对非正式法律渊源的反思讲座中国社科院法学研究所.docx

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1、对非正式法律渊源的反思讲座录音整理庞正：各位同学请安静啊，今天我们法学院非常荣兴的邀请到了中国社科院法学研究所教授、博士生导师刘作翔教授来给我们法学院的研究生作讲学。刘作翔教授他同时也是中国法理学会的副会长。在中国法理学界有着非常高的影响力和声望。从上一世纪九十年代开始，刘作翔老师就为我们南京师范大学法学学科的建设作出了无私的学术支援,与我们南京师范大学的法学学科建立起了深厚的学术友谊。我记得九十年代中期我在读研究生的时候我完整的通读的学著作不多，但是刘作翔老师的法律文化论是其中的一本，我到现在能够非常完整的转述出刘作翔老师关于这个法律文化的结构理论对我个人的影响非常大,刘作翔老师关于法律文化

2、理论的研究可以说是为中国当下的法律文化理论奠定了一个非常厚实的一个基础,那么同时近几年我个人有注意到刘作翔老师更加注重致力于法律方法的研究，那么我觉得这种研究是更加面向中国法制现实点的研究，是更助于以理论支援法制实践的更有现实意义的研究，下面我提意我们就用热烈的掌声欢送刘作翔老师为我们作讲座。刘作祥：很快乐我能又一次有时机来到南师大法学院来和各位做一个学术交流。非常感谢南师大法学院领导的邀请，也感谢今天光临我们这个讨论会的各位同学和老师。刚刚庞正接受也讲了我和南京师大法学院应该是老朋友了，我们屡次来到南师大法学院和同学交流，参加过南师大支持的许多重要会议和今天这样一个难得的时机。我这次来是苏州

3、大学举办一个讲习班好似，我们江苏省的一个活动，就是教师培训活动，然后受他们邀请，目的地是苏州大学，之前我到南京来有这么一个时机来南师大做一个交流。这样就说我这次和大家交流这个问题其实是一个还没有答案的问题,是我最近在做一些研究过程中思考的一些问题，因为最近这几个月我参加了最高人民法院他们一个重要的课题，他们是和欧盟合作的一个课题，叫多元纠纷解决机制。在这个问题研究的过程中就是因为多元纠纷解决机制重点关注的是纠纷解决方式问题。就是在中国除了诉讼这样一个最重要的纠纷解决方式之外，那么其他非诉讼的纠纷解决方式，比方说像调解，像仲裁，像这样一些其他的非诉讼的纠纷解决方式，包括诉讼里面也还包含着不要通过

4、判决，就是说诉讼中的调解来解决案件，解决纠纷，他们提出一个法院主导下的ADR这样一些提法。在这过程中大家焦点都注意在解决方式上或者放在一些程序的问题上。在这个过程中我发现除了纠纷解决方式这样一个重要的，和纠纷解决机制这样一个相关的，这样的一个重要的方面以外，还有一个标准类型的问题。我们在纠纷解决过程中，所依据的标准类型这个也是我们关心的问题。因为上个星期五在北京开了一个国际研讨会，是最高人民法院主办的，多元纠纷解决机制国际研讨会。在这个国际研讨会上他们也请了美国的法官，专门负责调解的法官，还有就是日本的一个教授,还有德国的一位专家，他们都介绍他们的经验。尤其是日本这个教授他在介绍他们的民事调解

5、，法院主导下的民事调解，他完整地介绍了日本的民事调解制度。在介绍的过程中我们发现他他里面涉及到情理，调解标准除了法律以外，这个肯定是要作为重要的标准，还有一个就是情理。他们提出一个有时候用常理，有时候通道理，这样一个概念，不是太统一，但是用中国认的话就是情理。其实这个情理呢就是今天我们所要重点和中国这个概念相衔接的其实是个习惯,就是我们的一些习惯风俗问题，那么这个就是多元纠纷解决机制过程中的标准的这种依据也是我们要考虑的问题。在法律之外还有没有其他的一些标准类型，所以这也是应该加以重视的问题。围绕这个问题呢再加上我前期呢对习惯的问题的思考，所以就想到了一个什么问题呢？这个问题也不是说这几个月才

6、想到的，也是在两三年甚至是三四年间已经在五六年前已经考虑到这个问题了。就是关于这个我们今天这个非正式法律渊源这样一个命题，这样一个命题呢就是它合理不合理？它科学不科学？因为这样一个命题呢是我们现在法理学界啊法学教材里面包括法理学教材里面占主流的一个分类,就是关于法律渊源的分类，把它分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。那么对这样一个分类呢我们一直没有对它产生过疑心,而且是把它作为一个已经好似大家都达成共识了，好似都接受了一个分类法。包括在早年的时候我在写教材的时候,就是张文显教授主编的法理学教材,包括红皮本包括蓝皮本,就是现在称黄皮本就是法律出版社的那个我们四个人的那一本教材,还有就是后来教育

