《大清著作权律》的立法模式及对当前著作权法修改的启示 附近代中国著作权法之体系选择小考.docx

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1、大清著作权律完全采用了英美法系的著作权立法模式，在当前我国著作权法修改之际，有必要重温一下我国第一部著作权立法，探究其对当前我国著作权法修改的积极启示。1910年，清政府颁布中国历史上第一部著作权法一一大清著作权律，大清著作权律，分为“通例、权利期限、呈报义务、权利限制、附则”5章，共55条。对于版权的概念、作品的范围、作者的权利、取得版权的程序、版权的期限和版权的限制等问题，均作了相应的规定。长久以来，我国学界对该法的研究不多。既有的研究成果呈现两个特点：第一，主要基于法史学的立场上，对这部法律的主要内容进行介绍，研究其产生背景、政治历史意义及其缺陷，很少有学者从纯著作权法角度进行深入分析。

2、第二，多认为大清著作权律仅具历史意义，而缺少现实价值。本文认为大清著作权律完全采用了英美法系的著作权立法模式，在当前我国著作权法修改之际，有必要重温一下我国第一部著作权立法，探究其对当前我国著作权法修改的积极启示。一、大清著作权律采用英美法系的著作权立法模式第一，在立法目的上，采激励说而非人格说。对于大清著作权律的立法目的，清政府宣示：“照得文明之进步惟恃智识之交通，学术昌明端赖法律之保护。近世欧洲各国，其文艺、美术之能日新月异者，良由定有专律，以资维持。我国载籍素称宏富，技艺亦甚精良，惟往往有弹毕生心力著成品物发行未久，翻制己多，是著作者尚未偿劳，而剽窃者反已获利，殊非所以奖励学术之道”从此

3、宣示中可以明确地看出，著作权法的立法目的在于促进文艺繁荣、学术昌盛。为达此目的，需要保护作者的财产利益，赋予作者以著作权，与保护作者人格没有关系。第二，在著作权框架上，没有设置著作人格权制度。大清著作权律第I条明确规定，著作权就是对著作物有着重制利益之权，没有规定署名权、完整权、发表权等著作人格权。另外，大清著作权律第5条规定：”著作权归著作者终身有之；又著作者身故，得由其承继人继续至三十年。”第6条规定：“数人共同之著作，其著作权归数人共同终身有之，又死后得由各承继人继续至三十年。”第21条规定：”将著作权转售抵押者，原主与接受之人，应连名到该管衙门呈报。”从这些规定中可以看出，著作权作为一

4、种纯粹的财产权，在转让、抵押、继承方面没有受到著作人格权的限制。第三，在著作权主体方面，对法人、非法人组织没有歧视。在著作权主体问题上，大清著作权律第8条规定，官署、学堂、公司、局所、寺院、会所等法人、非法人组织均得成为作者。第26条规定，出资聘人所成之著作，其著作权归出资者有之。显然，在大清著作权律上，法人、非法人组织均可以成为著作权主体，没有任何限制。第四，实行著作权登记取得制度。著作权登记取得制度起源于英国，英国安娜女王法作为第一部版权法颁布后，明文提出了“登记”的要求。安娜女王法重点保护的是复制发行权，著作权登记制度的出现主要是为了有效防止他人对作品的擅自复制。美国版权法也要求进行版权

5、登记，但版权登记不是取得版权的条件，只是作为提起侵犯版权诉讼的前提。大清著作权律第H条规定，凡著作权均以注册日为起算年限。也就是说，不注册就没有著作权，这一点也是深受英美模式的影响。应当说，著作权的登记取得制度也有一些优点，比如实行登记取得，可以明确、有效地证明著作权人的身份，减少著作权权属之争，有利于著作权纠纷的处理，有利于保护著作权人的合法权益。二、大清著作权律采用英美著作权立法模式的原因首先，在立法动因上，大清著作权律的产生主要是受美英日等国的压力产生。1902年至1903年，美英日三国提出了中国应从速立法保护三国产品在华知识产权的强烈要求。这次谈判，在很大程度上推动了清王朝的著作权立法

6、和著作权制度的建立；其次，大清著作权律主要是学习日本著作权立法。将近91%的条文直接从日本著作权法移植，其余少部分条文则是由于国情的差异而没有吸纳。而当时的日本著作权法主要也是师从英国著作权法，比如，其中并没有著作人格权方面的规定，而这一点恰恰是英美模式和大陆模式的根本区别之所在；再次，大清著作权律产生的重要动因是保护出版界的利益，而不是作者利益。鸦片战争后，现代印刷术传入中国，极大地促进了中国新式出版业的发展，新式出版发行机构如雨后春笋般涌现。商务印书馆等出版机构做了大量的版权保护工作，为中国近代版权立法铺路垫石。1904年，官方出版机构北洋官报局公然翻印了文明书局的中国历史等四种图书，引发

