《电子商务法律法规》模块3电子合同法律法规.ppt

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1、模块3 电子合同法律法规,引言,合同是商务活动的基石和保障，是一切交易进行的前提。在电子商务中，合同的形式一般是电子形式的，因而其除具有传统合同的共性外，也有其特殊性。,目录,3.1电子合同基本知识,子目录,3.1.1 电子合同的概念和分类3.1.2 电子合同的特征,3.1.1电子合同的概念和分类,合同亦称契约，是当事人之间达成的对他们具有法律约束力的协议。我国合同法第2条规定：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”传统的合同形式主要有两种，即口头形式和书面形式。口头形式是指当事人以对话的方式达成协议，它一般适用于标的量不大、内容不复杂而能及时结清

2、的合同关系。书面形式则是指当事人采用有形记录的方式，主要是纸面方式来表达协议的内容。在商事活动中当事人多采用书面合同，许多国家的立法还对某些合同规定必须采用书面形式。,1.电子合同的概念,3.1.1电子合同的概念和分类,随着通信技术的进步，电话、电报、传真的使用使合同形式日益电子化，但人们把电话达成的合同归类为口头合同，把电报、传真达成的合同归类为书面合同，在传统合同法体系内仍可容纳。20世纪末，计算机技术和互联网的迅猛发展使越来越多的协议通过电信网络达成。这些协议本质上为数据电文，不存在原件与复印件的区分，也无法用传统的方式进行签名和盖章，因此引出一个概念电子合同。,1.电子合同的概念,3.

3、1.1电子合同的概念和分类,从合同法体系上讲，电子合同可以视为一种新的合同形式，而不是对传统合同概念的颠覆。因此，国际社会并未形成一个被人们普遍接受的“电子合同”的定义，各国电子商务立法更加注重对合同的形式“数据电文”或“电子方式”的界定。,1.电子合同的概念,3.1.1电子合同的概念和分类,我国现行合同法第11条将数据电文确定为书面形式的一种，并用列举的方式指出数据电文包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传和传真。列举式立法将“数据电文”这一概念封闭起来，失去了国际电子商务立法中广泛使用技术中立原则而给法律带来的灵活性。自2005年4月1日起施行的电子签名法从法律上确认了电子签名的效力，并且

4、对“数据电文”进行了重新定义。电子合同在我国法律体系中已经基本得到承认和规范。,1.电子合同的概念,3.1.1电子合同的概念和分类,本书将“电子合同”定义为：电子合同是平等主体之间以数据电文的形式达成的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的信息。,1.电子合同的概念,3.1.1电子合同的概念和分类,电子合同的分类是指将各种合同按照特定的标准进行抽象性区分，归纳某一类合同的共同特征，从而有助于对各类合同的理解和适用。作为合同的一种，传统合同的各种分类都适用于电子合同，但由于其特殊性，电子合同具有自身特殊的分类，主要体现为以下几

5、种类型。（1）电子合同根据其标的不同，可分为网络服务合同、软件授权合同及需要物流配送的合同。前两类合同也被称为信息产品合同，信息产品合同是指以可被数字化并通过网络来传输的商品为标的物的合同，如计算机数据、计算机软件等。后者也被称为非信息产品合同。,2.电子合同的分类,3.1.1电子合同的概念和分类,（2）电子合同根据其性质不同，可分为电子买卖合同、电子团购合同、电子代购合同和快递服务合同。电子买卖合同是指以信息系统处理数据电文方式，由出卖人转移标的物所有权给买受人，买受人支付价款的协议。电子团购合同是指网络团购服务提供者，包括网络服务平台的经营者或者在第三方网络交易平台上的经营者，为团购提供组

6、织、宣传、说明及联系等服务，与参与团购的当事人之间的协议。电子代购合同是指代购网络服务提供者或网络代购人，为需要代购的买受人提供选购、包装及寄送商品等服务，并向买受人移交所购商品单证和资料，而与买受人签订的合同。快递服务合同是一种特定的合同关系，是寄件人与快递企业之间所签订的，以后者将寄件人所交付的物品快速投递给特定收件人为内容的合同，该合同从性质上归属于货物运输合同。,2.电子合同的分类,3.1.1电子合同的概念和分类,（3）电子合同根据其订立方式不同，可分为点击合同、电子数据交换订立的合同和电子邮件订立的合同。（4）电子合同根据其当事人之间的关系，可分为企业与企业之间订立的合同（B to