7、部之歌教材就是红皮本，这两本教材到现在已经是第三版了就是第三版修订，那么在第一版的时候呢我们也用过这样的分类,就是正式的法律渊源和非正式的法律渊源,一个法律渊源里面必须要答复这个问题。要知道第二版的时候我就觉得这个概念有问题就是这样一个分类有问题，以后呢我就不用这个分类了，为什么不用呢？当时其实还是一种朦胧的感觉还没有像今天这样一个比较清晰的一种概念。总是觉得只是说我们把这个法律渊源分为正式的和非正式的你的根据是什么？这个当然它的根据呢也是有根据的，就是说正式的是按照我们的法律的就是我们的立法法对法律的形式所做的一种规定。就是在中国我们要找法律到哪去找呢？就是中国的法律形式有哪些呢？要到立法法

8、里面去找，离开立法法你要去谈法律那你就离开了本了。那么当然就说是这样一个分类非正式的法律渊源是哪些呢？是我们根据国外的一些学说呀或者什么把它界定为罗列了那么几点，比方说在正式的法律渊源里面，我们会讲到我们的中国当代中国正式的法律渊源有哪些呢？首先是宪法，下面是法律法律又分为两个层次：根本法律和根本法律以外的其他法律这是宪法的这样一个定位。在这个之下呢大家还就是说国务院的行政法规，还有就是说政府部门的规章，我们叫政府规章。然后再下呢就是地方性法规，地方性法规，还有就是地方政府规章还有就是说自治地方的自治条例单行条例等等。这是我们目前这个立法法对我们的法律渊源所做的一个确定，一个规定。那么对于非正

9、式法律渊源有哪些罗列呢？我们一般就是按照我们过去通常的就是这样去确定。比方说象判例，判例、先例或者是案例都可以。它是一个非正式的法律渊源，还有呢比方说象习惯，把它作为一个非正式的法律渊源。那么还有一个就是政策。政策在我们国家是作为一个非正式法律渊源，当然有的还说起法理，就是法理也是一个非正式的法律渊源。我们多年来到现在为止这样一个分类以及这样一个分类内容确实定没有变化过，可能有些教材上还在沿用这样的说法。这个说法怎么来的呢？这是有来头的。这个来头我也考察了一下。它是来自于美国法学家博登.海默的法理学、法哲学及其方法。那么为什么来自于他呢？因为他这个著作1987年比较早的由邓正来先生和另外一位先

10、生他们两个翻译，由华夏出版社出版。而1987年大家知道，那个时候我研究生刚毕业，1987年在中国翻译的书是不多的，当时就说国外法学著作的翻译就是商务印书馆汉译名著里面翻译了一些，但是数量不是很大。而作为法理学这种，和法理学教材接近的著作当时是不多。当时影响最大的有两本书，一本就是我说的博登海默的书，还有一本是大威德的当代法律制度。他那是比较法的名著。所以那博登海默这样一本书对中国影响很大。博登海默的书里面就正式提出了一个正式渊源和非正式渊源的这样一个划分。我给大家念一下这个书里面的一段话，就是博登海默在法理学、法哲学及其方式当然前两年邓正来先生有重新译了一下。早年的题目还是法理学、法哲学及其方

11、式，对法律渊源做了一个划分，把它划分为正式渊源和非正式渊源。这个分类在国内得到了一定的认同。而且他这个分类影响了我们对法律渊源的这样一个法理学重点问题的界定。他是这样讲的，就是博登海默指出：“将法律渊源划分为两大类型，也就是我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源我们指的是那些可以从表达为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这句话对正式渊源的界定。就什么是正式渊源，就是那些表达为权威性的法律文件的明确文本形式中得到的渊源。用我们的话说就是法律中规定的，法律中所确定的那些法律形式。他是一种正式渊源，那么他举了些例子，就是正式渊源的主要例子有哪些呢？宪法和法规、

12、行政命令、行政法规、条例，自主机构和半自主机构和组织的章程与规章，这个里面和我们是有分别的，就是他讲的自主和半自主机构和组织的章程与规章这在我们看来是非正式的渊源的。条约与某些其他协议以及司法先例，司法先例在他的学说里面是作为正式的法律渊源，为什么？因为它是英美法的背景，英美法中的判例法判例是他们一个最重要的法律渊源。所谓非正式渊源是指的什么，我们是指的那些具有法律意义的资料和值得考虑的资料。而这些资料和值得考虑的资料尚未在正式法律文件中得到权威性地或至少是明文地阐述与表达。这是他对正式渊源和非正式渊源的分类。他这个分类和我们的这个，他的论题我们接种过来了，但是他的内容我们并没有完全的。因为这