7、了诉讼纠纷，可以说，正是这场盗版纠纷揭开了大清著作权律制定的序曲；再次，大清著作权律深受英美版权理论的影响。在大清著作权律制定之前，引进几部重要的理论著作，第一部理论著作版权考早于大清著作权律7年发行，该书全面介绍英国和美国的版权法理念和制度。1904年，美国传教士林乐知撰写了版权之关系，传播英美模式的版权知识。而大陆模式的著作权理论对大清著作权律的制定基本没有影响；最后，我国有着对出版商利益进行保护的长久传统。从中国宋代，尽管没有著作权理念,但政府对出版商利益有着各种行政保护措施。在清末，对出版商行政保护的事例越来越多。正是有着对出版商利益进行行政保护的悠久传统,我国第一部著作权法才亳无困难

8、采用英美模式。三、大清著作权律的历史影响不可否认，大清著作权律也存在着很多缺陷：首先，实行著作权登记取得制度，以登记作为获得著作权的前提条件，不利于著作权保护，同时也有借助著作权注册实行思想控制之嫌。1也就是说，对于不符合统治者口味的作品，不赋予相应的著作权。2其次，把著作权界定为重制之权，过于简单，没有规定著作权的其他权能；再次，作品范围过窄，仅仅规定了文艺、图划、帖本、照片、雕刻、模型等作品类型；再次，条文过于简略，很多制度没有规定。比如，对于作品独创性、合理使用、法定许可等制度均未作规定；最后，侵犯著作权的行为往往承担刑罚责任，削弱了大清著作权律作为私法的纯正性等等。3尽管大清著作权律具

9、有上述众多缺陷，但总体来看，大清著作权律采用英美模式，立足于激励说，克服了大陆法系著作权制度的僵化缺陷，立论彻底，语言洗练，结构精致，切合我国版权保护的历史传统，因而为后来相关立法所效仿。1915年，民国政府颁布著作权法，大部分抄自大清著作权律，但也有一些创新之规定。比如，第26条规定：“著作权之转让及抵押，非经登记，不得与第三人对抗”。另外，在本法中，较多地使用“假冒”一词，但对“假冒”没有给予界定。结合其他条款的规定，“假冒”应为“剽窃”之意。第29条规定：“假托他人姓名，发行自己之著作，以假冒论”，其实就是以剽窃论。1928年，国民党政府颁布著作权法。大部分抄自前两部立法，也有不同之处。

10、比如，第17条规定：”出资聘人所成之著作物，其著作权归出资人有之，但当事人间有特约者，从其特约第26条规定，冒用他人姓名发行自己之著作物者，以侵害他人著作权论。第22条规定，显违党义的著作不得注册。这样的规定具有明显的思想控制痕迹，是一大倒退。1990年，我国颁布了著作权法。这部法律深受两大法系著作权制度的影响，大陆模式（主要是法国模式）影响突出表现为：设置了著作人格权、著作财产权二元制度，前者不能转让，永久存续，后者可以转让，在一定期限内存续。设置了与著作权并列的邻接权制度等等。英美模式影响突出表现为：更多地承认法人成为作者，在立法目的上以促进科学文化事业发展等等。可以说，在整体制度架构上，

11、我国著作权法倾向于大陆模式，但在制度的灵魂以及一些具体规定方面，则倾向于英美模式。这是一部以大陆模式为骨架，以英美模式为灵肉的立法。总体上看，我国既没有彻底推弃人格说而采纳英美法系的立法模式，也没有不顾现实的需要彻底信奉人格说而采纳德国模式。四、大清著作权律对当前著作权法修改的启示第一，保护作品署名、完整性方面的规定更为科学。根据大陆法系著作权理论，作品是人格的反映，由此形成的著作人格权属于一种特殊的人格权，这种著作人格权制度与民法人格权理论直接冲突，破坏了人格权制度的统一性。大清著作权律第34条规定：“接受他人著作时，不得就原著加以割裂、改窜及变匿姓名或更换名目发行，但经原主允许者，不在此限

12、。”第35规定：”对于他人著作权期限己满之著作，不得加以割裂、改窜及变匿姓名或更换名目发行。”这两条规定的意义在于：否定了著作人格权的存在，没有规定作者具有署名权、发表权、完整权等权利。但作品的署名和完整性“不惟著作人私益，仰兼社会公益。”主要涉及到社会大众和后人完整、有效地吸取文化知识问题，关系到文化发展利益。所以，大清著作权律要求社会公众承担一种禁止性义务，必须正确地署名和保持作品的原状。在作者死后，这种禁止性义务继续存在，违反者依然需要承担一定的法律责任。无疑，这样的制度安排避开了著作人格权制度与民法人格权理论的冲突，更加符合大陆法系民法的理论逻辑，同时也有助于处理一些侵犯古人“署名权”