7、B）、企业与消费者之间订立的合同（B to C）、企业与政府之间订立的合同（B to G）、消费者与政府之间订立的合同（C to G）。,2.电子合同的分类,3.1.2电子合同的特征,在传统交易中，合同各方主体主要是自然人或法人，合同的签订多是面对面地进行。在电子商务交易中，主体的身份通过其在网络上数字化的信息来展示，交易各方互不见面，主要是以网络为平台，以数字化方式传播信息，在虚拟的平台上运作。电子合同的主体具有虚拟性，其在电子商务市场中受地域限制较小，供、需双方的距离被大大缩短，给交易带来了极大的便捷。,1.电子合同主体的虚拟性和广泛性,3.1.2电子合同的特征,区别于传统合同，电子合同是

8、以数据电文的形式存在的，不存在原件与复印件，电子合同具有超文本的特性。,2.电子合同的无纸化和超文本性,3.1.2电子合同的特征,网络交易是一种对众交易，电子合同主要体现为格式合同。经营者拟定好条款，消费者往往只能拒绝或接受，其公平交易权极易受到影响。,3.电子合同的格式性,3.1.2电子合同的特征,电子合同的订立主要通过计算机网络进行，计算机预先设定好程序，由信息系统代替当事人做出要约和承诺，整个订立过程不需要人工干预，计算机自动做出意思表示，完成整个交易的过程。,4.电子合同订立过程的自动性,3.1.2电子合同的特征,传统合同需要签字、盖章才能生效；电子合同则通过一定的技术标准，如电子签名

9、、电子认证，通过“功能等同”原则来规定当满足一定条件时就视为书面形式和可靠的电子签名。,5.电子合同成立和生效的特殊性,3.2电子合同的订立,子目录,3.2.1 电子合同的书面形式3.2.2 电子合同的要约和承诺3.2.3 电子合同成立的时间和地点3.2.4 电子合同的确认收讫规则,3.2.1电子合同的书面形式,传统的书面形式主要是指纸面形式，具体包括手写、打字、印刷、电报及传真等。传统商事法律几乎都要求合同的签订和履行需满足书面形式的要求。要求书面形式主要是要求保存原件，以证明其所签订的合同的合法性和真实性。对于电子数据而言，传统意义上的书面形式是不存在的，计算机信息里只能有标准化的、构造化

10、的数据，根本没有与纸本文件相同的有形的纸张和文字。,3.2.1电子合同的书面形式,电子信息具有易消失和易改动的特点，电子数据存储在计算机系统中是无形的，比留存在纸面合同上更容易消失；电子数据是以磁性介质保存的，改动可以不留痕迹。电子合同是通过数据电文的发送、交换和传输等方式来实现的，并没有书面载体的存在，这种传统法律对书面形式的要求就对电子合同的适用造成了一定的法律障碍。因此，如何既满足传统法律对书面形式的功能要求，又能充分利用电子交易的快速和便捷就成为现代电子商务立法的追求。,3.2.1电子合同的书面形式,早在20世纪80年代，联合国国际贸易法委员会就提出了“计算机记录的法律价值”报告并成立

11、工作组对之进行深入研究。随着计算机网络的迅速发展，以及对电子交易规范必要性和可行性的认识的深化，对书面问题的解决形成了几种不同的解决方案。,3.2.1电子合同的书面形式,合同解决方法是指由当事人在通信协议中约定，将电子商务通信及其记录视为“书面”文件。在实践中，这种方法主要有两种表现形式：一种是由当事人在通信协议中一致商定电子通信即为书面文件；另一种是由当事人在协议中声明，放弃根据应适用的法律对电子通信的有效性和强制执行力提出异议的权利。该方法具有一定的灵活性，但也有其自身无法逾越的局限性：首先，它不能克服由成文法或判例法产生的强制条款对电子商务造成的法律障碍。其次，交易当事人不能以其双方的合

12、同有效地调节其与第三人之间的权利义务，尤其是对那些没有参与合同协议的人是没有约束力的。最后，这种方法只能在有关国家的法律允许当事人对书面形式要求做出自由处分时才可以进行，但事实是并非所有的国家都允许当事人这样做。,1.合同解决方法,3.2.1电子合同的书面形式,扩大解释方法是指对“书面”做扩大解释，将电子交易中的通信记录纳入“书面”的范畴。例如，联合国国际货物销售合同公约将书面形式的定义扩及电报和电传；国际商事仲裁示范法将书面的概念扩展到包括电话、电传或提供仲裁协议记录的其他通信手段。对于采用数据电信缔结的合同能否被视为书面，在理论上有肯定和否定两种学说。,2.扩大解释方法,3.2.1电子合同

