第四章合同的履行和担保.ppt

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1、第四章 合同的履行和担保,第四章 合同履行和担保第一节 合同的履行第二节 合同的担保,第一节 合同的履行,一、合同履行概述 所谓合同履行，是指合同当事人按照约定完成合同义务，实现合同权利的行为过程。,合同履行是当事人所追求的合同目的得以实现的根本途径，是合同法律效力的体现和必然要求。它是合同法的核心内容，可以说，合同制度的其他内容均与合同履行密切相关。如：合同的订立是为了通过履行合同满足当事人的特定需要，合同的成立是合同履行的前提，合同的效力是合同履行的依据，合同的变更和转让意味着履行内容或主体的变更，规定违约责任是为了促使债务人更自觉地履行合同。,合同的权利义务是相互对应的。一方面，没有债务

2、人履行债务，债权人的债权就无法实现；另一方面，只有债务人履行债务，没有债权人的受领，合同的履行也难以顺利进行。从这个意义上说，合同履行是当事人双方的行为。当然，债务人的行为居于其中的主要地位。,在履行形态上，合同履行大多表现为债务人的积极行为（作为），如支付货款、交付货物、提供劳务、提交工作成果等。少数情况下，合同履行也可以表现为消极行为（不作为），如当事人承担保密义务、租赁合同出租人允许承租人修缮租赁物等。就履行方式而言，有的合同为一次性履行，有的合同可以分期履行，还有的合同需要连续不断的履行。,根据当事人完成义务的情况，合同履行分为全面履行、不履行和不适当履行。全面履行指当事人完成了合同约

3、定的全部义务。这是合同履行的基本要求，是消灭合同关系的正常途径。不履行指当事人根本没有实施合同约定的行为。这是一种违约行为，责任方应依法承担违约责任。不适当履行，即不完全履行，指当事人没有完全履行合同约定的义务，也就是履行合同义务不符合法律规定或合同约定。这也是一种违约行为，责任方需要承担相应的民事责任。,二、合同履行的原则 合同履行的原则，是当事人履行义务、行使权利应当遵守的基本行为准则。在这些基本准则中，有的属于合同法的基本原则，如平等原则、公平原则、诚实信用原则等；有的是专属于合同履行的原则，如全面履行原则、协作履行原则、情事变更原则。,（一）全面履行原则 全面履行是指当事人全面、正确地

4、履行合同的行为。它包括实际履行和适当履行。实际履行是指当事人按照合同约定的标的履行，任何一方不得擅自变更合同标的。适当履行是指当事人除按照合同标的履行之外，还要保证标的数量、质量以及履行主体、履行期限、履行方式等均符合要求，既不违反合同约定，又讲求履行效益，最大限度地实现当事人的合同目的。,（二）协作履行原则 协作履行原则是诚实信用原则在合同履行中的体现。具体内容是：根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在合同法理论中，上述义务称为附随义务。通知，是当事人在履行合同中应将有关重要的事项、情况告诉对方。如当事人住所发生变化，或因客观情况必须变更合同，或因不可抗力不能履行时，都

5、要及时通知对方。协助，是当事人除按合同约定履行自己的义务外，还要真诚合作，配合对方履行。保密，是当事人在履行合同中，对属于对方当事人的商业秘密，或者对方要求保密的信息、事项，不能向外泄露。,根据协作履行原则，当事人在履行合同中应当做到：1债务人履行合同债务，债权人要及时、积极地受领给付；2债务人履行合同债务，可要求债权人创造必要的条件，提供方便；3债务人因故不能履行或不能完全履行，应及时告知对方，债权人要采取措施避免或减少损失，否则应就扩大的损失自负其责；4发生合同纠纷时，双方都要各自主动承担责任，不得互相推诿。,（三）情势变更原则 情事变更原则，是合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因

