《民法典》制度革新的三个维度与三个难度 世界中国和时代.docx

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1、作为民法典的后发国家，中国编纂民法典的路径与欧陆诸国不同，它并非平地起高楼，而是以既存的民事单行法为基础，同时又参酌国际惯例和中国实际情况作出了诸多制度革新。而在新民法典颁行之际，臧否其得失成败，当属当代法学家之使命。在民法典制度革新的三个维度：世界、中国和时代一文中，对中华人民共和国民法典（以下简称民法典）制度革新的得失进行评价，拟从世界维度、中国维度和时代维度三个角度入手评价中国民法典。一、民法典制度革新的世界维度（一）民法典世界维度的法理基础民法典的历史和现实表明，它具有超越时空、政经环境的“体制中立”的特性，尤其在财产交易领域，这是由民法典作为回应普遍人性需求的技术手段的特征所决定。在

2、分工、生产、交易与消费的过程中，首先，人们基于朴素的自然正义观念界定交易原则。其次，在交易行为中，反复的自发博弈和试错会产生简单的交易规则。最后，理性研判和设计会产生更为精确的交易规则。作为“古代世界的自然法”，罗马法对交易规则作出了古代最完美的表达，并成为欧陆民法的共同历史基础，在法、德之后，其他成文法国家也普遍继受了罗马法,英美法律也颇受其影响。民法典财产法制度无非通过立法确认自发秩序，将其转换为理性秩序，后者也是在朴素交易原则上所作的推演，并尽可能协调自由、安全和效率等多重目标。正因如此，民法典规则也因此具有和科技一样的中立和超越特性，只要市场和交易存在，作为其法律基础的民法就不会改变。

3、在全球化时代，资本逐利的强烈冲动和欲望会克服国家边界的阻抑，本次编纂民法典依然是以德国法为基础，因此，本身就具有世界维度。（二）民法典制度革新的世界维度的重要体现“世界维度”强调的是在会通两大法系的基础上发现最具规律性和稳定性的制度。在这方面，我国民事单行法历来强调“拿来主义”、兼容并包，追求与国际惯例同步，民法典亦更如是。它在现行法的基础上，参酌国际先进制度作出了诸多制度革新，见下表。1.修化私权保g的制度构建是扩大了平等保护的力度：:是全面第立了“民事责任优先于公法寅任承担“原则：一是扩大遗产的他国：四也扩大特定情形的侵权投出懿偿数领和他国：h也埔加广民书权利救济的手段.2.拓假弘法自治领

4、域站提升了契约自由的AA版：.足拓展f5则门主权：是更尊乖遗*门由：网址确认J,门甘”冷作为侵权员任承担的抗划事例.3.完评物的InH秩序.I富物权类型我外充了添阳制度：是用加J新型物以.4.细化市场交易规则物权软岐：%引入价金债权抵押优先权：.是扩大抵押权追及权例外规则的适用范用；;是预所广统动产登记的制度空间：四是M本建立统的担保物权优先次序Be财.OJ饮域.“迎埔讣债法总则的实版内容：一比细化合同内容的讣充和合同履行现则.并为化”和分配合同不定性提供法裤Ffit:一是确认所仃汉保刚和唯资相负的S记能力（H）民法典世界维度的缺失整体上看，民法典敏锐地把握了世界维度的精髓，不仅引入了比较法固

5、有的共同规则，而且引入了最新发展的制度，尤其是动产担保物权领域，但在这两方面也存在一定的缺失。在前者，民法典未规定后位继承。该制度肇始于罗马法，后为欧陆各国继受，是遗嘱自由的当然内容。在后者，民法典将居住权的目的限于“生活居住需要”，有违建筑物多元利用的现代趋势，将阻滞居住权的商业功能，有违物尽其用原则。二、民法典制度革新的中国维度（一）民法典中国维度的法理基础“体制中立”的民法典更容易遮蔽其生长的社会土壤，然而，民法典内容的国别差异终究存在，且不论亲属和继承等固有法领域，即使财产领域也如此。其根源在于，民法提炼和表达的是特定时空下民众社会生活的规则，它必须发掘民众的生活世界，包括意义、情感和