13、的书面形式,一种观点认为，只要所使用的方法和媒介足以显示当事人对特定合同条款达成合意，就可以有效成立合同。电子合同存储在电磁媒介上，能够在计算机屏幕上显示，就应该符合书面要求。所谓书面，并不是必须以纸张形式为必要，只要具有相当的安全性和持久性，对于口述发生的错误、人类模糊的记忆甚至于伪证发生时都可以纠正，即认为符合书面的要件。因此，储存在电磁媒介中的电子合同可以凭借机器转换成人类可以阅读的形式，就可以构成书面。,2.扩大解释方法,3.2.1电子合同的书面形式,另一种观点则认为，无论计算机的储存媒介是硬盘还是软盘，都不能构成书面。书面必须和打字、印刷相同，形式具有有形性，并且必须是当事人有意地将

14、其意思记载在上面。电磁媒介和印刷、打字有着本质区别，并且在没有机器辅助时，人类视力无法阅读，不具有有形性，从而不符合书面的要求。这种方法在各国电子商务法出台之前为解决电子合同所遇到的法律障碍发挥了一定的作用，但由于不同的法院可能会做出不同的解释，因此也造成了法律的不确定性；而且，随着科学技术的不断发展，将会出现更多更新的技术形式，单靠立法对书面形式做扩大的解释并非长久之计。,2.扩大解释方法,3.2.1电子合同的书面形式,功能等同方法是指通过将数据电文的效用与纸面形式的功能进行对比，从而摆脱传统书面在一单一媒介条件下产生的僵硬规范的束缚，为电子商务创造一个富于弹性的、开放的规范体系，以利于通信

15、技术多元化的应用。其具体的操作是将传统书面规范体系分层剖析，从中抽象出功能标准，然后从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，以确定其效力。只要数据电文符合书面形式的功能，就符合法律规定的书面形式要求，不管它是纸面的还是电子的。这种方法较好地处理了数据电文的有效性问题，也消除了“书面形式”要求的法律障碍，为解决原件问题奠定了基础。,3.功能等同方法,3.2.1电子合同的书面形式,美国伊利诺伊州的安全电子商务法、犹他州的数字签名法，新加坡的电子交易法及我国台湾地区的电子签章法规定了“安全电子文件”概念。为减轻文件收受者鉴定电子文件真伪的负荷，并降低可能的风险，将特定安全程序制作的电子文件定为“

16、安全电子文件”，以区别于一般的电子文件。凡使用安全程序制作的电子文件，足以验证资料和信息内容自某一特定时间点至验证时间点之间未经篡改者，称为安全电子文件。至于哪一种属于安全的程序，则根据契约自由原则，由当事人约定或使用政府认可的安全程序来制作电子文件。这种方法降低了解决电子商务书面形式障碍时所引起的不确定性，值得我国在进行相关立法时予以借鉴。,4.安全电子文件,3.2.2电子合同的要约和承诺,合同成立的基本要件是双方当事人的意思表示一致，电子合同虽采取了数据电文或数据电讯表达方式，是合同的一种特殊类型，但也必须遵循合同成立的一般原则。电子商务法（草案）规定：电子商务经营主体发布的商品或者服务信

17、息符合要约条件的，当事人选择该商品或者服务并提交订单，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。电子形式的要约或者承诺能够由收件人检索识别的时间视为该要约或者承诺到达的时间。,3.2.2电子合同的要约和承诺,（1）要约的含义。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望和对方订立合同的意思表示。该意思表示应当符合两个条件：一是要内容具体、明确，二是要表明经受要约人承诺。当要约符合上述两个条件时，要约人即受该要约约束。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,要约产生约束力的时间为要约生效时间。我国合同法第16条在要约生效上采纳了“到达主义”，该条规定：“要约到达受要约人时生效