6、发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持原有合同效力则显失公平，因而法律允许当事人变更或解除合同的原则。,情事变更原则起源于12、13世纪注释法学派著作中的“情事不变条款”，其内容为：假定每份合同均包含一个具有如下含义的条款缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或者解除合同。16、17世纪，自然法思想居于支配地位，情事不变条款得到广泛适用。到18世纪后期，情事不变条款的适用过滥，损害了法律秩序的安定，因而受到严厉批评。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，情事不变条款的命运自然不佳。继起的分析法学派，强调实证法，重视合同严守

7、原则和法律秩序的安定，情事不变条款同样遭到否定。,情事变更问题后来受到重视缘于第一次世界大战引发的物价飞涨，合同履行显失公平，第二次世界大战再次产生这一问题。除适用情事变更原则解决这些问题外，别无良策。德国等通过判例学说重新确立情事变更原则。英美法系自1863年泰勒诉考德威尔判例起确立“不能履行”（Impossibility）原则，1903年克雷尔诉亨利判例确立“合同落空”(Frustration)原则，至今已形成涵盖以上两类原则的合同落空制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。,我国同样存在情事变更问题，在社会主义市场经济体制下，需要依情事变更原则处理它们。最高人民法院的

8、司法解释已经承认了情事变更原则，中华人民共和国合同法（草案）征求意见稿曾设有情事变更原则的条款，只是合同法对此没有保留。然而，无论是在理论还是实践上，情事变更原则实有探讨之必要。,情事变更原则之所以有生命力，是因为它有存在的合理性。我们知道，法律是社会物质生活条件的反映并为之服务，当社会物质生活条件发生变化之后，法律应随之修正，这就是法律的适应性。同理，合同依法成立之时，也有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。合同成立之后，如果该客观环境发生重大变化，原来约定的权利义务与新的环境就不相适应，不再公平合理。只有对合同加以变更乃至

9、解除，才符合适应性原理，符合诚实信用原则的要求，才能实现实质公平。,情事变更原则的适用条件：1、须有情事变更的事实。所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。例如合同订立时的供求关系。这里的变更，是指上述客观情况发生了异常变动。例如，战争引起严重的通货膨胀。具体判断是否构成情事变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。,2、情事变更须发生在合同成立后，履行完毕前。之所以要求情事变更须发生在合同成立后，是因为若情事变更在合同订立时已经发生，应认为当事人已认识到该事实，合同的成立是以该事实为基础的，没有必要进行事后调整，只能令当事人自担风险。之所以

10、要求情事变更发生在履行完毕前，是因为合同因履行完毕而消灭，其后发生情事变更与合同无关。,3、须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。4、须情事变更是当事人所不可预见的。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用情事变更原则。5、须情事变更使原合同履行显失公平。该显失公平应依理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、费用支出或损失显著加大等。,情事变更不同于商业风险：其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达异常的程度，一般的市场供求变化、价格

11、涨落等属于此类；而情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，或能够预见；而对情事变更，当事人没有预见，也不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情事变更不可归责于当事人。,情事变更原则与不可抗力之间的关系：1、如果不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情事变更原则；2、如果不可抗力致使当事人不能履行合同，发生合同解除的法律后果，也不适用情事变更原则；3、如果不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到履行不能的程度，若按合同履行会导致显失公平的情形，此时即可适用情事变更原则。,情事变更原则的效力体现在两个方面：

12、1、变更合同，使合同的履行公平合理。变更合同可表现为增减标的数额、变更标的价款、延期或分期履行等。2、解除合同。如果变更合同仍不能消除显失公平的结果，则允许解除合同。情事变更原则是否适用于具体案件，适用时是发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力，当事人有权提出主张，最终由法官根据实际情况做出决定。,三、合同履行的规则,（一）合同条款约定不明时的合同履行规则 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。,当事人就有关合同内容约定不明确，依上述规定仍不能确定的，适用下列规定：质量要求不明确的，

13、按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。,履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,（二）执行政府定价或政府指导价的合同履行规则 执行政府定价或者政府指导价的，在

14、合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,（三）涉及第三人的合同履行规则 1、向第三人履行的合同 向第三人履行的合同，即利他合同，是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得合同履行利益的合同。利他合同当事人仍是债权人和债务人，第三人虽然可以取得合同履行的利益，但不是合同当事人。合同法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约

