第五章合同的担保...ppt
《第五章合同的担保...ppt》由会员分享,可在线阅读,更多相关《第五章合同的担保...ppt(70页珍藏版)》请在课桌文档上搜索。
1、第五章 合同的担保,本章内容要览,第一节 担保概述,一、担保的概念,二、担保的适用范围,(一)仅适用民商事法律行为;,(二)仅适用民商事法律活动中产生的具有债权债务内容的行为;,(三)仅适用民商事法律行为所产生的合同之债。,法律规定或当事人约定的保证合同履行、保 证债权人利益的实现的法律措施。,担保法的法律特征,法律规定,1995、6、30日通过了中华人民共和国担保法,10、1日施行。2000年9、29最高法审判委员会1133次会议通过了该法的司法解释,从属性,补充性,相对独立性,17岁的甲每月工资500元,以工资为主要生活来源,无积蓄无贵重财产。好友乙和丙订立了一10万元的合同,乙请甲担保,
2、甲与丙订立了保证合同,约定甲承担连带保证责任。后来,乙不能履行债务,丙要甲承担保证责任。,三、担保的方式,人保,物保,财保,保证,抵押、质押、留置,定金,担保方式,四、合同担保,合同的担保,即合同之债的担保,是促使债务人履行其债务、保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称。,五、合同担保的种类,(一)根据担保产生的原因,1.法定担保,依照法律的规定直接产生的担保。,(1)因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和因土地使用权抵押而同时在土地上房屋产生的抵押权。,(2)留置权,2.约定担保,当事人通过合同的约定而产生的担保。,保证、抵押、质押、定金,(1)约定担保产生于当事人的担保合
3、同,也即担保约定。,(2)约定担保并不意味着当事人可任意设定担保。,(二)根据担保标的的不同,1.人保(信用担保),以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。,保证,2.物保,以债务人或者第三人所有的特定的动产、不动产或其他财产权利为标的而设定的担保。,抵押、质押、留置,定金,3.财保,五、合同担保的特征,(一)从属性(附随性/附从性/伴随性),1.成立上的从属性,2.消灭上的从属性,3.处分上的从属性,(二)相对独立性,1.发生或存在的独立性,2.效力的相对独立性,六、无效担保合同,(一)产生的原因,1.主合同和担保合同共有的无效原因,1)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益,2)
4、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益,3)以合法形式掩盖非法目的,4)损害公共利益,5)违反法律、行政法规的强制性规定,2.担保合同特殊的无效的情形,1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。,2)董事、经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。,3)未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的当事人提供的对外担保无效。,4)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。,(二)法律后果,1.无效合同自始无效,2.责任承担,七、担保责任的免除,(一)发生不可抗力,(二)主债务已得到全面、正确的履
5、行,(三)债权人擅自许可债务人转让债务,(四)债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意,(五)债权人在法定期间内未主张债权,保证:担保法第6条规定:保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,第二节 保证,一、保证的概念和法律特征,保证合同法律关系,保证人,保证关系,内部性,主债权债务关系,债权人,债务人,从合同,主合同,(二)法律特征,1.保证是一种人的担保方式;,保证人的信誉与一般财产,2.保证人为债务人以外的第三人;,3.保证合同是一种有名合同、诺成合同、单务合同、无偿合同、要式合同;,4.保证人履行义务不具有必然性。,二、保证方
6、式,当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不能履行债务负补充责任的保证。,(一)一般保证,1.一般保证是当事人特殊约定的保证方式;,2.保证人承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务;,不履行债务,丧失了债务的履行能力,或者说履行不能,在债务履行期内没有履行债务,4.保证人承担的是补充责任。,保证人请求债权人必须先起诉债务人并执行债务人的财产,否则即拒绝履行保证责任的权利。,3.保证人享有先诉抗辩权;,先诉抗辩权行使的阻却,先诉抗辩权行使的阻却,担保法第17条规定了三种情形:,债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难。,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的,保证人以书面形式
7、放弃先诉抗辩权的,保证人丧失先诉抗辩权,因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务,因此债权人无须等破产程序结束,可直接向保证人要求清偿债务,保证人可代替债权人申报债权。,连带责任保证,担保法第18条:当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。,只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务,债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,担保法第19条:当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。,注意,数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗?,同一债务有数个保证人,担保法第12条:同一债务有两个以上保证人的,保