18、。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，在数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,以电子邮件为例，根据这一规定，如果收件人提供了特定的地址或者账号，那么该电子邮件进入该特定的地址或者账号的首次时间为要约到达时间；如果收件人没有提供特定的地址或者账号，则该电子邮件发出首次进入国际互联网的时间视为到达时间。这一规定便于确定要约生效的时间，但是也存在着不尽如人意的地方，如对“到达”的一般理解为送到受要约人控制范围，并不以受要约人实际知晓为必要，所以，在数据

19、电文进入收件人的某一系统后，收件人并不能马上阅读到该数据电文，如果视为到达，对收件人来说是不公平的。因此，在实际操作中应将收件人检索并阅读到该数据电文的时间视为到达时间。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,（2）要约的撤回。要约的撤回是指要约人在发出要约后、到达受要约人之前，取消其要约的行为。我国合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”因为要约一旦达到受要约人后就发生效力，要约人便不能撤回要约。如果要约人以邮寄信件的方式发出要约，在要约到达受要约人之前可以用电话将之撤回。但是，基于在线交易信息传输的高速性，要约一旦发出，

20、信息几乎同时到达受要约人，受要约人即刻就可收到，几乎不存在撤回的可能。因此，电子要约的撤回从法理上是可行的，但从交易时间看则没有实现的机会。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,（3）要约的撤销。要约的撤销是指在要约生效后使要约失效的行为。我国合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”并且，有以下情形之一的，法律规定要约不可撤销：要约人确定了承诺期限或以其他形式明示不可撤销的；受要约人有理由认为不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。受要约人在收到要约后有一个承诺期限，此期限的长短由要约人决定或由交易习惯确定，在承诺期满前，要约人可以

21、撤销要约。在线交易的要约能否撤销取决于交易的具体方式。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,如果当事人在网上协商，这与口头方式无异，要约人在受要约人做出承诺前是可以撤销的；如果当事人是通过电子邮件方式订立合同，在一般情形下，要约是可以撤销的。因为要约人通过电子邮件方式发出要约后，受要约人并不一定立即承诺，只要在受要约人承诺前，要约人可以撤销要约；如果当事人采用电子自动交易系统发出要约的，要约不能撤回，因为要约一经发出，瞬间便到达受要约人，承诺的做出是立即自动做出回应的，要约人没有机会撤销要约。可见在电子商务中，要约撤销的可能性极小，但并不能因为这种极小的可能而否认要约人享有在遵守法律适当

22、限制的条件下行使其要约撤销权的法律权利。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,（4）要约与要约邀请的区别。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，它不因相对人的承诺而成立合同。而要约则是要约人愿意接受一经对方承诺就成立合同的约束。要约和要约邀请的区分，对于认定合同是否有效及当事人是否受到法律约束十分关键。当事人可以在发出信息中特别声明为要约或要约邀请。如果声明“不得就其提议做出承诺”或“广告和信息仅供参考”等，则该信息只能视为要约邀请；如果在信息中公开表明，发布人愿意受信息内容约束，与承诺者缔结合同，那么可视为要约。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,在其他未明确的情形下，一

23、项意思表示是要约还是要约邀请需要根据具体情形认定。如果双方当事人在网络交易中是以电子邮件方式来建立商务关系，那么可以根据双方的交易习惯及信息内容来区分要约或要约邀请。例如，相对人收到一封电子邮件，内容为“本人欲以4 000元价格出售八成新的笔记本电脑一台，给第一个回复此电子邮件之人”，该意思表示针对该个人且内容具体、明确，则该电子邮件就是要约。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,如果商家是在开放型商业网站上发布商品或服务的信息，那么可根据交易的性质和网上登载的信息是否存在希望与他人订立合同的意图来具体认定该信息是要约还是要约邀请。例如，信息中如仅介绍商品的名称、性能，但未具体规定价格、

24、数量等内容，或者提供信息仅供消费者浏览，或者发布者在发布信息时如明确表示在客户用鼠标单击购买后必须有发布人的确认，则说明在上述情形中，发布人不具有明确的订约意图，这类信息属于要约邀请。如果信息中介绍了商品的名称、性能、价格、数量，尤其是消费者可以将之放入广告发布者指示的“购物菜单”中，消费者一经点击“购买”即告成交，说明发布人明确表示愿意受到拟订立合同的拘束，这类信息属于要约；如果信息内容确已构成要约，则发布人不得拒绝对方的承诺，否则应承担违约责任。,1.要约,3.2.2电子合同的要约和承诺,（1）承诺的含义。承诺是受要约人同意要约的意思表示。一项有效的承诺的构成要件有以下几个。承诺由受要约人