13、的案例。比如，美国大学学会出版公司出版的己畅销近百年的少男少女丛书，剽窃了蒲松龄两篇作品。该丛书第三卷童话故事卷中的TheWonderfulPearTree（奇妙的梨树）无论从故事还是人物、主要情节和细节，与蒲松龄的种梨几乎完全相同。另一篇是TheMaidintheMirror（镜中少女）不像前者那样完整剽窃，而是从凤仙中挖出一段重要情节，独立成篇。连人物名字也未改，男名“Lu（刘），女名FengHsien（凤仙）“。作者署名都是FmnCeSCarPenter。从著作人格权角度上看，美国人的行为侵犯了蒲松龄的署名权。但问题在于:蒲松龄对这两部作品还具有署名权吗？从法理上讲,蒲松龄早已去世几百年

14、了，其署名权自然是不存在的。但尽管不存在侵犯蒲松龄署名权问题，他人仍然有着对前人作品进行正确署名的义务。这样，根据大清著作权律第35条之规定，行政机关可以对这种剽窃占人作品的行为进行处罚，课以罚金，第二，规范“反向剽窃”行为。剽窃行为最为常见的形态是将他人的作品据为己有，让人误以为是自己创作的结果。比如，在他人作品上将自己署为合作者。再比如，未经合作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表，等等。还有一种情形，人们通常不将之视为剽窃，也不认为是侵犯著作权。这就是作者自愿或主动地在自己的作品上署别人的名字，或是将他人署为唯一的作者，或是署为合作者之一。如1993年10月，一幅署名

15、吴冠中题为毛泽东炮打司令部的国画在香港被拍卖。孰料，著名现代画大师吴冠中却郑重其事地声明这是一幅伪作。在该案中，被署名者由于没有进行创作，没有著作权，因而不存在侵犯著作权问题。其实，在自己作品上假冒他人姓名和剽窃他人作品的社会效果是一致的，都破坏了署名规则，扰乱了思想文化的发展脉络，损害文化发展利益。如果把剽窃他人作品的行为称作“正向剽窃”，那么，主动让他人“剽窃”的行为就是一种“反向剽窃”，作者本人就是剽窃者。当前，反向剽窃已经成为学术不端的主要表现形式之一，同样需要被纳入到著作权法的规制范围。大清著作权律第36条规定：“不得假托他人姓名发行己之著作；但用别号者不在此限”。第42条规定：“违

16、背三十四条及三十六条规定者，科以二十元以上二百元以下之罚金。”值得注意的是：在大清著作权律中，“发行”一词共使用了24次，其含义并非转移著作物所有权的意思，而是“发表”的意思。也就是说，不得假托他人姓名发表作品。按照大清著作权律的规定，假冒吴冠中署名行为应当受到著作权法的规制，被处以高额罚款。我国现行著作权法第48条第8款规定，制作、出售假冒他人署名的作品，应当受到行政处罚。此处的“制作”可以有两种解释：一是创作。比如，在吴冠中案件，作者制作了涉案画作，在上面署名吴冠中；二是复制。即复制了假冒他人署名的作品。在大清著作权律中，只有假托他人姓名去发表作品，产生混淆的社会后果，才损害公益，才应受行

17、政处罚。两者相比较，我国现行立法的相关规定忽视了“发表”对于处罚假冒他人署名行为的重要性，而且，法律条文也存在着含混不清之处，有可能将“剽窃”和“复制”混同起来。显然，大清著作权律的规定更为科学一些。第三，规定著作权“失权制度”。在著作权公共领域中，存在着各种不受著作权法保护的作品和作品要素，对这些作品、要素的利用不构成对他人著作权的侵犯。大清著作权律第32条以列举方式对进入公共领域的作品进行了列举，这些作品包括：（1）著作权年限已满者；（2）著作者身故后别无承继人者；（3）著作久经通行者；（4）愿将著作任人翻印者。在这四种情形中，第二种情形规定著作权无人继承时归属公共领域，著作权不更存在。这

18、种制度安排比将著作权收归国有更具合理性，更有助于促进科技文化艺术的繁荣；第三种情形实际上是指著作未经许可广为发行，但作者没有采取保护措施的，也被视为进入公共领域，作者失去著作权。这一规定颇具创意，特别是在当前的网络时代，网络上存在着海量的无名作品，包括文字作品、视听作品、图片等。这些作品通过各种方式被大量转载，在较长时间内也无人主张权利。对于这些作品，最佳的处理方式是认定其进入公共领域，作者失去著作权，人人不可据为己有，人人可以自由使用。注释：1姚秀兰：论中国近代著作权立法，深圳大学学报2005年第4期。2参见薛宁：辛亥革命时期中国著作权法的发展，知识产权2012年第1期。3李宗辉：夹缝中的法

