年代已参加保护工业产权的巴黎公约、保护文学艺术作品的伯尔尼公约，所以这些国际知识产权公约根本原则在澳门的适用性没有问题。澳门虽然没有在澳门公报上明确是否参加了保护唱片、录音制品的罗马公约、保护集成电路知识产权的华盛顿公约，但是澳门的计算机程序、录音制品及录像制品之母本及复制品之商业及复制工业制定限制法已根本上涵盖了保护唱片、录音制品的罗马公约、保护集成电路知识产权的华盛顿公约的根本原则适用性。2 .国民待遇原则知识产权协议要求成员承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员国民不低于本国国民的优惠待遇，在巴黎公约、

16、伯尔尼公约、罗马公约、华盛顿公约中各自的例外规定除外。澳门已加上WTO协议中的知识产权协议、巴黎公约、伯尔尼公约，因而澳门已全面承诺在保护知识产权方面必须给予其它成员国民不低于本国国民的优惠待遇。至于罗马公约、华盛顿公约中各自的例外规定可以除外。3 .最惠国待遇原则如上所述，澳门已无条件地参加WTO协议中的知识产权协议，那么知识产权协议规定在知识产权保护方面,任何成员对另一成员国民所给予的优惠、特权及豁免应立即无条件地给予其它成员的国民的条件在澳门也生效了。这是国际知识产权协议的创新条款。当然，协议规定的四种例外性情况不在当事国的义务范围内，也不在中国澳门地区的义务范围内。但是澳门以立法手段已

17、局部承当了相关义务，比方：例外性情况第三条。二、TriPS与澳门著作权的范围、效力和保护标准比较知识产权协议第二局部分成八节，规定了各项知识产权的保护范围、效力和标准。它是本协议的核心局部。有关著作权及相关权利的是以下几点：（一）、关于文学艺术作品协议要求成员必须遵守伯尔尼公约的第1条至第21条及附件的规定。惟一的例外是明确规定各成员不对该公约第6条之二关于保护著作权人的精神权利的规定承当义务。澳门为了配合trips的约束，使域内法配合已参加的伯尔尼公约，在法令第43/99/M中公布了著作产权制度法。并且在1至169条中的第一编与第二编中作了更为详尽的规定。（二）、关于计算机软件及其数据库的保

18、护协议规定计算机程序无论是原始或最终形式，均按1971版的伯尔尼公约的文学作品给予保护，保护期限不短于50年。协议还规定，资料或其它资料的编制，无论是机器可读形式或者其它形式，只要内容的选取或者编排构成智力创作，也将给予保护。最早的保护计算机程序的法律是1972年菲律宾的版权法。1980年美国也将计算机程序纳入版权保护法中，因此，伯尔尼公约的1971年文本形成时的所谓“文字作品连默示也不可能包含计算机程序。所以trips的第10条第一款可称为是一个“伯尔尼公约超级特别条款，目的是将实体利益放在首位，而不顾及法律上的逻辑，从而充分表达了美国的现实主义法律观与美国及一些国家在此领域中的重大经济利益

19、。澳门存在过非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将之进行交易的情况，因此，对第17/98/M号法令进行了修订。与此同时，由于进行光盘交易之场所的数目不断增加，以致给监察现行法例的遵守工作带来相当困难，因此澳门已引入了对这些场所实行行政监管的机制。澳门由于参加了WTO的trips,也参加了1971版的伯尔尼公约，特别是在法令51/99/M中公布了计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动，使澳门法配合了国际公约中的相关规定。（三）、关于出租权的保护根据协议第11条规定，至少对计算机软件和电影作品，各成员将赋予其作者或合法继承人，有许可或者禁止向公众商业性出租其版权作品的原件或复制品

20、的权利。止匕外，协议第14条第4款规定，上述有关出租权的规定根本上适用于唱片和录音制品的制作者和国内法规定的任何其它对唱片享有权利的人。对此澳门已在法令51/99/M中公布了计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动加以限制。第十五条著作权或相关权利给予之许可中还规定：将计算机程序、录音制品或录像制品之复制品及母本进行复制之许可，仅得以书面方式作出，并须载明许可人及被许可人之身分资料；许可人之地址;许可复制之计算机程序、录音制品及录像制品之详细识别资料；就每一许可复制之计算机程序、录音制品及录像制品指出许可复制之数量；许可之期限。以保护其作者或合法继承人的权利。但在法令第43/99/M中公