25、向要约人做出，受要约人必须是要约指向的特定人或在未确定的情况下由具备接受要约条件的人做出；同时，承诺必须向发出要约的人做出。承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约来表明可以通过行动做出承诺的除外。,2.承诺,3.2.2电子合同的要约和承诺,承诺必须在要约的存续期间做出，这里的存续期限是确定的或合理的期限；超过承诺期限发出的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是无条件的、绝对的。受要约人对要约的内容做出实质性变更，为新要约。承诺一经受要约人承诺并送达要约人时生效，承诺生效时合同成立。传统合同法理论以承诺生效时间为合同成立时间的这一规

26、定也同样适用于网络交易。,2.承诺,3.2.2电子合同的要约和承诺,（2）电子合同承诺的撤回和撤销。承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。根据我国合同法第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”在网络交易中，受要约人承诺的方式一般表现为以下两种：第一种是在网站上用鼠标点击“我同意”或按键盘Enter键；第二种是受要约人利用电子邮件进行承诺。无论采用何种承诺方式，因为电子数据在网络中传递的速度非常快，意思表示在瞬间即时完成，撤回承诺的可能性也极小；但是只要技术上撤回是可行的，就应对撤回承诺予以肯定。上述关于电子合同

27、要约撤回的规则当然适用于电子合同承诺的撤回。,2.承诺,3.2.2电子合同的要约和承诺,通过网络通信订立合同不存在撤销问题。因为承诺一经到达要约人时，合同已经成立。但是，如果承诺一律不能撤销，这会使点击或被动接受合同一方处于不利地位。因为电子商务在线交易中，当事人在网页上用鼠标单击确认图标成交，其过程十分短暂，甚至是在瞬间完成的，交易者在用鼠标单击时可能会因各种原因而发生错误，也可能会因为用鼠标单击时间短暂而未对合同条款进行仔细的思考，因此，在用鼠标单击成交时，承诺人的意思表示可能并不完全真实。因此，有学者建议在用鼠标单击成交以后，应给客户一段考虑是否最终决定成交的期限。如果在该期限内，客户不

28、愿意成交，可以撤销承诺。如果客户愿意成交，则不必再做出任何表示。这一观点有其合理性，但是它有悖合同订立的一般规则。因此，从尊重契约自由原则和维护法律的一致性出发，一般不应改变承诺生效规则。,2.承诺,3.2.3电子合同成立的时间和地点,根据合同法理论，承诺生效时合同成立。而关于要约和承诺生效的时间，传统合同法主要存在两种规则：一种是到达主义，被大多数大陆法系国家和国际公约所采纳；另一种是发送主义，多被英美法系国家所采用。两种规则各有其优点，到达主义注重保护交易安全，而发送主义更注重交易效率。我国对要约生效和承诺生效均采用到达主义，这种规则与当今立法趋势相吻合，而且更符合数据电文传输迅捷的特点。

29、美国统一计算机信息交易法对于电子信息的生效时间也采用了到达主义，而放弃了普通法的“邮箱规则”美国统一计算机信息交易法第215条。,1.电子合同成立的时间,3.2.3电子合同成立的时间和地点,在电子合同订立过程中，因为数据电文的特殊性，意思表示的传输不再是直观的或“可见的”，所以何种情况视为法律上数据电文的“发出”或“收到”，成为立法必须澄清的问题。我国合同法和电子签名法对数据电文形式的要约或承诺的到达时间做了明确规定：收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,1.电子合同成立的时间

30、,3.2.3电子合同成立的时间和地点,另外，由于数据电文的特殊属性，在考虑数据电文形式的要约、承诺的发出或到达时，还有几个细微处值得注意：（1）不同的信息系统间数据的格式有可能是不完全兼容的。在有些情况下，虽然发送者发送的是有意义的信息，但是由于接受者的信息系统与发送者的信息系统不完全兼容，接收到的信息可能是无法阅读或无法理解的。因此，美国统一电子交易法规定，一项信息应该以接受者所指定的信息系统能够处理的方式发送或者接收，才认为这项信息已经被发送或者接收。,1.电子合同成立的时间,3.2.3电子合同成立的时间和地点,（2）在点击合同中，承诺人一旦点击确认图标，承诺在瞬间即到达点击合同的提供者，