15、责任。,2、由第三人履行的合同 由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，是双方当事人约定由第三人向债权人履行债务的合同。该合同在征得第三人的同意后，第三人应当负责向债权人履行，但不直接向债权人承担合同责任。合同法第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。,四、合同履行抗辩权,合同履行抗辩权是在双务合同中，一方当事人在对方不履行或者不适当履行时，依法享有的对抗对方要求或者否认对方权利主张的权利。抗辩权可以分为永久的抗辩权与延期的抗辩权，合同法规定了三种合同履行抗辩权，它们都属于延期的抗辩权。,（一）同时履行抗辩权 同

16、时履行抗辩权是指互负债务、没有先后履行顺序的双务合同当事人一方，在对方未履行之前或者在对方履行债务不符合约定时，享有的不履行或部分履行的权利。,同时履行抗辩权的成立条件：,1、双方基于同一双务合同而产生两项互为对待给付的债务。2、两项债务没有先后履行顺序，双方当事人应当同时履行。3、两项债务均已届清偿期。4、对方未履行或未适当履行。5、对方的履行是可能的。,（二）先履行抗辨权,先履行抗辩权，是指在双务合同中，后履行的一方当事人在应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行时，享有的不履行或部分履行的权利。,先履行抗辨权的成立条件：,1、双方基于同一双务合同而产生两项互为对待给付的债务。2、两项债

17、务有先后履行顺序。3、两项债务均已届清偿期。4应当先履行的一方当事人未履行或不适当履行。5、先履行方的履行是可能的。,（三）不安抗辨权,不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的一方当事人有确切证据证明对方财产状况恶化，丧失或可能丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者提供担保之前，中止履行合同的权利。,不安抗辨权的成立条件：,1、双方基于同一双务合同而产生两项互为对待给付的债务。2、两项债务有先后履行顺序。3、后履行义务人发生丧失或可能丧失履行债务能力的情形。4、先履行义务人有确切证据证明后履行义务人存在上述情形。,合同法第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，

18、可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。,当事人行使不安抗辩权无须征得对方同意，但是，为避免对方受到不合理的损害，行使不安抗辩权的一方（先履行义务人）在中止履行后，应及时通知对方，以便对方提供适当的担保。对方提供适当担保后，先履行义务人应当恢复履行。如果后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力，也不能提供适当担保，先履行义务人可以依法解除合同。,五、合同保全制度,合同保全乃民法上债的保全在合同履行中的体现。债的保全制度肇始于罗马法上的所谓撤销之诉，

19、法国民法典增设债权人代位权，使债的保全制度臻于完善。因此，在现代民法上，债的保全制度包括两项内容：一是债权人代位权，二是债权人撤销权。两者都是债权人基于债的效力对债务人以外的第三人所行使的一种权利，故称债的对外效力。,在我国，1999年以前并无真正的债的保全制度，民法通则未作规定，仅在最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）和最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中规定了类似于债权人代位权和债权人撤销权的内容。1999年通过的中华人民共和国合同法第7375条正式确立了债权人代位权和债权人撤销权，这是我国民事立法的重大成就。,（一）债权人代位权例：

20、原告：W市盛兴公司 被告：某郊县农工商贸易公司 第三人：W市外贸进出口公司 被告在2003年5月10日开办公司时向原告借款50万元作为开办费，以后又因贸易往来欠原告债务40万元，两项共计90万元，双方约定于2004年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出第三人曾购买被告的芝麻500吨，按每吨3 600元计算，应于2005年4月底向被告支付货款180万元，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，约定：被告“应于2005年4月底以前外贸进出口公司还款以后还清欠款”。,至2005年5月底，被告仍未还款。原告找进出口公司了解情况，该公司提出