19、律移植与传统创造一一大清著作权律述评，西南政法大学学报2010年第5期。近代中国著作权法之体系选择小考近年来，在有关当下著作权立法与司法的讨论中，学者们开始发掘我国近代著作权制度资源，或主张尊重法律传统，在法律实践中延续我国著作权法建立之初的观念选择；1或主张汲取历史经验，从近代立法中获取启示。2这自然是很可喜的现象。但这些成果对我国近代著作权“制度初心”的解读上，却得出了截然相反的结论。一种观点认为，大清著作权律采用了英美法系的立法模式3；另一观点则认为“在对两大法系的第一次选择过程中，我国选择了来自欧洲大陆的作者权制度，而没有选择英美的版权制度J4这两种看法都隐含了一个预设：近代中国的立法

20、者有意识地在两大体系之间作出了明确的选择。这个前提是有待证明的。可以肯定的是，作为近代著作权立法基石的大清著作权律（民国时期的立法不过作了微调而已）主要是移植了日本的立法。据王兰萍博士的比对，大清著作权律55条中有32条移植了日本1899年著作权法。5日本著作权制度初建之时，主要是借鉴了欧陆法制。早在1887年的版权条例中，已经有了禁止擅自改动作品的规定。据萩原有里的介绍，“日本版权条例所规定的精神权利受到法国二元论的影响，直到现在仍维持该理论。”6水野炼太郎本人在1899年法的立法理由书中表明，草案是在参考欧洲各国法制基础之上，以近世法中最为完备的德国及比利时的著作权法为基础，对照本国固有惯

21、例及成文法而制成。7因此，日本法主要是选择了作者权体系，这一论断大体是成立的。8但是，日本建立著作权制度之时，并无成熟的反映作者权体系观念的立法蓝本。作者权体系的标志性概念一一“精神权利（droitmoral）,虽由法国实践所贡献，但直到1957年法国文学艺术产权法颁布时，才被立法明确规定。在此之前，“精神权利”是由法院判例逐渐创制的。在国际协调层面，直到1928年伯尔尼公约才规定了有关“精神权利”的内容。按照瑞典学者斯特伦霍特姆的说法，19世纪后半期出现了“精神权利”制度，“不过该法律制度此时还没有成为各方普遍接受的名称，也没有形成体系性的原则。”9因此，日本1899年法在制定时，作者权体系

22、本身尚处于演化期，从而缺乏一个明晰的样本可以效仿。尽管可以确定日本主要是选择了作者权体系，但立法构造上却呈现了相当的暧昧性。1899年法禁止某些可能有损作者人格利益的行为，例如第十八条规定：”承继著作权者，如无著作者之同意，不得变更著作者之姓名、称号、或改其题号，或改窜其著作物。”但并没有明确地规定著作人格权，直到1970年著作权法才正面规定了著作人格权。同时日本法没有采纳著作财产权与著作人格权之二元划分，把著作权本身定义为财产权，可称之为“改造二元论”。这种“改造二元论”的结构一直沿用，日本著作权法至今依然把作者的权利划分为“作者人格权”和“著作权”，“著作权”仅指著作财产权。以上事实提供了

23、两点启示。其一，断言日本1899年法”没有著作人格权方面的规定”，并推导出日本师从英国法，继而推出大清著作权律采用了英美法系的立法模式10,是不严谨的。日本学者认为，“旧版权法中虽然没有使用作者人格权，但实质上是承认的。”11日本法吸收了二元论，以借鉴作者权体系为主，这一论断是可以得到史料支持的。其二，由于日本法把著作权本身界定为财产权，又没有正面规定著作人格权，这种立法表达不足以清晰地昭示规则背后的观念选择。因此，大清著作权律移植日本法，并不必然同时完成作者权体系的观念输入。从文献来看,近代中国的立法与学说所反映的著作权观念是含混的，立法与学说之间、学说与学说之间存在很多冲突。在不同作者撰写

24、的法律释义中，同样的条文被赋予了完全不同的理据。近代中国著作权制度是否明确地在两大体系中作了选择，存在很大的疑问。两大体系的本质区别，在于对著作权性质的理解，例如是否为自然权利，是否包含著作人格权。反映在制度上，则有两个典型指标：1 .是否实行著作权自动产生原则。作者权体系认为著作权是自然权利，通常对著作权的取得不附加手续要求。2 .是否规定基于作品产生的特别人格利益。因此，本文在文献分析中以著作权性质为核心。一、大清著作权律颁布之前的著作权性质观在大清著作权律颁布之前，鲜有文献谈及两大体系之划分。1903年，商务印书馆出版了英美作者合著的版权考12,其中包括各主要国家的著作权法，但未谈及英美