31、承诺人很难获得撤回的机会。为了保护点击合同中的消费者，欧盟电子商务指令规定：消费者通过点击合同来完成承诺后，点击合同的提供者应当对该合同向消费者进行确认，该确认过程是合同成立的必需步骤。（3）在电子合同订立过程中，发件人和收件人有时可能使用的是同一信息系统。针对这一情况，联合国国际贸易法委员会国际合同中使用电子通信公约规定：“当发端人与收件人使用同一信息系统时，数据电文能够由收件人检索的时间，视为数据电文发出和收到的时间。”,1.电子合同成立的时间,3.2.3电子合同成立的时间和地点,传统合同法中以承诺的生效地点为合同成立的地点。而在网络交易中，合同的订立是通过连接于网络中的不同地点的计算机系

32、统完成的，所以，收件人收到数据电文的信息系统或检索到数据电文的信息系统常常并非与收件人所在地位于同一辖区内，为了保证收件人与视作数据电文接收地有着某种合理联系，且收件人可以随时查到该地点。各国法律都采取了把数据电文接收地的确定和收件人营业地紧密联系起来的做法，而不是把收到数据电文的信息系统所在地作为数据电文的发送地或收到地。,2.电子合同成立的地点,3.2.3电子合同成立的时间和地点,例如，电子商务示范法第15条第4款规定为：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：如发端人或收件人有一个以上的营

33、业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”,2.电子合同成立的地点,3.2.3电子合同成立的时间和地点,我国合同法第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”可见，合同法关于承诺生效地点的规定与电子商务示范法的相关规定基本相同。只是电子商务示范法首先承认当事人的意思自治，上述的规定是在缺乏当事人协议时适用的，而我国合同法没有明确规定当事人意思自治优先

34、的原则。,2.电子合同成立的地点,3.2.4电子合同的确认收讫规则,在立法对要约和承诺的生效普遍采用到达主义的情形下，接收人法律风险较小。而发送人却无法确切知道接收人收到与否，是否处在受约束的状态。因此，有些电子商务立法建立了确认收讫规则来减少发送人的风险。确认收讫是指在接收人收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送人发出表明其已收到的通知。联合国电子商务示范法颁布指南指出：确认收讫有时用来包括各种各样的程序，从简单的确认收到一项电文到具体表明同意某一数据电文的内容。,3.2.4电子合同的确认收讫规则,联合国电子商务示范法对确认收讫的应用规定了以下5项主要原则。（1）确

35、认收讫可以用任何方式或行为进行。（2）发送人要求以确认收讫为条件的，在收到确认之前，视信息为未发送。（3）发送人未要求以确认收讫为条件，并在合理期限内未收到确认的，可通知接收人并指定期限；在上述期限内仍未收到的，视信息为未发送。（4）发送人收到确认的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的内容与发出的内容一致。（5）确认收讫的法律后果由当事人或各国自己决定。,3.2.4电子合同的确认收讫规则,有一些国家采纳了示范法中确立的确认收讫规则。新加坡电子商务法对于确认收讫的规定与示范法完全一致。韩国电子商务基本法对于确认收讫规定与他国稍有不同，该法第12条第3款规定：“如果发件人要求收件人确认收讫但未

36、声明以确认收讫为条件，那么，发件人可以撤销发出的电子信息，除非在合理的时间内，或在发件人规定的时间内，或在发件人和收件人协商一致的时间内发件人收到了确认通知。”,3.2.4电子合同的确认收讫规则,从立法精神看，确认收讫规则旨在消除电子合同订立过程中的不确定性，不是订立合同的必经程序。确认收讫能减少风险，但同时也增加了商业成本。在电子商务活动中是否采用确认收讫，应充分尊重当事人的意思自治。我国电子签名法第10条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。”,3.3电子合同的条款,子目录,3.3.1 合同的主要条

37、款3.3.2 网上合同的条款问题,3.3.1合同的主要条款,根据契约自由原则，合同条款通常都是由当事人通过协商约定的。根据我国合同法的规定，合同的内容一般应包括以下条款。1.当事人的名称或姓名和住所合同是双方或多方当事人之间的协议，对当事人是谁、住在何处或营业场所在何处应予以明确。合同如无当事人名称或姓名及住所条款，则不为合同。在合同内容中，当事人名称或姓名和住所条款往往列入合同的首部。如果是涉外合同，当事人名称或姓名和住所条款中还应标明当事人的国籍。,3.3.1合同的主要条款,2.标的标的是合同法律关系的客体，是当事人权利义务共同指向的对象。没有标的即没有客体，没有客体的合同关系是不存在的。