21、已向被告支付了20万元货款，另160万元因被告提出将与进出口公司联营成立一新公司，因此延缓支付。原告要求被告立即还款，被告提出，原告同意在进出口公司还款以后才还款，因进出口公司未还款，故被告暂不能履行还款协议。协商未果，原告向法院起诉，要求被告和第三人立即向自己支付货款。问：本案原告是否有权要求第三人支付货款？为什么？,1、债权人代位权的概念 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，对债权人造成损害时，债权人可以自己的名义代位行使债务人对于第三人所享有的债权，以保全自身债权的权利。,2、债权人代位权的性质（1）代位权为债权人自身享有的权利，而非代理权；（2）代位权为实体权利而非

22、诉讼上的权利；（3）代位权是以行使他人（债务人）权利为内容的管理权。,3、债权人代位权的成立要件（1）债务人对第三人享有合法的到期债权；（2）债务人怠于行使对第三人的到期债权；（3）债务人对债权人的债务履行陷于迟延；（4）债务人怠于行使权利的行为已危及债权人的债权；（5）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。,4、债权人代位权的行使（1）代位权的行使主体：债权人代位权的行使主体是债权人，债权人应以自己的名义行使代位权。（2）代位权的行使范围：债权人行使代位权的范围以足以保全债权为限度，即“代位权的行使范围以债权人的债权为限”。（3）代位权的行使方法：债权人行使代位权，应当向人民法院提出请求。

23、,（4）代位权行使的效力 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。,（二）债权人撤销权例：原告：B市某建筑公司第三建筑队 被告：B市某房地产开发公司 被告长期拖欠原告工程款1 400万元，原告多次催要，被告提出因资金周转困难暂时无力偿还。后来，原告找被告催要工程款时，被告表示准备将其一幢办公楼和一幢已出租的楼房卖给他人，按当时市价，两幢楼估价约1

24、500万元，被告正在寻找买主，卖掉楼房后将立即偿还原告的债务。半个月后，被告与第三人达成协议，以900万元的价格将两幢楼房予以出售。原告认为被告与第三人恶意串通，低价买卖楼房，以损害原告利益。以后，原告与被告、第三人多次协商催讨欠款不成，遂向法院起诉，请求法院宣告被告与第三人的房屋买卖合同无效。,1、债权人撤销权的概念 债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。撤销权在罗马法上称为废罢诉权，也称撤销诉权。现代社会，撤销权通常分为破产法上的撤销权与破产法外的撤销权，其中破产法上的撤销权是民法上的撤销权在特别法上的折射。,2、债权人撤销权的性质（1）撤

25、销权为实体法上的权利；（2）撤销权为附属于债权的权利；（3）撤销权兼具形成权和请求权的性质。,3、债权人撤销权的构成要件（1）债务人实施了法律上的财产处分行为；（包括：放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产）（2）债务人的行为发生在债权成立之后；（3）债务人的行为危及债权人的债权；以上为债权人撤销权的客观要件。（4）债权人撤销权的主观要件：依债务人的行为是有偿还是无偿而有所区别。,4、债权人撤销权的行使（1）撤销权的行使主体：债权人。（2）撤销权的行使方式：由债权人以自己的名义并以诉讼的方式为之。（3）撤销权行使的范围和期限：撤销权的行使范围以债权人的债权为限。撤销权自债权人知

26、道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,（4）撤销权行使的效力 对债务人的效力：被撤销的债务人的行为，自始无效。对第三人的效力：第三人因该行为取得的财产，应返还给债务人；不能返还的，应折价赔偿；已向债务人支付了对价的，可同时请求债务人返还对价。对撤销权人的效力：撤销权人可请求第三人向债务人返还财产。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。,第二节 合同的担保,一、合同的担保概述,合同的担保，即合同债的担保，它是为了促使债务人履行债务，保障债权人的权利得以实现而设立的法律措施。,合同担保的法律特征：,附属性预防性选择性,合同担保的