6、价值等主观世界。中国民事立法向来重视中国元素，且在交易领域也不例外。随着全球化的推进和中国经验的意义提升，中国和他国完全可能产生“主体间性”，中国经验也可以获得某种知识的通约性。从这个角度看，中国民法典蕴含必要的“法的中国性”，其意义亦不可小觑。（二）民法典制度革新的中国维度的重要体现民法典编纂的宗旨之一是“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”，很多领域的多个制度都体现了中国元素，见下表。1.社会饮域是民法典第10条将见F合同法和物权法与敝规冠中的习惯.上升为般性的补充法源,殊行助沟通国家LJ社公、现代与传观,是民法典采双r“昔利法人11首利法人特别法人”的法人一分法：三是回

7、应了社会关注的如要法惊问题首先,民法典吸靖了M法的小中行之有效的条文,其次.民法典回应/诸多社会热点同壮.如针对小区物业竹理的“住改商”向1S%2.经济领域是将土地权利“三权分置”法惊化：是明确广农M集体经济组织的法人地位,有助明确农村上地权M主体.改善农村经济加板的法人治丹1结构.避免集体资产流头.3.文化饮域是强化“室庭”共同体的建设并扩张其功能：:是增设确认和否认亲关系制度：是埔设婚翅期间夫也共同财产分刈制度：四是增设肉师冷龄期制度：五是完善禹好时的共同债务制度：六是完曾广禹婚时的历正补偿制度.（H）民法典中国维度的缺失民法典的中国维度关乎社会、经济和文化领域，其中诸多问题需要政治决断。

8、对这类问题，民法典均未明确。如住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期，但未明确如何续期、是否缴费以及缴费标准的问题。此外，民法典在三个领域的中国维度上尚存在缺失：一是合同领域的有名合同的类型。民法典远未囊括现实中亟需法律提供内容补充和控制、立约基准支持的合同类型。二是婚姻领域的非婚同居关系和彩礼。将非婚同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围，采取契约保护模式，有助于形成多元性、开放性、宽容性的家庭法。关于彩礼的规定，民法典应与相关司法解释同步。三是继承领域的法定继承人的范围及继承顺序。扩大继承人的范围是学界共识。此外，父母作为第一顺序的继承人，将导致遗产“向上流动”进而导致旁流，违背了普通民众的继承

9、观念，这同样为学界共识。但民法典却维持了继承法的规定。三、民法典制度革新的时代维度（一）民法典时代维度的法理基础任何时空的民法典都具有特定的时代烙印。欧洲法典化开始于18世纪晚期，几乎都是服务于政治目的，中国编纂民法典的国际国内环境与范式民法典时期己完全不同，如果说中国民法典具有后发优势，这应在于它最能全面和深刻地体现时代精神。民法典时代维度的正当性在于，作为社会的基本法，民法典必须契合时代需求才能体现民族精神。各国不断翻新民法典，正说明了这一点。（二）民法典制度革新的时代维度的重要体现从民法总则开始，立法者就开始强调立法要反映时代特色，民法典在诸多领域也成功地反映了时代特色，见下表。L民邪权

10、利体系的全面建构民法典总则专设民小权利”一亭其第126条还确认广民小主体享有法怵烷定的其他民力权利和利益.这些权益也受民法典保护：民法典将人格权独汇成ft财总则编中的依人格权和Jl体人格权F以细化：民法典的曲B规位体现对前步群体的猊照.2.河牌科技发展对法律提出的挑栈一是信息技术.苛先,总则编纳入J时数据、M络虚拟财产的保护规色：其次.介同公计时电广交耕作广细致规定：内次侵权责任完善络侵权制度，JHfcr网搭平台、用户和被奴权人的：方利益：最后,总则编规定个人传史保护.1的心能H时代因等馒的实践乱象.人格权循要求从。人体桩囚、函的T关的入学物科研活动必须介法,H不得危方人体健康.不得违背伦理道