13、个制度背景不一样，他的制度背景是判例法背景，这个判例法背景，比方说先例，在他们那绝对是正式法律渊源。但是在我们中国，到目前为止，比方说我们讲到案例，案例是不是正式法律渊源，是不是的。就是案例不能作为正式法律渊源的。虽然说我们现在大家也知道，我们在对案例进行指导制度的研究，而且最高法院要推出这样一项制度，审判制度，但是尽管这样呢，案例能不能作为正式的法律渊源,目前还是没有依据的，至少是法律上还没有依据的。那么他这个里面就是说，正式渊源比方像他讲到的自主和半自主机构，像我们，就是说的自治机构，比方现在的社团，我们现在社团的章程，社团章程是正式的渊源吗？肯定不能是。社团章程我们给它起了个名称叫自治规

14、章。这是我们一个新的研究命题。自治规章，而且是制，因为，就是说自己制定的规章。这个自治规章呢有的是由法律授权的，有的是没有法律授权的。因为前两年我指导的一位博士后，专门就是写这个问题的。他觉得难度太大后来就把它聚焦在高校的这个自治规章的问题上。因为这个自治规章在中国是非常庞大的一个存在，我举个例子，比方说，上至国家机关，下至村民委员会，都有这个东西。可国家机关制定的能是自治规章吗？国家机关制定的就是自治规章。国家机关制定的管理他本机关存在的规章制度都是自治规章。我们学校也有，我们南京师大关于管理学生的，关于教师，比方说评职称的,关于教师的一些规章制度，像我们法学所制定的，法学所研究人员要遵守的

15、一些，每年要完成的工作量，等等等等，完不成怎么办，就得做一些规章制度。这样一些规章制度我们把它叫做自治规章。这些分别怎么分别呢？我们就是把它画成线，这线怎么画呢？就是法律和非法律的，所谓法律的，按照立法法的规定有一个明确的范围，而在立法法之外呢，当然呢，里面还有一个中间地带，我们先不说了。就是说，在自己进行形式管理过程中他们自己制定的一些规章制度，最典型的比方说像社团章程，包括党的章程，党的章程也属于自治规章的范畴。现在我们有党规党法的提法，这样的提法严格将从法治的理念来讲是不太适宜的。因为所谓的党规，党规等于党的规章，党法就是把党制定地东西啊叫作党法,容易混淆政党标准和国家法律的界限。所以这

16、个东西啊是一个庞大的存在。那么这个东西我们觉得呢至少在我们国家不能作为正式的法律渊源。我们谈的这样一个分类直接影响到了我们国家这样一个关于法律渊源的学说。到现在为止我还没有看到有人对他提出过质疑。但是我在教材的修订的第二版已经放弃了这种分类法。为什么放弃呢？因为在这个之前我们社科院李民云教授主编的一本研究生教材叫法理学。他的这本教材里面，有一位作者参加，写的是法律渊源这一个问题。他用了一个直接渊源和间接渊源。在介绍间接渊源的时候他举个例子就是判例。当时李老师叫我帮他来看看审一审这个教材，我在审这个教材的过程中我就发现这个问题，发现什么问题呢，因为他没有参加一个前提，没有参加这个前提呢，就是说，

17、判例是间接渊源。但是呢，我说你这个教材是法理学教材，你是讲普遍原理的，一个英美法系的法学家或者法官，他看到你这个命题的时候他会提出反对的，他肯定不会同意你把判例间接渊源来看的。因为在他们国家判例就是他的直接渊源，也就是他的正式渊源。所以呢你把判例看作为间接渊源或者非正式法律渊源，他肯定是不同意你这样的观点的，除非你在前面加上一个前提，我这个前提是讲的是当代中国的法律渊源，参加这样一个前提呢，你的后面才能成立。如果不加这个前提，从法理学的角度来这样讲这个法律渊源肯定是有问题的。那么因而呢，这个问题，后来我在写这个问题的时候，就是当代中国的法律渊源有哪些。就直接用这个命题。然后主要介绍立法法的这些

18、类型，立法法所规定的这些类型。在立法法之外,在中国还有一些所谓的非正式的法律渊源,作了一些简单地简单地提S那么这两年,我发现一个什么问题呢？就是说，在参加这个课题的过程中，我重点研究习惯这一块。主要思考习惯这个问题。那么习惯这个问题促使我思考的是什么呢？就是去年三月份全国人大通过的物权法。全国人大通过的物权法第85条里面有一个条款，这个条款是怎么规定的呢？是这样规定的：法律法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定，法理法规没有规定的，可以按照当地习惯。这是第85条的一个规定。这个规定呢，可能大家抓住它这个规定意味着什么？它意味着习惯在过去中国的法律里面没有获得一个明确的地位。那么从这个法条开始呢

19、，习惯在中国的法律中获得了一个地位，尽管这个地位它是一个特别的指向，就是在涉及到相邻关系的时候,在没有法律法规规定的情况下,可以按照当地习惯。这实际上等于就是说，把习惯，给它的一个法律定位，给它树立一个法律技术。就是在没有法律法规规定的情况下，习惯就可以起充当法律的作用。因为它是作为一种标准依据提出来的。大家知道，在这个出现之前，习惯这个概念在中国好多地方也出现，但是它是以一个什么样的身份出现的呢，大多数是在涉及到民族自治，民族自治的关系的时候，民族自治法，以及在处理相应的民族自治的问题的过程中，习惯的概念突显的。这是一个。再一个是在合同法，其他的经济法里面，涉及到交易习惯，就是说日常的交易要