25、与欧陆的观念差异，介绍德法等国的制度时，亦未论及人格权的保护。在清末的民法著作中，介绍民事权利的分类时往往会提到知识产权。例如，1906年出版的一本民法总则就把知识产权称为“无形财产权”，包括著作权、商标权、特许权和意匠权。131909年出版的法律名词通释对“著作权”的释义指出：”著作权者著作者所专有之财产权也。”14陶保霖在论著作权法出版法急宜编订颁行一文中，称著作权为“精神上之财产”“学艺及美术上之所有权”。陶保霖介绍了著作权保护理由的四大主义，包括：创作者保护主义、劳力说、报酬说和人格说。对人格说的解释为：“此说谓著作权之根本，乃在人格之保护。盖著作物者，著作者思想之发现。而思想者为人格

26、之一要件，故他人不能剽窃摹拟，以侵害其人格。”15陶保霖的评价是：“综观以上诸说，均不可谓完全无误至著作权法之应取何种主义，则当内按国情，外察大多数国之立法例，择其最新而适用者。”16陶保霖还谈到登记问题，“各国立法例，于著作权之发生，亦分数主义。有不必登记，因创作之事实而发生权利者；有限定某种著作物必须登记者；有虽须登记而仍不以为发生权利之要件者；有必须登记始发生权利者。”陶保霖并不反对登记制度，认为“吾国向有存案之例，即登记也”，只是主张“当定为法令，删尽向来衙署延阁需索之弊，使人民不至望而生畏。”17从以上文献来看,这一时期的主流观点是把著作权视为财产权,但人格权说亦为人所知。对著作权的

27、自动产生并无主张。二、大清著作权律对著作权性质的表述及其解释大清著作权律的第一章标题为“通则”，第一条是：“凡称著作物而专有重制之利益者，日著作权。称著作物者，文艺、图画、帖本、照片、雕刻、模型等是。”从这一条来看，著作权就是更制权，是财产权。这一条借鉴了日本法，又略有差异。日本1899年法的第一章标题为“著作者之权利”，第一条规定：”属于文书、演述、图画、雕刻、模型、写真及其他文艺学术或美术范围之著作物，著作者专有复制该著作物之权利日本法突出了主体一一著作者，而大清著作权律的表述完全是从对象的角度界定著作权，根本没有提及主体。大清著作权律第四条规定：“著作物经注册给照者，受本律保护。”这一规

28、定与日本1887年版权条例相同，但保护程度比版权条例更低。因为依据版权条例第28条，即使不享有版权保护的作品，也不得对其进行篡改或隐匿作者姓名。日本学者的解释是:“版权条例要求申请注册版权，否则不能受到经济权利的保护，但是即使没有申请注册版权也受精神权利的保护”18而大清著作权律无此规定。日本1899年法把登记的效力由保护要件改成了诉讼要件：“己发行或兴行之著作物之著作权者，非请登录对伪作者，不得提起民事诉讼。（第15条）”大清著作权律与日本1899年法相比，作者权体系的色彩更为淡化。在“禁例部分”，大清著作权律规定了几个与人格利益相关的条款。第三十四条规定：“接受他人著作者，不得就原著加以割

29、裂、改窜，及变匿姓名或更换名目发行，但经原主允许者不在此限。”第三十五条规定：”对于他人著作权期限已满之著作，不得加以割裂、改窜及变匿姓名，或更换名目发行。”第三十六条规定：“不得假托他人姓名发行己之著作，但用别号者不在此限。”第三十八条规定：”未发行之著作，非经原主允许，他人不得强取抵债。”这种立法技术完全移植了日本法，即：把著作权本身定义为财产权，同时又禁止某些可能有损作者人格利益的行为，但没有正面地规定著作人格权。秦瑞玲的著作权律释义是唯一己出版的关于大清著作权律的注释书。在“绪论”部分，秦瑞圻专门讨论了著作权律的性质。“著作权为个人之私权。个人在私法上之权利，固有关乎人格者焉，亦有关乎

30、财产者焉。著作权之权利，果何属乎？著作为精神上劳力之产物，存乎著作者之人身而不可易。为之改窜、割裂者有禁，变更姓名及名目有禁，由他人强取抵债有禁，是固宜为人格权。然其权利，有可估计之价值是又纯为财产权。”19这一段是典型的二元论观点。但后文又有：“故著作权，为由智能所发生之新财产权J20似又将著作权本身限定为财产权，这与日本法的观念一致。在“绪论”的“著作权律与警察法令之差别”部分，秦瑞玲认为，著作权注册与出版审查的功能不同,“而注册实为其权利之证明。因注册而呈报，只为巩固其权利所有之手续”21但秦瑞玲对第四条的“注册保护主义”并未提出批评。对于第三十四一三十六条及第三十八条，秦瑞玲皆从人格保