8、证人应按 保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额,保证人承担连带责任,债权人可要求任何一个保证人承担全部责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿或要求承担连带责任 的其他保证人清偿其应承担的份额。,三、保证人的范围,担保法第7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”,(一)自然人,1.具有完全民事行为能力;,2.以其个人所有的全部财产对债权人承担保证责任;,(二)国家机关作保证人的禁止与例外,1.国家机关原则上不得担任保证人;,2.在特殊情况下,国家机关也可担任保证人,但须同时满足:,(1)我国所接受的贷
9、款必须是外国政府或国际经济组织提供的,(2)需经国务院批准,(三)公益事业单位、社会团体禁止作保证人,(四)企业法人的分支机构作保证人,必须同时满足:,(1)必须有法人的书面授权;,(2)法人的书面授权应当明确授权范围。,(五)企业职能部门禁止作保证人,案例,C,A市一公司B原是市里的赢利大户,后由于领导班子调整,经营不善,企业实力大减。后一家国外的C公司有意与该企业共同组建一个合资企业,双方商定由C公司投资60%,B公司投资40%,C公司负责在国外购买机器设备,B公司负责提供厂房和外汇额度。但 C公司提出要B公司当地市政府作保证人,如果B公司到期不能提供厂房和外汇额度,由市政府负担赔偿C公司
10、的损失,于是B公司就去找了市政府,市政府考虑到B公司过去对市里所做的贡献,碍于情面,答应做保证人。结果,C公司把设备运抵A市后,发现B公司根本无力提供厂房和外汇额度。于是,要求市政府按照约定,承担赔偿责任,赔偿C公司损失,并起诉到法院。试问:该案应如何处理?,案例 甲工厂欲向银行贷款300万元。银行审查甲工厂财产状况后,要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人,银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力,要求甲工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保证合同,合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银
11、行借贷的300元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时,甲工厂因经营不善,资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权,而是要求丙公司按照约定承担保证责任,替加工厂偿还300万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由,只同意承担一半即150元的贷款本息,于是银行起诉到法院。问:法院应如何办理?,四、保证担保的范围(保证范围),(一)法定保证范围,1.主债权,2.利息,3.违约金,4.损害赔偿金,5.实现债权的费用,(二)约定保证范围,1.保证合同当事人在约定保证范围时,有优先于法定保证范围适用的效力;,2.保证人可约定只对数债务中的一项或几项承担保证责任;,3.当
12、事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确时,保证人应当对全部债务承担责任。,五、保证期间(保证责任的期限),保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间,债权人只能在此期间内向保证人行使请求权。,(一)债权人行使权利的方式因保证方式的不同而不同,1.一般保证中,债权人行使权利的方式是提起诉讼或者申请仲裁,2.连带责任保证中,债权人只要请求保证人履行保证义务,就符合法律要求。,(二)保证期间,1.当事人在保证合同中约定了保证期间的,应尊重当事人的意愿,如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,2.当事人在保证合同中没有约定保证期间的,
13、依照法律规定,为主债务履行期届满之日起6个月,案例,甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同,丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日,到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日,甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日,并通知丙,丙对此未置可否。2002年5月1日,甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情,请判断下列说法是否正确。1、就保证范围而言,丙对本金的利息不承担保证责任。2、由于丙对延期还款期未置可否,故丙不再承担保证责任。3、根据约定的保证方式,甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。4、若丙不同意变更还款
14、期,则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。5、若丙书面同意变更还款期,则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。,1、正确。根据合同约定,到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据担保法第二十一条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。2、错误。根据担保法规定,债权人与债务人对主合同履行期限作为变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保