21、布的著作产权制度第169条规定：非以计算机程序为合同主要标的之商业租赁，无须经作者之许可。这与trips第11条最后一句的含义相同。（四）.关于表演者、唱片及录音制品的制作者、播送组织的邻接权知识产权协议第14条规定，表演者有制止他人未经许可录制其表演和复制这类录制品的权利，有制止他人未经许可而以无线方式转播和向公众传送其现场表演的权利。唱片、录音制品的制作者有许可或者制止他人直接或者间接复制其唱片、录音制品的权利。播送组织有权制止未经许可录制其播送，复制其录制品，通过无线方式转播其播送以及原样向公众传播电视播送。作为灵活措施，协议规定，如果有成员不赋予播送组织这种权利，则应根据伯尔尼公约的规

22、定，赋予播送节目客体的版权所有人制止上述行为的权利。协议要求给予表演者、唱片和录音制品制作者的保护期限，至少自录制、表演或者播送发生之年年底起50年；给予播送组织的保护期，至少为自播送发生之年年底起20年。上述已经提到过，知识产权协议在“最惠国待遇等条款中，均把邻接权的保护（即表演者权、录音制品作者权与播送组织权的保护）作为例外，允许成员国或成员地区降低保护标准。由于有相当一局部国家在版权法中并不保护邻接权，所以在该协议第14条中，允许成员对邻接权中有些权利不加保护（例如播送组织权）。澳门的著作权制度（43/99/2第三编规定了关于著作权相关权利的邻接权，包括进行表演或演出之艺术工作者的权利、

23、录音制品及录像制品之制作人的权利、无线电播送机构及表演之承办人的权利。根本上与知识产权协议14条的内容相符合。比方：澳门的著作权制度（43/99/2第188条与192条与知识产权协议14条中的第5点内容一样，也即：录音制品及录像制品之制作人，其权利于进行固定后满五十年失效。无线电播送机构之权利，于播送后满二十年失效。至于播送电台是作为“版权人的“版权，并不存在“邻接权问题。只有播送电台进行自己的非作品的节目，该电台才是“播送组织权的主体，存有“邻接权。澳门的著作权制度（43/99/M）第193-194条有相关规定，其中的“邻接权问题似乎还需依靠评论或司法判例加以发挥。三、TriPS与澳门著作权

24、对知识产权的实施比较知识产权协议第三局部规定成员政府有义务根据本国的法律提供程序和方法，保证外国知识产权持有者的知识产权可以象他们本国国民一样得到有效的实施。知识产权协议规定按行政法规禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道。知识产权协议要求成员对具有商业规模的成心仿冒商标。版权盗印的案件设立刑事诉讼程序和刑罚。并可采取包括能足以防止侵权的监禁和罚金的补救措施，通常应与同等犯罪行为同水平的处分。澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为：（一）、刑事违法行为因刑事违法行为而可处的附加刑有：a）良好行为之担保；b）暂时禁止从事某些业务或职业；c）场所之暂时关闭；d）

25、场所之永久关闭；e）有罪裁判之公开。各附加刑罚可一并科处。不履行附加刑，即导致违法者触犯刑法典第三百一十七条所指之犯罪，即使该不履行系透过他人而造成者亦然。其它犯罪行为有：僭越受保护作品；侵犯未发表之作品；假造受保护作品；非法复制品之交易；使保护装置失去效用；删除或更改资料。（二）、行政违法行为在行政违法行为规定了集体管理方面之违法行为；行政违法行为之累犯；科处分款之权限。海关有权限就所指违法行为科处分款；罚款之缴纳上述澳门在保护著作权制度中制定了相应的刑事违法行为及行政违法行为，但此法律规定不影响按照澳门有关不正当竞争、工业产权之法例或其它法例所给予的保护。在时间的适用上及在保护著作权制度中