31、护的角度进行解释。“然至改窜等事，及其名目与姓名，则属于人格权，而非当然一并脱转者。苟不得原主之允许，而任意改变变换，是损其名誉，夺其自由。（第三十四条释义）”“然期限虽满，不过消灭其专有重制之利益，至其原著作上之人格权自存，仍应保护。（第三十五条释义）”“彼因自己之著作，并无价值，而以诈称当世有名著作者之姓名，为一种假冒之方法，是即影射作伪，损害所被假托者之名誉，为本条之所禁。（第三十六条释义）”“但未发行之著作，则尚未公之于世，不得反于著作者之意，而强以抵充，盖尊重其自由与名誉，且顾及学艺美术之影响故也。（第三十八条释义）”22综上，大清著作权律在日本1899年法的基础上淡化了某些作者权体

32、系的色彩，而秦瑞玲的注释基本上是二元论的立场。秦瑞圻是1905年留日法政速成科第一期修业生，很有可能深受日本学理的影响。三、民国时期立法对著作权性质的表述及其解释民国时期的著作权立法主要包括1915年北洋政府的著作权法和1928年国民政府的著作权法，后者于1944年和1949年作了两次修订。两部法在很大程度上保留了大清著作权律的内容，在作者人格利益的保护方面，只是文字上作了微调。和清末立法相比，变动较大的是著作权的产生依据。1915年法第一条对著作权的定义与大清著作权律不同：“下列著作物，依本法注册,专有重制之利益者，为著作权。”虽然大清著作权律也规定了注册的要求，但并未把“注册”吸收到著作权

33、的定义之中。第二十四条规定：”依出版法之规定，不得出版之著作物，不得享有著作权。”这种混淆出版法与著作权法的观念，陶保霖和秦瑞圻早己有所批评。陶保霖认为，即便作品的内容有违公序良俗，可依出版法禁止发行，但并不影响著作权的存在。他举了一个生动的例子：“譬如有一极不洁之物，置公众之处，警察可以其有碍卫生而禁止之，然不能因此谓物之所有权，亦随之丧失。”23秦瑞圻认为，“著作者固纯为权利，而非有何等之义务，及负何等之责任，有与以奖励保护，而无所用其防制禁限，与警察法令之出版取缔法迥异。”24因此，在尊重著作权的私权属性方面，这部法律较之大清著作权律有所退步，与作者权体系的观念去之更远。1922年，上海

34、书业商会请愿修正著作权法，请愿书中包括对著作权注册效力的意见。1915年著作权法第二十五条规定：“著作权经注册后，遇有他人翻印仿制及其他各种假冒方法，致损害其权利、利益时，得提起诉讼。”请愿书指出，“夫著作物但能合本法之法定条件，同时即可取得著作权，注册之意，乃在于确实著作权之证明，非属别一目的。故须将第二十五条全文删除；或改为著作权遇有他人翻印仿制及其他各种假冒方法，致损害其权利时，非经注册，不得提起诉讼。25这段话表明，当时的出版业对于“著作权依创作产生”“注册仅具证据效力”等法理己有了解，请愿书提出的修改方案的意思是：虽然未注册不得提起诉讼，但著作权本身并不丧失，只要补办注册手续，仍可提

35、起诉讼。这种方案正与日本1899年法相同。1928年著作权法对著作权的定义与1915年法相同，依然把“注册”吸收到著作权的定义之中。虽然1928年法删除了“依出版法之规定，不得出版之著作物，不得享有著作权”的规定，但依据第二十二条，显违党义者及其他经法律规定禁止发行者，得拒绝注册。如是，通过注册的要求把内容审查和著作权保护进行了连接。1944年修订时，该规定被删除。1944年修正后的著作权法施行细则还规定：“未经注册而刊载有著作权翻印必究等字样之著作物，应于本法施行后一年内补行注册，或删去各该字样，否则依本法第三十四条之规定处罚之。”可见，立法者认为未经注册则无著作权，刊载“有著作权”字样则为

36、欺骗行为。民国时期有三本著作权法释义书，分别是林环生的著作权法释义、徐鸣之的著作权法释义和朱方的著作权法详解（附出版法），这三本书注释的对象皆为1928年著作权法。对于注册的要求以及第二十二条“禁止出版者不享有著作权”的规定，三部注释均未提出批评。徐鸣之对第一条“注册取得主义”的评价是：“著作权者，以未经注册者，其著作物违背党义，或经其他法律规定禁止发行者，皆得冒滥享有著作权，又岂著作权法之本旨，故著作权之发生，待注册而确定。”26值得注意的是，朱方对注册效力的解释很有特点。他认为，作品未注册不能享有著作权，如果遭遇抄袭或翻印，“只可依民法规定，向加害人请求损害赔偿，不得援用著作权法。”27他