11、博.不得报书公共利益.3.践行生态保护用含一足合同编靖设生态环境保护的法定义务：二侵权点仃编栗纳j学界M分环境污染和生态破坏九任的建议.将BWMMfl第八环缰污染责任修改为“环境污染和牛.态破坏责任”.同时短定r魅罚性赔偿和牛力佬立责任这种新方式.4.顺应“而化”社会的法律新需求民法典在讲多方面推进广民而3-X足总则编炭定广并利法人.公司、非公司在内的全部企业形,6尽入12中I.足物权编提供很名。为商业交易设计的担保方式：:是民法典不再明确规定渔担保条款无效.而足或定担保物权人“只能依法”就担保财产优先受傥！四是合同公,新增保理合同这时纯商业令同()民法典时代维度的缺失中国民法典最大的特色可能

12、就在于它的时代印记，诸多体现时代特色的规范均值得肯定。唯一值得反思的，可能是立法者如何处理作为社会基本法的民法典与特别法的关系。民法典的缩小与膨胀,两者的关系如何处理,可谓后发民法典国家面临的最大立法技术难题。就此而言，民法典的立法技术远未至善。四、结论民法典的世界维度以普适性原理、制度和规则为旨归，通过理论理性实现；中国维度使民法典与民族生活相互涵蕴和护持，经由实践理性察知；时代维度使民法典向未来开放，需要先知先觉的智慧。三种维度共存表明，民法典同时蕴含了过去、现在和未来。民法典的编修都是国家治理能力达到一定阶段的结果，意味着国家愿意容让社会、呵护民事权利，以实现国与民的命运相连。民法典制度

13、革新的三个难度：世界、中国和时代摘要：既有的民法典都或多或少体现了世界性、民族性和时代性，这“三性”可以作为评判民法典质量的标准之一。在世界维度，我国民法典吸纳了普适性的民法规则，强化了私权保障，拓展了私法自治，完善了交易规则，但规则供给和细密化程度尚不充分，私法自治的手段未尽多元。在中国维度，民法典回应了我国社会和经济领域的法律需求，护持了固有文化观念，提供了国家与社会沟通的紧密渠道，但对社会和文化变迁的制度回应尚欠周全。在时代维度，民法典彰显了后工业社会的特色，回应了信息科技和生态破坏的挑战，为特别法预留了法律空间，但民法典与特别法的畛域界分略有疏失。民法典为提升国家和社会的治理能力、建构

14、国和民的融洽关系提供了必要的制度支持，其有效践行尚需司法和学说协力。关键词：民法典；法典化；私法自治；私权保障导言民法典作为大陆法系的民族史诗，其编纂或翻修当然是一个重大法律事件，往往举世瞩目，尤其是大国的民法典编修。如德国民法典编纂期间，身处普通法系的梅特兰在1906年的演讲中，表达了对德国民法典草案的高度关注甚至艳羡。而在新民法典颁行之际，臧否其得失成败，也是18世纪晚期欧陆法典化运动后的一种法学风尚。作为民法典的后发国家，中国编纂民法典的路径与欧陆诸国不同，它并非平地起高楼，而是以既存的民事单行法为基础，同时又参酌国际惯例和中国实际情况作出了诸多制度革新。本文将对中华人民共和国民法典(以

15、下简称民法典)制度革新的得失进行评价。2017年3月8日，全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的关于（中华人民共和国民法总则（草案）的说明实际上提到民法典编纂的三个维度：世界维度（借鉴外国立法的有益经验）、中国维度（符合我国国情和实际）和时代维度（体现时代精神）。本文拟从这三个角度入手评价中国民法典的制度革新。因三个维度并非泾渭分明，为尽量区分，本文的“世界维度”强调制度的普适性，即依“事物的本质”（NatUederSaChe）立法；“中国维度”注重中国元素，即针对特殊事物立法；“时代维度”关注普遍存在的、将长远持续又远未定型的趋势，即面向未来立法