26、，其涵盖范围包括著作权制度法中所定的导致失效的期间尚未届满的作品、录音制品、录像制品、演出及无线电播送。但按先前之法例而有效订立的法律行为，则不受影响。对表演承办人所给予的保护，其涵盖范围仅包括此法规开始生效后所进行的表演。此法赋予的商业租赁专属权，其涵盖范围仅包括出租人在2000年1月1日后取得之复制品。（三）、海关当局的边境措施知识产权协议还规定：海关当局可以对假冒产品采取中止放行的边境措施。司法当局有权采取及时、有效的临时措施防止知识产权侵权行为的发生；并对采取临时措施的情况、条件、通知时限以及撤销临时措施，或被告并无侵权时，申诉方的赔偿等作了详细的规定。澳门根据第2/1999号法律第六

27、条第四款的规定，设立中华人民共和国澳门特别行政区海关。海关为澳门特别行政区的一个具有行政自治权的公共机关，主要负责领导、执行和监察与关务政策有关的措施，并负责关务管理和监督等具警务性质的职务。在它的职责中包括确保对知识产权的保护。（四）、知识产权的法律、法规的公布以及WTO平安例外条款知识产权协议要求成员及时公布所有关于知识产权的法律、法规、司法决定、行政裁决，以便其它成员和知识产权持有人熟悉它们。成员政府间或半官方机构间所签订的有关知识产权的协议，必须通知世界贸易组织知识产权理事会。一旦发生争端将按照世界贸易组织的统一的争端解决程序进行解决。这意味着允许跨部门的贸易报复来制止侵权行为。知识产

28、权协议规定成立知识产权理事会负责处理实施本决定有关的一切事宜和监督成员政府遵守协议的情况。澳门已及时公布所有关于知识产权的法律、法令等，并且正在认真履行其应有的义务。当然，中国澳门与中国及其它成员国一样，按协议规定的平安例外条款，不必透露损害国家平安的信息，并可采取行动维护国家平安利益。关于平安例外条款的立法渊源是GATT第21条。GATT第20条一般例外和第21条平安例外O参加WTO后，中国澳门应在WTO平安例外条款问题上应该以联合国宪章为基础，应为它仍然是维系当今国际秩序的基础。宪章所确立的原则，如国家主权平等、互不干预内政、禁止非法使用武力、和平解决国际争端等仍然有效。因此，WTO平安例

29、外条款不应被滥用或错误使用，不应被用作兴旺国家基于社会、政治或经济理念，对其他国家特别是开展中国家实施单边经济制裁的依据。应加强WTO对各成员的平安例外措施的有效标准和监督。平安例外条款不仅包含主观要素也包涵了诸多的客观标准或要素。它通过“基本、所必需等要求，在一定程度上确保平安例外措施目的与手段的一致性和相称性，即确保实施的贸易限制确实是为了特定国家平安利益而不是用于其它目的。在此可以用德国和欧盟的比例原则加以分析鉴定。比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共与国家利益仔细进行斟酌,以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定,尤其是要具体斟酌国家与公民在利益

30、冲突状况下的失衡度。它与传统法学相反，更接近于经济学“基准点分析法，即效率与均衡。由于它的功能，它能在特定国家平安利益所必要的限度内，防止滥用和错误使用平安例外条款提供工具。对这些客观标准或要素，可以由WTO争端解决机构，参照联合国的有关文件进行审查。四、结束语著作权作为无形财产，其价值不在于其存在形式本身，而在于通过著作权的利用和保护对经济建设和社会开展所产生的巨大推动作用；知识产权是当今社会最活泼、最有价值的生产力要素。现在兴旺国家在知识产权上有很多优势。如何对本国的著作权以及工业产权进行保护，并使更多的外国知识产权在中国落户，对中国澳门在控制将来的无形财产的竞争中的地位非常重要。这个具有战略意义的问题应该及早引起政府部门、知识产权的理论与实践部门的高度重视。中国澳门与各国一样都希望促进对著作权及工业产权的充分和有效的保护，以及确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍。注：局部原文在2003年澳门公共行政第60期上发表过（中葡文），也为人大复印中心海外法学第2期/2004年转载。网站已将此文的脚注略去，此作者为澳门大学法学院博导。参考文献1 .AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights2 .奠B成思：世界贸易舆贸易有的知槿，中阈人民大擘出版社1996年3 .澳门著作产权法4 .国际公约