37、在第二十三条的释义中认为：”著作物未曾依法取得著作权者，亦不得翻印、仿制、或以其他方法侵害其利益。”28（第二十三条规定：著作权经注册后，其权利人得对于他人之翻印、仿制或以其他方法侵害利益，提起诉讼。）依此理解，未注册的作品依然可以产生民事权利，只不过不能援引著作权法而已。这是一种很先进的观点，它在很大程度上淡化了注册的法律效力。通过这三本书对人格利益相关条款的解释，能够更清楚地看出，当时的学理对著作权性质的理解是不一致的。为了后面行文与阅读的便利，此处先将1928年法中与人格利益相关的主要条款统一罗列：第二十四条：接受或承继他人之著作权者，不得将原著作物改窜、割裂、变匿姓名或更换名目发行之。

38、但得原著作人同意或受有遗嘱者，不在此限。第二十五条：著作权年限己满之著作物，视为公共之物。但不问何人，不得将其改窜、割裂、变匿姓名或更换名目发行之。第二十六条：冒用他人姓名发行自己之著作物者，以侵害他人著作权论。第二十七条：未发行著作物之原本及其著作权，不得因债务之执行而受强制处分。但已经本人允诺者，不在此限。林环生在解释第二十四条时给出的解释是：“著作物之接受或承继人，在法律上，固许其享有著作权，但该项著作物，系由原有著作人注册在案；则接受或承继人，自不得违背原著作之意思，将其改窜割裂，变匿姓名，或更换名目发行，以违背注册条例”林环生的解释把禁止歪曲篡改的理由建立在“违背注册条例”之上，因为

39、篡改后的作品己经不是当初注册在案的作品，这完全是从管理的角度来论证的，丝亳没有提及人格权。对第二十五条的解释则是：“享有著作权之著作物，虽因年限己满，消灭其著作权，而著作物依然存在，并不失法律上之效力；况其著作物，虽无享有著作权者，特已视为公共之物。就物质言，较诸原著作人个人享有时，其范围尤广，法律更当加以保障”按此解释，进入公有领域的作品不得歪曲篡改是基于公共利益的考虑,而且建基于公共利益的作品完整性的维护比作者个人利益的保护更有正当性。其对第二十六条的解释是：“冒用他人之姓名发行，是其行为之不正当，破坏保护著作权立法之原旨”也是侧重从公序良俗的角度予以说明。第二十七条的释义比较含糊：”著作

40、物，固为著作人享有之权利，但就物质上及精神上种种之考量，究与个人拥有其他动产或不动产之情形，截然不同！”29总体而言，林环生没有从作者权利的角度解释上述条款。徐鸣之对第二十四条的解释认为：“夫著作者之权利有两方面，其一为专有著作物之发行及奏演权,其二为改窜割裂等之权利,法国著作权法学者谓前者为著作者之财产上之权利，后者为无形上之权利，而前者与普通财产权从同，后者为著作者专属之权利，乃人格权之一部，故此权利不能移转他人J这段话表明徐鸣之了解法国的二元论，并且把此条的规定解释为人格权的保护。同理，他把第二十五条也解释为人格权的保护：”盖著作权虽因年限完满而消灭，而著作者之人格权初无变更，设法律不设

41、限制，则侵害著作人之名誉自由者又何可胜言。改窜割裂有害著作者之主旨，所不待言。姓名为表现著作者人格最关重要”其对第二十六条的解释是：“被冒用者之名誉自由必受其损害”第二十七条的释义则比林环生的注释要清晰得多：“但未发行之著作，即尚未公之于世者，则不得反于著作者之意，有所强制。盖著作物之良否，关于著作者之名誉，发行与否，须著作者自决之，他人不能代疱。”30这段话其实就是对发表权的解释。徐鸣之对上述条款的解释是明白地以作者人格权为基础的。朱方在解释第二十四条时，未说明禁止改窜割裂作品、变换名目发行的理论依据，但是指出“即原著作人己亡故者，其他任何人亦得依法告发。”在解释第二十五条时，认为改窜割裂、

42、隐匿姓名会“失去原著作物之真相，且不免有欺骗行为且任何人可以告发。”似乎更倾向于把禁止的理由建基于公共利益。在解释第二十六条时，朱方则认为假冒署名实为侵犯姓名权，故法律”以侵害他人著作权论。”朱方对第二十七条的解释也不甚清楚，指出“著作权本为一种私人财产权，然为智能权，与寻常之物权不同。”此处的“智能权”可能暗含了与人格的关联。31和林环生类似，朱方的解释基本上没有体现著作人格权的观念。四、对我国近代著作权法之体系选择的评价综上所述，无论是立法还是学理，我国近代在两大体系的选择上都是较为模糊的。在立法上，大清著作权律通过移植日本法接近了作者权体系，同时又舍弃了一些带有鲜明作者权体系特点的规定，