38、合同的标的可以是货物，也可以是劳务或工程项目等。但法律禁止的行为或禁止转让的物品不得作为合同的标的。3.数量数量是确定标的的主要条件，没有数量，权利与义务的大小就很难确定。因此，数量条款应作为合同的主要条款予以明确。在大宗交易的合同中，除规定具体的数量条款以外，还应规定损耗的幅度和正负误差。,3.3.1合同的主要条款,4.质量质量是标的内在素质和外观形态的综合，包括标的名称、品种、规格、等级、标准、技术要求等。在合同实务中，质量条款能够按国家质量标准进行约定的，则按国家质量标准进行约定；没有质量标准的标的，也可按“凭样品”来规定质量条款。5.价款或酬金价款或酬金统称为价金，是取得标的物或接受劳

39、务的一方当事人所支付的代价。价金在不同的合同中称谓不同，在以物为标的的合同中，这种代价称为价款；在以劳务和工作成果为标的的合同中，这种代价称为酬金。对于有偿合同来说，价金条款是关键条款之一。,3.3.1合同的主要条款,6.履行期限、地点和方式合同的履行期限是指享有权利一方要求对方履行义务的时间范围。它既是享有权利一方要求对方履行合同的依据，也是检验负有履行义务一方是否按期履行或迟延履行的标准。履行地点是指合同当事人履行和接受履行规定合同义务的地点。履行方式是指当事人采取什么办法来履行合同规定的义务。合同应当明确合同的履行期限、地点和方式。,3.3.1合同的主要条款,7.违约责任违约责任是指违反

40、合同义务应当承担的民事责任。违约责任条款的约定对于督促当事人自觉、适当地履行合同，保护非违约方的合法权益具有重要意义。但违约责任不以合同规定为条件。即使合同未规定违约条款，只要一方违约且造成损失，就要承担违约责任。,3.3.1合同的主要条款,8.解决争议的方法解决争议的方法是指纠纷发生后以何种方式解决当事人之间的纠纷。如当事人在合同中约定仲裁的，在纠纷发生时，当事人就只能通过仲裁来解决纠纷，而不能通过诉讼解决纠纷。如果当事人在合同中约定以诉讼方式来解决纠纷，那么发生纠纷后就不能通过仲裁来解决纠纷。合同未约定这一条款的，不影响合同的效力。,3.3.1合同的主要条款,以上合同主要条款通常是由当事人

41、通过协商约定的，但在国际互联网上，特别是在网上消费交易中，购买者通过上网购物就是希望能节省时间和精力，但要求每笔交易都就合同条款进行协商是不现实的。商家通常会依据本行业规范和国家法律制定商场规约，列明商家的责任限制条款，顾客在进入商场时就会看到商场的规约，当顾客购买商品时就表示他已经接受了这部分合同条款。,3.3.2网上合同的条款问题,（1）表现形式。在通过互联网进行的电子交易中，大部分是消费者与商家的交易。网上商家通常都预先制定好了格式合同，购买者只要按下“接受”或“拒绝”键，就决定了该购买合同是否成立。但现实中，有些商家在网上设置如下条款：“按下接受键表示你已经同意以下使用Pathfind

42、er产品需遵守的条件。”其中有一条款规定：公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一经通知即生效。当个人消费品购买者按下“接受”或“购买”时，他与商家的购销合同是否成立?购买者的这一行为是否意味着他也同意了商家以后对合同的任意更改？这种合同用英文称为“Click-Wrap”合同。,1.网上“Click-Wrap”合同条款问题,3.3.2网上合同的条款问题,（2）效力。根据传统规则，承诺必须与要约的内容完全一致，不得做任何更改，合同才能成立。随着交易的发展，各国都对此规则做出了一定修改，如美国合同法认为，承诺“只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍

43、具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或者补充的条款为承诺的生效条件”。我国合同法第31条规定：“承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”,1.网上“Click-Wrap”合同条款问题,3.3.2网上合同的条款问题,（3）反要约。只要承诺没有改变要约的实质内容，承诺就仍有效。但是，如果承诺更改了合同成立的必要条款，该承诺就构成了反要约。在Click-Wrap合同中，如前所述商家在网页上登载的产品介绍是要约邀请，那么购买者按下“接受”键就是对商家发出了一项要约，购买者