16、。一、民法典制度革新的世界维度（一）民法典世界维度的法理基础民法典的历史和现实表明，它具有超越时空、政经环境的“体制中立”的特性，尤其在财产交易领域，这由民法典作为回应普遍人性需求的技术手段的特征所决定。按照斯密的分析，霍布斯的丛林状态不可能持续，人们之间需要分工和交易才能相互满足各自的欲望，市场以无形的方式协调分工、生产、交易与消费。在这一过程中，首先，人们基于朴素的自然正义观念界定交易原则，正如多玛将其民法体系置于自然秩序中，理由是“没有什么比法律的首要原则更为人们所熟知的了，这些原则既规定了每个人的行为，又确定了其共同组成的社会的秩序。即使没有宗教信仰的人，也洞悉这些原则，因为它们天生就

17、铭刻在我们心里二其次，在交易行为中，反复的自发博弈和试错会产生简单的交易规则。最后，理性研判和设计会产生更为精确的交易规则。作为“古代世界的自然法”，罗马法对交易规则作出了古代最完美的表达，并成为欧陆民法的共同历史基础，在法国和德国以罗马法为基础编纂范式民法典后，其他成文法国家也普遍继受了罗马法，英国甚至美国早期的法律也颇受其影响。民法典财产法制度无非通过立法确认自发秩序，将其转换为理性秩序，后者也是在朴素交易原则上所作的推演，并尽可能协调自由、安全和效率等多重目标。正因如此，经济学家才能宣称“揭示了使人类能够相互发生关系并不断使人类进步的力量”，才能发现“最能促进人类幸福的财富分配原理”；法

18、学家也才能运用自然科学方式思考法学，通过原理演绎寻找人类普遍的行为规则；民法典规则也因此具有和科技一样的中立和超越特性，只要市场和交易存在，作为其法律基础的民法就不会改变。更何况在全球化时代，资本逐利的强烈冲动和欲望会克服国家边界的阻抑，最终形成“无国度的全球法”。自清末变法以来，我国就引进了潘德克顿法学，本次编纂民法典依然是以德国法为基础，因此，本身就具有世界维度。（二）民法典制度革新的世界维度的重要体现各国民法虽有共同基础，且也相互借鉴和移植，但大陆法系民法典的制度细节却存在差异，绝对统一的民法制度并不存在，“世界维度”强调的毋宁是在会通两大法系的基础上发现最具规律性和稳定性的制度。在这方

19、面，我国民事单行法历来强调“拿来主义”、兼容并包，追求与国际惯例同步，民法典亦复如是。它在现行法的基础上，参酌国际先进制度作出了诸多制度革新，以下略陈其要。1 .强化私权保障的制度建构私权保障和私法自治是民法的结构性原理和逻辑起点。民法典第1条将“保护民事主体的合法权益”作为最重要的立法宗旨，并通过若干制度构建推进了私权保障。一是扩大了平等保护的力度。物权法第3条第3款和第4条确定了各种所有制和不同主体的物权平等保护原则，民法典第113条将平等保护的范围扩张到民事主体的所有财产权利，彰显了中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见中“建立公民财产长久受法律保护的良好和稳定预期”的指导

20、思想，有助于解决我国产权保护不力的沉病痼疾，也为“混改”提供了制度红利，最终为国家提供了更多可汲取的经济资源，增强了国家整合社会的能力。二是全面确立了“民事责任优先于公法责任承担”原则。它比平等原则更进一步体现了国家对私权的尊重，侵权责任法第4条、刑法第36条第2款、公司法第214条、食品安全法第147条、合伙企业法第106条、证券投资基金法第99条等规定了这一原则。民法典第187条将这一原则上升到总则高度，意味着基于同一行为产生民事责任和公法责任时，无论其是否为侵权责任，民事责任均优先于公法责任，国家对民事主体主动让利的思想跃然纸上。三是扩大了遗产的范围。1985年继承法以家庭的生产职能和养

21、老育幼的消费职能为前提，故其第3条对遗产采取了“列举+兜底”的立法方式，亦契合彼时家庭财富的结构和数量状况。继承法应最大限度地保护私有财产，凡合法取得的财产都应为遗产，近年来已成为学界共识。民法典第1122条亦对遗产范围采概括式立法，除法律规定或者依其性质不能被继承的财产外，均为遗产。四是扩大了特定情形的侵权损害赔偿数额和范围。为预防遏制侵害民事权利的行为,民法典增加了惩罚性赔偿的类型。其第1185条和第1232条分别规定，故意侵害他人知识产权情节严重的、故意违法污染环境或破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。民法典还强化了精神损害赔偿，其第996条规定，因当事人一方的违约