43、使其较之已是“改造二元论”的日本法，作者权体系的色彩又淡了几许。在注册效力的规则方面，民国立法比清末立法更为落后，离自动产生原则更远。关于作者的人格利益，我国近代立法移植了日本的模式，没有正面规定著作人格权，只是禁止某些可能在客观上损害作者人格利益的行为，这种立法技术为不同的解释留下了空间。在学理上，有学者能够区分著作权法与出版法，强调著作权的私权属性，但是对著作权的注册取得主义、把内容审查与注册连接的制度又缺乏批判的态度，基本没有主张著作权自动产生的观点。也有学者(如朱方)试图通过解释，使未注册的作品能够得到民法的保护，以此淡化注册的效力，维护著作权的私权性。对于客观上涉及作者人格利益的若干

44、条文，学理上并未一致地解释为保护作者的人格权。林环生和朱方从维护公共利益的角度提供理据，秦瑞圻和徐鸣之则从作者人格权的角度说明正当性，秦徐二人皆深受二元论的影响。以上文献分析表明，没有确切的证据表明我国近代著作权制度选择了某一体系观念，这是由当时的历史背景所决定的。大清著作权律的制定是清末推行新政、预备立宪的内容之一，急务当前，清政府民政部请了几名日本专家负责起草，再经沈家本核定，修正后交民政部奏请颁布。32从清末立法机构的说明来看，除日本之外，立法者还参考了美国、匈牙利、德国、比利时、法国和奥地利的法律。33在这样的立法过程中，不太可能存在对两大体系择一而从的观念自觉。当然，在理论上，有可能

45、发生由立法移植而伴随的观念输入。假如大清著作权律完全移植了某一个典型的版权体系或作者权体系的立法，很有可能通过对该立法的学理解释完成观念输入。例如，假设著作权法明确规定了著作人格权，注释者必然要解释著作人格权的理论预设，由此输入“作品反映人格的观念”。由于大清著作权律主要移植了日本1899年法，而后者的立法构造又没有明确地呈现某一体系的特征34,使得我国近代著作权制度也不能简单地经由立法移植而完成观念输入。因此，面对禁止篡改作品和署名等条款，注释者们给出了不同的理据说明，立法本身并没有提供统一观念的基础。1921年，武埴干发表国际版权同盟与中国一文，其中关于著作权保护基础的介绍完全重匏了陶保霖

46、归纳的四大主义，即劳力说、创作说、报酬说和人格说。武埔干对人格说的阐述为：“他的意思，便是著作不过为著作人思想的表现，思想和人格是有密切的关系，不能分离的；假若准别人剽窃妨害，便是对于著作人的人格加以损害”武埴干的评价和陶保霖的看法没有区别，依然是：“上面四说，都是各有各的理由，我们现在也可不必加以评论。”35可见，著作权立法的颁行，对作者权体系观念的推行没有起到太大的作用。以上分析可以得出三点启示。其一，我们一方面不可忽略近代著作权立法和研究的可圈可点之处36,但也不可夸大当时的成就。毕竟近代的知识产权教育与学术都极其匮乏，认为在制度移植之先己经有了充分的理论自觉是不切实际的。其二，在讨论我

47、国当下的实践选择时，以尊重“作者权体系传统”或“版权体系传统”为据是缺乏说服力的，因为并无充分证据表明存在这样的传统。我们应该着眼于社会需求和理论自洽，没有必要去背负一种想象出来的历史包袱。其三，因为缺乏明确的体系归属，近代立法的同一规则之下产生了不同的解释，这也不失为一件幸事。这种摆脱了先定的观念束缚的探索，为我们解读规则提供了新视角。例如对作品完整性和署名的保护，并不一定要从作者的人格利益中推导出来，至少私权不是唯一的保护理据，这对于我们反思著作人格权的预设是有启迪意义的。37注释：1 .参见李明德：两大法系背景下的作品保护制度，载知识产权，2020年第7期。2 .参见王坤：大清著作权律的

48、立法模式及对当前著作权法修改的启示，载微信公众号“知产力”，2020年9月22日。3 .同注2。4 .同注k5 .参见王兰萍：近代中国著作权法的成长(1903-1910)，商务印书馆2006年版，第120页。6 .参见【日】萩原有里：“版权”与“著作权”两个词在日本的来龙去脉，访问日期：2021年12月15日。7 .参见内务省：著作权法理由书贵众两院速记录，1904年版，第1页，日本佐贺大学讲师孙友容提供译文。8 .日本学者萩原有里指出，“在版权（著作权）法领域，英美法、法国和德国的要素混在一起，每个条款的来源很爱杂。”故本文只确认“大体成立二参见注6。9 .参见【澳】山姆里基森，【美】简金斯伯格：国际版权与邻接权一一伯尔尼公约及公约以外的新发展，郭寿康、刘波林、万勇等译，中国人民大学出版社2016年版，第510页。10 .同注2。11 .参见【日】半田正夫、纹谷畅男：著作权法50讲，魏启学译，法律出版社1990年版，第14页。12 .参见【英】斯克罗敦普南、【美】罗