20、遵守交易习惯，出现了习惯的概念。但是将它作为一种标准依据，把习惯上升为一种标准依据，物权法在中国现行的有效的法律里面是第一次。而看到这个条款以后，我们觉得习惯这个问题要重新考虑。我们过去对习惯的一些认识，对习惯的判断以及习惯与法律的关系问题我们就要重新做一些思考。那么这样一来，我由习惯想到了一些其他标准类型，这个都是互相联系的。除了85条，比较早的呢，最早的还有一个就是关于政策的问题。所以今天我跟大家交流的标题是什么呢，主标题是特殊条件下的法律渊源，副标题是关于习惯政策司法解释国际条约国际惯例在法律中的地位及其对非正式法律渊源的反思。这个在我的逻辑思维里面是一个完整的链条，我们要把一串的问题串

21、起来才能形成一个判断。习惯的问题85条，物权法85条有个明确的规定，那么这个政策，政策在法律中最主要的规定是什么呢，主要的民法通则第6条,民法通则第6条有一个明确的规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策。这个条款大家应该非常熟悉,但是我们从来没有将它从法的渊源的角度对它进行过认真的思考这个条款意味着什么？它其实就跟我们刚刚讲的物权法第85条一样，在法律没有规定的情况下，这时国家政策就起到了替代了充当了法律的作用。行为标准，如果我们把法律简单地理解为一种行为标准或者行为依据，裁判依据的话，这个时候在这样一个前提下，在这样一个条件下，政策就起到了法律的作用。这是民法通则第60条

22、的规定，这个规定应该是很早的，因为民法通则是81年，公布的比较早。这是关于政策。那么第三个是关于司法解释，司法解释，在现有的法律中我们要找到一个完整的表达是找不到的。但是为什么司法解释这个时候成为我们思考的问题呢？因为司法解释在司法过程中是可以作为裁判依据的。它为什么能够作为裁判依据？是因为它是有法律授权的。就是81年的全国人大关于法律解释的若干问题，就是那个解释决议，解释决定。81年的解释决定赋予了最高人民法院和最高人民检察院对在法律适用过程中所出现的问题可以进行解释的这样一种权力。所以这样一个法律授权。那么这里面还有一个问题就是在立法法公布的时候，立法法用了一个法律解释的概念。而立法法对法

23、律解释有个专门的一个条文，就是本法所说的法律解释就是指的全国人民代表大会常务委员会作出的解释。而且还讲到它同法律具有同等的效力。立法法对法律解释只确定了一种类型，就是我们现在说的立法解释，而且这个立法解释就是全国人大常委会的解释。那么这个概念意味着什么呢？大家就会揣到怀里,这是不是意味司法解释不是法律解释？因为立法法讲得非常明确，本法所称的法律解释只是指全国人大常委会的解释，那么其他的怎么办？其他的解释还有没有效，这就是一个问题。前两年有一位最高院的到我们那来代询副研究员，研律博士，当时呢他写这个法律解释问题。我们就问他一个问题，因为要辩论，“立法法公布之后，司法解释，就是人大81年的决定还没

24、有效力？就问了这样一个问题，因为这是一个相关联的问题。但是很可惜，这位博士当时答复说没有效力了，说81年的解释没有效力了。那么我们听了大吃一惊，我说如果说81年的解释决定没有效力,你最高院的司法解释为什么会有权作出解释呢？那么所有的司法解释都是无效的，都是非法的了，那就是很可怕的事情。他当时意识不到这个问题，81年的这个解释决定没有效力了，这就是错的。立法法虽然公布了，但是没有废除81年的解释决定。所以81年的解释决定仍然是一个有效的法律。所以最高法院也好，最高检察院也好包括国务院，才可以做司法解释和行政解释。我要强调一点，司法解释这个概念，到现在为止不是一个法律概念。我不知道大家考虑过这个问

25、题没有。司法解释这个概念我们在法律文件中找不到，唯一的一次就是全国人大在06年底搞的两个备案制度，一个是关于法律的备案制度，一个就是关于司法解释的备案制度。但是这两个本案制度，有人讲还不能算是法律，因为它是通过委员长会通过的这个东西，通过的文件。所以说司法解释是大家对81年所作的决定的一个学理概括，所以我们说它现在是一个法学概念。到现在为止，大家可以找一找，在我们现有的法律体系，所有的法律里面去找，能不能找到这个概念。是找不到的，但是这并不影响司法解释这样一个概念我们来使用它，也并不影响司法解释的合法性，权威依据，它就是81年的解释决定。哪一天说81年的解释决定废除了，司法解释才没有合法性依据