15、证”,而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的,债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的,法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。5、正确。理由同上。补充一条:保证合同应当以书面订立。根据此规定,丙书面同意,变更有效期有效。,第二节 抵押,一、抵押的概念和有关各方,债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人依法以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。,(一)概念,1.抵押权是债务人或者第三人就其特定财产设定的,2.抵押权从属于主债权,3.抵押权
16、人有权就抵押物卖得的价款优先受偿,(二)有关各方,1.抵押人,为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人,(1)国家机关不得为他人提供抵押;,(2)以公益为目的的事业单位、社会团体不得以其教育设施、医疗设施设定抵押;,2.抵押权人,接受抵押物担保的债权人,3.抵押物,债务人或者第三人用于设定抵押权的财产,(2)动产,(1)不动产,不得抵押的财产:,1)国有或集体土地所有权;,2)集体土地使用权;,(3)不动产用益物权,a.依法承包并经发包方同意的“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)土地使用权;,b.以乡(镇)、村办企业厂房等建筑物抵押的,占有范围内的集体土地使用权一并抵押。,3)公益法人的公益
17、设施;,4)所有权、使用权不明或有争议的财产;,例外:公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的,有效:,a.对象:公益设施以外的财产;,b.担保债务:抵押人自身的债务。,e.g.1 某大学向银行贷款1000万元,以校车队所属的车辆作抵押。该抵押是否有效?,e.g.2 甲、乙为夫妻,共有一处房产。一日,甲与债权人商定以该房产为并设定抵押,签约地点在甲家中,乙在一旁递纸供墨。事后,乙以未经自己同意为由,请求法院确认合同无效。法院应如何判决?,二、抵押合同,1.抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,2.抵押合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主合同中的抵押条款,3.抵押合同的生效,(1
18、)一般抵押合同,自签订时生效,(2)应办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日生效(P81),5)依法被查封、扣押、监管的财产;,6)依法被确认的违法、违章建筑。,三、抵押权实现的方式,(一)折价,(二)拍卖,(三)变卖,案例,甲将自己所有的三间房子出租给乙。甲因做生意缺少资金,对乙表示愿将此三间房子出卖。乙愿意购买,甲、乙签订房屋买卖合同,约定价格为6万元,同年12月底以前交清房款。不久,乙依约交清了房款。甲的朋友丙听说此事,愿意 7万元购买此房。于是,甲告知乙,房价提至7万元,若乙补交l万元,则房子卖给乙,否则,房子卖给丙。乙坚决反对提价,认为自己早已交清房款,房子已经属于自己所有,甲既无权要
19、求再补交房款,也无权将房子卖给丙。1个月后,甲将房子以7万元卖给了丙,并办理了过户手续。丙以自己是房屋所有人为名,要求乙腾房。乙认为自己买房在先,而且房子的租期未到,因此拒绝腾房。问:(1)乙是否取得了这三间房的所有权?(2)丙要求乙腾房是否合法?,案例,(1)乙没有取得所有权。不动产的所有权以登记生效,虽然甲乙已签署了合同,并且该合同成立,但没有登记,只是在他们之间有效,不能对抗第三人。丙取得所有权。(2)如果租赁期届满,丙有权依所有权可要求乙腾房。如果未届满,根据买卖不破租赁的原则,不能要求乙腾房,租赁合同仍然有效。,案例,某乡镇企业为购置设备,向银行贷款30万元,企业以自有工具车一辆作抵
20、押(评估价10万元),另由乡财政所作保证。贷款到期后,企业仅归还15万元,其余贷款及利息无法偿付,为此,银行向法院提起诉讼,要求乡财政所承担连带清偿责任。问:1、乡财政所是否应承担连带责任?为什么?2、法院对此案应作如何处理?3、如果保证人不是乡财政所,而是B公司,但保证方式没有约定,该案应当如何处理?如果保证期间没有约定,又该如何处理?,案例,1、乡财政所不承担保证责任,属于无效担保。根据担保法规定,除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外,国家机关不得作为保证人。2、根据担保法解释规定,主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应
21、超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中主合同有效,债权人应当知道担保人财政所不具备担保资格,属于有过错,而债务人不能清偿部分为30-15-10=5万元,所以乡财政所承担民事责任最多只有2.5万元。3、保证方式未约定,视为连带责任保证。保证期间未约定,为主债务履行期届满之日起6个月。,第三节 质 押,一、质押的概念和有关各方,债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有,以该动产或者财产权利作为债权的担保,当债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产或者财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利所得价款优先受偿。,(一)概念,1.出质人债务人或第三人,2.质权人债权人,3.质物移交的
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 第五 合同 担保
链接地址:https://www.desk33.com/p-259698.html