27、分类：,人的担保与物的担保法定担保与约定担保保证、抵押、质押、留置、定金,二、保证,保证是由债务人以外的第三人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任的担保方式。保证关系为合同关系，涉及三方主体，即债权人、债务人和保证人。其中，保证合同的当事人为债权人和保证人，债务人因其债务被保证，故又称为被保证人。,保证人的资格,具有代偿能力的法人、其他组织或公民可以作为保证人。国家机关不得作为保证人（经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。,保证方式,1、

28、一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。,在一般保证，保证人的保证责任具有补充性。在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。简言之，一般保证的保证人对其所保证的债务享有先诉抗辩权。,2、连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。在连带责任保证，保证人的保证责任具有连带性。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，连带责任保证的保证人对其所保证的债务不享有先诉抗辩权

29、。,注意：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,保证的范围,保证的范围是指保证人为债务人的债务提供保证的责任范围。保证责任的范围由当事人自主约定。当事人对保证范围没有约定或约定不明确的，推定保证责任及于全部债务。担保法规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”,保证期间,保证期间由债权人与保证人约定。当事人没有约定的，保证期间依法律规定：就一般保证而言，保证人的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，在保证期间内，债权人未对债务提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；就连带责任保证而言，债

30、权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,共同担保的保证责任,同一债权既有保证又有物的担保，为共同担保。物权法第176条：担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,三、抵押,抵押是债务人或第三人不转移某一特

31、定财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人享有依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的权利。其中，享有抵押权的债权人为抵押权人，提供一定担保财产的债务人或第三人为抵押人，抵押人提供的担保财产为抵押物。,抵押权的设立,设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同的主要条款：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；4、担保的范围。流质抵押的禁止：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。,抵押财产,债务人或

32、第三人有权处分的下列财产可以抵押：1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通运输工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。,法律禁止抵押的财产：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会

33、公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,抵押物登记,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。,抵押担保的范围,抵押担保的债权范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。,抵押权的效力,1、订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响

34、。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。2、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（涤除权）,3、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。,抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押

35、物所得的价款受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。,同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：1、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2、抵押权已登记的先于未登记的受偿；3、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,四、质押,质押，或称质权，是指债务人或第三人将其动产或权利转移给债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人依法享有的以该动产或权利的价值优先受偿的权利。其中，享有质权的债权人是质权人，提供一定担保财产的

36、债务人或第三人是出质人，出质人提供的担保财产为质押财产或质物。,质押担保的范围,质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照约定。,质押的类型,1、动产质押：指债务人或第三人将其动产移交给债权人（质权人）占有，以该动产作为债权的标的，当债务人不履行债务时，质权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。,质权自出质人交付质押财产时设立。流质质押的禁止：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承

37、担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。,2、权利质押：指以所有权、用益物权以外的可转让的财产权利作为质押的标的物，当债务人届期不履行债务时，债权人有权通过折价或者拍卖、变卖的方式以该权利优先受偿。,权利质押的客体 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,权利质押的设定 1、以汇票、支票、本票、债券、存款单、

38、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。2、以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。,3、以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。4、以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。,质权的实现 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的

39、情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。,五、留置,留置是指按照合同约定占有债务人动产的债权人，于债务人逾期不履行债务时，可以依法留置该财产，并以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。在留置权法律关系中，享有留置权的债权人称留置权人，其留置的动产为留置财产（留置物）。,留置的成立要件：,1、债权人依合同约定占有债务人的动产。2、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系（企业之间留置的除外）。3、债务已至清偿期。4、债务人逾期不履行债务。,

40、留置担保的范围,留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。当事人另有约定的，按照约定。,留置的效力,1、留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。2、留置权人有权收取留置财产的孳息。,3、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。4、留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归

41、债务人所有，不足部分由债务人清偿。,5、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。6、留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。,六、定金,定金是当事人于合同订立时或债务履行前，由一方向另一方支付一定的金钱，以担保合同履行的一种担保方式。,定金的成立：,定金合同除合同成立的一般要件外，还应具备以下条件：1、定金合同以主合同的有效为前提；2、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%；3、定金合同为要式合同：书面形式。4、定金合同为实践合同。,定金的效力：,债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。当事人不履行债务时，发生定金罚则之效力：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,