26、了。而司法解释之所以能够在裁判中作为法官的一个重要的裁判依据，因为对法官来讲，他们都知道，法律对他们来讲，离他们比较远，而司法解释与他们裁判的案件更加接近。所以司法解释他们看得非常，是作为法官判案的一个重要依据。它甚至比规章的地位还高。规章在立法法里面是一个明确的法律形式，它分为两类，一个是中央政府规章，我们大家归类为政府规章，然后就是地方政府规章，前面我们叫国务院政府规章，下面这个准确的名字叫地方政府规章。这两个层次，给他们的地位是参照，但是它是立法法所确认的法律形式。而司法解释在立法法里面是没有的，但它在司法裁决中，我们说在司法裁决中，它的法律地位比规章还有高。因为规章只是参照，而司法解释

27、是可以作为直接依据的。那么这样一来，司法也成为跟习惯，跟政策一样，具有一种裁判效率，具有一种法律效力，进入了正式法律渊源的角色，有了这样一种地位。这是我讲的第三个问题，就是习惯的法律根据，物权法85条，政策的法律根据，民法通则60条，司法解释，81年解释决定。那么第四类就是我们说的国际条约和国际惯例。国际条约和国际惯例在我们法律里面规定的很多，但是最重要的作为裁判依据的主要是民法通则和民事诉讼法。民法通则第142条有这样一个条款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国巾明保存的条款除外。这个简单的被大家概括为国际条约优

28、先原则。意思是说国际条约和我们的民事法律有不同规定的，我们要适用国际条约的规定。这是法律明确的规定。还有一条就是中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。前面是解决国际条约的适用问题，优先适用问题，后者是解决在条约也没有规定的情况下,可以适用国际惯例的问题。当然150条也有规定：依照本章适用外国法律或者国际惯例的时候不的违背中华人民共和国社会公共利益。也有这样一个规定。那么这样一个规定意味着什么呢？大家说国际条约在国际法上是一个什么性质呢？是一个正式的法律渊源。国际条约在国际法上是一个正式的法律渊源这个应该是充分肯定的。但是为什么这个地方把国际条约提出来

29、,将其作为一个类型呢,是因为在立法法里面国际条约没有作为一种法的渊源法律形式。立法法主要解决国内法的问题。所以国际条约在，尤其是在我们的民法和国际条约有不同规定的要适用国际条约，实际上是国际条约优位于民事法律。就是国际条约优先，有人把它概括为国际法优与国内法，当然这个概括在解释这个条款的时候可以这样讲，因为国内法和国际法关系是国际法长期研究的问题,也争论不休的问题。尤其像国际惯例，国家惯例是个非正式的东西。在过去的我们的学说里是作为非正式法律渊源的。而这个情况下，就是说在条约没有规定的情况下，我们要适用国际惯例。所以这样一些规定，当然民事诉讼法里面也有类似的规定，这样的规定呢，我们把它概括一下

30、，法律为什么要作这个规定，这个规定意味着什么，政策习惯司法解释当然不属于这个范围，惯例，还有法理。我们作为非正式法律渊源对待的时候，在没有法律规定的情况下，可能我们作这样的一种对待是没有问题的，但是只有在法律作出明确规定的情况下我们才能把它作为非正式渊源吗？我想表达的意思是什么呢,就是既然法律明确规定了在处理相邻关系的时候，法律法规没有规定的可以按照当地习惯，在这种情况下当地的习惯还能是一种法律渊源吗？它是和那个我们原来对习惯的理解可能是不一样的，其实呢我个人认为，在这种情况下，它已经充当了法律的作用。它为什么是特定条件下的法律渊源呢或者是特定前提下的法律渊源呢，这个概念是我最近想到的问题而且

31、越想越兴奋，觉得这个里面能够挖掘出什么意义来，另外对我们过去的学说做一些反思。特殊条件什么意思呢？就是法律明确规定出来以后，当法律规定到没有法律法规的时候，可以依照当地习惯。没有法律的时候可以遵守国家政策。司法解释在立法法里面不是作为一个标准类型，但是在司法的裁判当中呢它又实际的在发挥作用。国际条约还要优于我们的国内法，国际惯例，也可以在没有条约，没有条约明确规定的情况下适用。当这些情况出现的时候我们还能说这些标准类型是一种非正式法律渊源吗？它已经不是了。在这种特定条件下它已经变成了我们的标准依据，而这个标准依据呢它是什么呢，其实它已经起到了和我们法律一样的作用。这就是我想表达的意思，但是它的

32、意义，它的地位，法律给它赋予的地位，这个地位就是把它从原来为法律之外的东西纳入到法律里面来。纳入法律里面来以后呢就给它一个法律地位，这个法律地位是法律授权的。必须要有法律授权，没有法律授权我们不能说它就充当了法律的作用。但是接下来会出现什么问题呢？接下来会出现无穷的问题。大家会问到，法律渊源和裁判依据是个什么关系？法律渊源和行为标准是什么关系？因为我们注意到在法律里面的表述是不一样的。法律在很大程度上是把标准类型作为行为依据去定位的。比方说我们分析物权法，可按照当地习惯，这个可按照当地习惯既是对我们行为的指引，同时也是司法裁判过程中的一种依据，它甚至也是对行政执法过程中的一种指引。这样一来，这