44、在购买时并不知道存在后续条款。因此，商家拟制好的后续条款实际上是有条件的承诺。而承诺中所附条件并非购买者决定购买时所知道或可合理预见到的。因此，商家在制定好的合同中关于更改合同权利的规定属于对购买者要约的实质性变更，是一项反要约。,1.网上“Click-Wrap”合同条款问题,3.3.2网上合同的条款问题,（4）由Click-Wrap合同产生的更深层的法律问题。尽管商家在网页中列明了格式合同条款并提醒购买者仔细阅读，但通常大多数购买者都没有花时间去读这些拟制好的条款就按下同意键，那么该合同是成立的，购买者的行为是弃权行为。因为购买者有机会阅读合同条款，对于是否接受合同条款有选择余地。但购买者没

45、有阅读，自愿放弃了选择权，就等于同意了商家的合同条款。,1.网上“Click-Wrap”合同条款问题,3.3.2网上合同的条款问题,（1）定义。合同的格式条款是由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意，即对方当事人要么从整体上接受合同格式条款条件，要么不订立合同。特别是在消费者格式合同中，格式合同拟定方经常利用其较为有利的经济地位，制定有利于自己，而不利于对方的条款，如免责条款、法院管辖条款，对合同上的风险及负担做不合理的分配等。各国为了保护消费者的利益，对格式合同内容通过立法和判例创立了一系列规则，这些规则对网上格式合同特别是网上的消费合同也是适用的。,2.网上合同的格式条款问题

46、,3.3.2网上合同的条款问题,（2）法律规定。例如，德国于1976年颁布的一般合同条款法第2条规定了免责条款成为格式合同的组成部分所需的条件：一般合同条款成为合同的组成部分，条款制定人在订立合同时必须向对方明示，或在缔约地以明显可见的公告形式提示该条款，还要给对方以合理方法了解其内容的机会，并且对方同意使用此一般合同条款。英国的不公平合同条款法和美国的马格纳森-莫斯法案（Magnuson-Moss Waranty Act)对计算机与软件等网上个人消费产品的保证和服务合同适用。根据英美法对附合条款的规定，条款拟制方有义务提醒对方注意该项条款，经营者不能以已经将该条款置于非常醒目的位置为由证明对

47、方已经知晓该项附合条款的存在。可见各国对经营者通过网上格式合同免除或限制自己的责任的行为都采取规制措施。只有在符合法律规定的前提下，这些免责条款才能成为合同的一部分。,2.网上合同的格式条款问题,3.3.2网上合同的条款问题,我国合同法明确规定格式合同适用于电子合同。第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”提供格式条款合同的一方未尽提示义务或拒绝说明的，该免责条款不发生效力。提供格式条款合同的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。,2.

48、网上合同的格式条款问题,3.3.2网上合同的条款问题,如果利用格式条款合同排除对方当事人的主要权利或者免除自己的主要义务的，则该条款无效。提供标准合同的一方如果采用欺诈胁迫方式、乘人之危方式与他人订立合同的，或格式条款合同违反法律强制性规定或损害国家利益及社会公益的，或格式条款合同显失公平或双方当事人对格式条款合同内容存在重大误解的，该格式条款合同将归于无效或撤销。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该规定对网上格式条款内容认识存在分歧时如何确定合同条款有了法律

49、依据。,2.网上合同的格式条款问题,3.3.2网上合同的条款问题,除合同法的有关规定外，中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消费者权益保护法）中的一些规定也适用于网上消费合同。如该法第8条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第20条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得做虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当做出真实、明确的答复。因此，在网上商品宣传与商品真实情况不符时，消费者可以依消费者权益保护法来寻求保护。,2.网上合同的格式条款问题,

50、3.4电子合同的生效,子目录,3.4.1 电子合同的生效条件3.4.2 非完全民事行为能力人订立的电子合同3.4.3 自动信息系统订立的电子合同,3.4.1电子合同的生效条件,已经成立的电子合同只有具备法律规定的条件才能发生法律效力。这些要件就是合同有效的要件。根据中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第55条和合同法第44条的规定，电子合同的生效要件包括合同当事人应具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益。下面将这些要件分别叙述。,3.4.1电子合同的生效条件,民事行为能力是民事主体以自己的行为设定民事权利与义务的资格，合同作为民事法律行为，只有具备相应的民事行为能