33、个标题可以按照当地习惯，既具有一种行为标准的含义，同时可以作为一种法官裁判案件时的裁判依据。另外，民法通则和物权法的表述又不一样。民法通则的表述是在法律没有规定的，应该遵守国家政策，是这样一个表述。那么它这个和可按当地习惯又有所不同，民法通则就是法律没有规定的应该遵守国家政策，这个时候也是从行为标准的角度给你指出了一个可以遵照的标准依据,就是法律没有规定的你要遵守国家政策，这既是一种行为标准的指引，同时也是对法官裁决案件的时候，对他们指出了裁判依据。民事行为在法律没有规定的情况下怎么办呢？你要去看国家政策怎么样，看国家政策怎么规定。所以法律这样一些表述呢，我们可能对原有的法律渊源的学说要增加内

34、容，要修正对它过去的理解，这样一种正式的和非正式的划分的科学性,我们对它要进行疑心了。因为法律明确规定在特定的条件下,它是可以依照的可以遵守的可以作为裁判依据的。这个时候还能把它剔除在非正式的领域之外吗？所以这个时候可能就不行，所以法律渊源和裁判依据两个不同的角度，但在某种程度上可能是重合的。司法解释法律中没规定，司法解释一旦作出，本身也是行为依据，这个行为依据在司法的过程中对法官来讲就成为裁判依据，法官在裁判案件的时候要按照司法解释去做。所以法律渊源行为标准裁判依据这个时候，虽然它的分析角度不一样，但在某种意义上是重合了。我讲这个问题呢是一个正在思考的问题，提出来跟大家一起思考，因为我们为了

35、把这个问题搞清楚，我让我的一位博士生把现有的生效的有效的法律体系，一共三百部吧，里面所以的涉及到习惯，涉及到政治，涉及到国家条约国家惯例这些概念全部搜一下。搜出来我刚刚讲的，过去习惯是不是作为标准依据来定位的，而只是到了物权法才明确把它作为标准依据，这当然和我们整个意识形态的变化，和在物权法起草过程中对习惯的认识，因为习惯过去一直在法律领域之外，而只是作为调整内容的时候把习惯拿进来，才把它作为定位。现在呢，把习惯上升到了同法律一样对待的地步，只是给它附加了一个特殊条件，这样一来就丰富了我们对法律渊源这样一个领域的认识/。我顺还想讲下这几年在中国有这样一个很活泼很流行的学说，就是关于活法的理论，

36、国外关于社会法学的关于活法的理论。就是的概念。而这个理论和我们现在讲的是什么关系呢，即和我们这个特殊条件下的法律渊源是什么关系呢？它的研究视角是不一样的，特殊条件下的法律渊源能不能成立大家可以批判，它的研究视角还是一种国家法的研究视角，它建立在一种标准依据上，只有在国家法律明确规定了某种社会标准类型在特定条件下可以作为行为标准的情况下才可以合法化，才可以有了法律地位，它是一种典型的国家法的思维模式。那这个国家法的思维模式这几年大家批判得很厉害,有的说是国家霸权,有的说是国家本位，有的说是一切都国家说了算。把他归纳为国家本位。我不同意这样的说法，就是把国家法的思维理解为国家主义国家本位，这是不对

37、的，我们只是作为一个法学家作为一个法律人,法治理念是什么呢,我们作为制定法国家作为制定法传统的法律人我们必须要有一种法治信念,对制定法的法律的权威要有一种确认，轻易的否认，今天说这个法不对明天说那个法不对，那属于我们研究的问题，那是完全可以的，但在法律完全没有被废除之前，在法律还有效力的情况下，我们就要认可法律的有效性。这是对法治的一种信念。如果我们轻易地说这个法律不对那个法律不对,然后离开法律来讨论问题那么你就越走越远，你可以离开法律你可以对法律进行批判，但这属于应然性研究，法律应该怎么改革，应该怎么修改，但在没有修改之前，我们对他的效力要有根本的维护。这是制定法国家必须坚持的一种信念。所以

38、国家法思维实际表达了什么意思，就是我们一切的，包括公权力行为包括公民个人私权力行为都应该有一个法律的依据，法律的参照。这个法律的参照，尤其是公权力行为，没有法律依据的公权力行为为无效行为。前几年我们研究过公权力私权力的问题，对公权力我们提出来一个命题，但凡公权力法无明文授权的不得行使，就是说公权力的形式必须要有法律的授权，对私权力我们也提出来一个原则，但凡对私权力，法律没有禁止的我们不能惩罚，不能用法律惩罚它，这个命题是为了修正非常流行得大家非常熟悉的一个命题，就是法不禁止便自由。法不禁止便自由是一个错误的命题，我个人认为它是个错误的命题，这个命题需要一个前提，这是一个西方自由主义的经典命题。

39、法不禁止便自由，只要法律没有禁止的我们都可以行为。法不禁止便自由我们认真思考了，它有一个前提条件，这个前提条件是法律把一切行为类型行为模式都穷尽了，必须具备这个前提才能说这个话，法不禁止便自由。但我们知道的，在任何一个社会法治再兴旺法律再开展，也没有一个国家能够说我们这个国家的法律把所有的行为都穷尽了，没有这个前提我们说法不禁止便自由，法不禁止便自由意味着什么呢，我们往前推一下，法不禁止便自由意味着自由便意味着是合法的。其实本意是说法不禁止，行为就是合法的行为，因为它是自由的，而我们知道，一个社会法律对行为的调整，对行为的规定只是一局部，是主要的的局部,法律不可能把所有的行为都管到，因为社会标

40、准类型还有其他的，除了法律之外，我们还有道德，我们说的习惯还有政绩，还有政策，还有其他的社会标准，比方说宗教，宗教教规，这些东西也是社会标准类型。法不禁止，就是说法不可能把所有的事情都管到，法律只能管到它能够管到的那个领域，对于它管不到的领域就让其他的标准类型发挥作用。比方说政教别离，教会的归教会，就是说宗教的归宗教，宗教只能在宗教的那个领域里面来行使宗教的那一块标准，宗教教规，你如果参加了一些世俗的，比方宗教教规里存在着一些对人身对财产的内容，就是说他信佛是自愿的，那是他自愿的奉献。尽管这样它还是有问题的，因为美国有很多宗教就包括对财产的剥夺，对性的剥夺,还有一些其它的制度，比方说要对教主要

41、做奉献，等等的规定。这些规定实际上已经涉及到了法律的领域，这当然是个比较复杂的问题。法不禁止便自由我们提出，就是说我们要修正它，就是但凡法律没有禁止的我们不能用法律去惩罚他，但也不能排除其他社会行为标准对这种行为的调整。因为行为这个问题太复杂了，法律不禁止并不意味着这种行为就是是正当的，在道德上就是正当的，就是说法律不惩罚，我们要做到这一点，不能动不动去惩罚非法律的，法律没有涉及的行为，由其他的标准类型去调整。所以对法律渊源，国家法的思维坚持我们的行为依据也好，我们的裁决依据要有法律的授权，在法律授权之后，就获得了合法性的地位，不然我们随便拿来一个习惯一个政策,你的依据在哪里，而这个活法的理论

42、是一个什么视角呢，活法的理论的视角是一种典型的社会学视角，或者叫法律社会学视角。它这个视角就是当我们社会生活中但凡能够对人们的行为起到约束作用的这些标准类型都作为活的法律，都作为一种活的法律，它是实际上起作用的东西。这样一来,比方说道德，道德也是活法的构成，习惯也是，宗教的信仰也是，只要对行为起到约束的，包括自治规章，这些自治规章一般都以成文形式表现出来的，但是这些都用活法理论，活的法律。都是在生活中起作用的，起什么作用呢？对我们行为起约束作用的。那我们看出这两个视角其实是有分别的，我们讲的特殊条件下的法律渊源，我们视为特殊条件下的法律渊源必须要在法律中找到一种根据，当我们找到根据的时候我们才

43、能把它作为特殊条件下的法律渊源。而活法理论是一个非常广泛的视角，它的领域，外延是非常广的。它把生活中起作用的，包括父母对子女的威严，对子女的管理，它也是看成实际其作用的。对权利学的研究过程中，有的思想家就说权利无处不在，父母对子女就拥有权利，它把这也叫作权利。它是从哪个角度去理解权利的呢，它是从控制力，即只要一方对另一方具有控制力的时候他就拥有了权利。所以福科提出指使就是权利，这是权利淡化的一种现象，就是权利无处不在，只要有控制力，只要有支配力，一种力量对另外一种力量只要有控制力支配力的时候，它就是一种权利。这也是一种社会学的视角，而政治学法律学研究权利的时候，肯定是在标准意义上来理解权利，而

44、不是从心理学，从伦理学这个角度来理解权利概念的。如果把权利淡化的话法律就乱了，法律对权利学的研究就乱了。我们说公权这种类型，家长也有公权力，那这种说法对不对，它好似也有道理，但是它不属于我们法律学政治学对公权利概念的鉴定。它应该还是有一定范围的，所以不同的视角可能得出不同的结论来。所以说特殊条件下的法律渊源还是一种国家法的视角。活法理论根本和民间法是接近的是一致的，根本上一个概念，我认为是这样的。所以他是有不同的。这是我今天来跟大家交流的一个主要的问题，围绕这个问题，我重点就上面，就是习惯，政策，司法解释和国际条约四个类型，因为这四大类型其实都是标准类型。习惯，政策，司法解释和国际条约其实都涉

45、及到标准。这四大类型里我重点想跟大家讲习惯，关于习惯的问题。前面算一个对今天主体的介绍。下面就是关于习惯有几个问题想跟大家交流下。第一个就是习惯的历史和现代价值。习惯的历史价值，主要是在古代社会或用马克思恩格斯的学说就是在原始社会习惯所充当的作用。这个里面，就是在古代社会习惯是一个最主要的标准依据，行为标准依据。恩格斯在家庭私有制国家的起源这本著作里对这个问题作了充分的阐释，当然有些人是不同意他的说法的。因为马克思主义国家关有他的理论一个，一个理论逻辑，国家的产生是由前提条件的，国家是在原始社会基础上，然后出现了私有制，私有制开展到一定程度后国家产生了。而在国家产生的同时法律也产生了。得出了这

46、样一个结论，原始社会是没有法律的。但是后来有很多人类学家不同意他的这样的说法，他们认为原始社会也有法，但他们说的原始社会的法就是指的习惯，习俗。恩格斯有句经典的名言，在世俗时代习俗把一切都解决了，把一切问题都解决了，习惯习俗。在那个时候，习俗它是古代社会原始社会最主要的一个标准类型。按照这样一个逻辑呢，在国家产生的同时，法律也就产生了，在法律产生之后，习惯就逐渐让位于法律，法律就充当了重要的人类的标准类型，标准依据，但在这个过程中，习惯的让渡并不意味着习惯的消亡，习惯还是以顽强的生命力表现着它自己。这有两方面，一方面就是，过去的习惯被流传下来，在起作用，还有一种情况就是新的习惯在生长，就产生新

47、的习惯，尤其像在现代社会，我们说现代社会法律是主要的标准类型，行为依据，但是在很多领域里，尤其在公民的市民生活过程中，市民的日常生活过程中，以及在商业贸易交往过程中，它形成了很多交易习惯，这些交易习惯今天也是为法律保护的内容。所以我们法律里面有大量的保护习惯的提法，这里面有很多学说我想不作为主要内容来展开，我想介绍一个英国法学家的观点，这个观点就是，他主要讲的是习惯在社会转型过程中所发挥的作用，由人类早期社会，由原始社会奴隶社会向国家转化过程中，世俗社会转化过程中，习惯所发挥的作用。英国法学家詹姆斯有本书叫法律原理，他在这本书里讲了这么一段话“在一个法律体系的初上阶段习惯往往对法律的开展起重要

48、作用，在先进的法律体系中习惯的重要性减弱了，现在几乎已经不再是一个开展英国法的因素，然而不仅以为它在历史上的重要性，而且因为在某些领域，它仍然是英国法的重要组成局部他主要讲的是，它虽然不在那么重要了，但在某些领域还是发挥重要作用。他还进一步研究了习惯与法律的关系，习惯和法律的联系是显而易见的，因为不管什么法律体系人们总是遵循习惯，因为它表达公正思想，而且在处理人和人之间的关系上，被认为很有用处。因为如果一项规则到了具有习惯效力的地步，对于它最终被通过为法律规则，人们将不会感到奇怪。所以习惯可以被认为是法律的渊源，现代社会，习惯也是作为一个法律的渊源，这个渊源是法律制定的一个重要的参考因素。我们

49、很多法律在制定过程中要考虑到当地的民族的习惯问题。我想就习惯的历史价值我们就不做过多展开，我想谈的一个很有意思的现象是，现在我们在搞经济全球化，而与经济全球化形成反差的文化多元化越来越得到人们的重视，这是一个非常有趣的现象和文化现象。为什么有趣呢？就是经济全球化它追求的，不，是导致的是什么呢？我们不说追求，因为它是一种客观现象，客观存在。经济全球化它导致的是越来越多的统一和划一，全球化就是统一和划一，原来互不影响的彼此互相产生依赖产生影响，大家的命运捆绑在一起，用当年苏联综合赫尔巴乔斯的话就是我们大家都是一条船上的乘客，一荣俱荣一败俱败。他在他著名的著作改革的新思维里面，这是他的一个经典命题。就是我们大家都是一条船上的乘客，船翻了大家都翻。最近经济危机可能就是一个最好的例证，经济危机与我们有什么关系阿，其实还是有关系的，许多工厂倒闭破产，尤其是出口型的，国外的经济马上就转送到出口型企业，所以出口型企业相对脱离的创新型自主品牌的企业，它就相对好一些。所以统一化划一化是全球化的一个现象。文化多元化却展现的是越来越多的民族特性和个性，在政治上我们不敢说全球化，但是在政治上有这样一种开展轨迹，我们不能用政治全球化作命题，但是大家也是捆绑在一起，国家政治格局也是捆绑在一起。但是文化又是一个多元化，而多元化用我们的大白话来解释就是不一样，就是各