22、行为,损害对方人格权并造成严重精神损害时，受损害方在违约之诉中也可请求精神损害赔偿，缩小了违约责任和侵权责任在赔。偿范围上的差距；第1183条第2款规定，因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人可请求精神损害赔偿。五是增加了民事权利救济的手段。民法典第1177条规定了自助行为，增加了受害人自力救济权利的措施。自助行为是人类最占老的权利救济方式，也是最直接的方式，但在国家垄断暴力行为后，它受到严格的限制。立法例上，或将其置于总则编，如德国、俄罗斯、奥地利、我国台湾地区等，或将其作为阻却侵权行为不法性的事由，如瑞士、日本、意大利等。从逻辑上说，我国民法典将自力救

23、济作为侵权责任成立的抗辩事由，意味着自力救济仅构成权利人被动免责的事由，不能成为保护和实现其权利的措施，即无据此主张权利实现的效果。2 .拓展私法自治领域私法主体的自我决定和自我责任是民法典的出发点，通过行为自由和形成自由，设立、变更、确认和消灭权利义务关系，晚近民法的发展趋势便是在私人生活的诸领域强化个人的决定权。民法典在私法自治方面也有较大的制度革新。一是提升了契约自由的品质。依据民法典第147条至第151条，对基于欺诈、胁迫等订立的合同，当事人不能变更，只能请求撤销,这意味着任何组织和个人均不能代替当事人订立合同，也意味着在契约自由和鼓励交易发生价值冲突时，前者将胜出。此外，民法典总则编

24、单设“意思表示”一节，为私法自治提供了更精确和可操作的技术手段。二是拓展了婚姻自主权。婚姻法第7条禁止“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者结婚，其第IO条规定，若结婚且婚后尚未治愈的，婚姻无效。民法典第1051条不再将其作为婚姻无效的事由，第1053条只要求，一方患有重大疾病的，应在结婚登记前履行告知义务，否则对方可起诉撤销婚姻，法律不再强行干预其效力。对婚姻家庭编未作特别规定的可撤销婚姻事由，则可适用总则的规定，以捍卫婚姻合意的真实和自由。三是更尊重遗嘱自由。民法典第1142条第3款废除了继承法第20条的公证遗嘱效力优先规则，而更尊重当事人的真实意思一一数份遗嘱内容相抵触的，以最后的遗嘱为准

25、；第1136条和第1137条分别增加了打印遗嘱和录像遗嘱，既顺应了科技发展的需求，又尊重了当事人对遗嘱方式的选择自由。四是确认了自甘冒险作为侵权责任承担的抗辩事由。自由意志的逻辑结果是自己责任，故在侵权领域，各国均承认自甘冒险制度，差异不过在于承认它是独立制度，还是将其纳入受害人同意或与有过失等制度。对此，合同法第53条从消极角度作出规定，侵权领域因缺乏相应规范，法院裁判往往适用公平责任原则，反而造成不公。民法典第1176条将自甘冒险作为抗辩事由，并将其范围限定在“具有一定风险的文体活动”内，且不免除加害人故意或者重大过失的致损责任。此外，第1217条对基于情谊的好意搭乘行为的侵权责任也作出了

26、类似的规定。它们既承认自我决定权，也实现了各方利益的较好平衡。3 .完善物的归属秩序，丰富物权类型一是补充了添附制度。民法典第322条规定，因加工、附合、混合而产生的物权归属，在当事人未约定或约定不明且法律没有规定时，按“充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。尽管它未区分三种情形并分别细致地规定，且物尽其用和保护无过错方也存在价值冲突，然而终究为这一重要领域提供了确权规则，值得肯定。二是增加了新型物权。在用益物权领域，民法典增加了居住权。它滥觞于罗马法，后为大陆法系诸国继受，英美国家也有类似的终生地产权（lifeestate）,但日本民法、韩国民法均以“无设定人役权的习惯，且其设置有

27、碍于物的流通”为由，未作规定。在物权法制定时，对居住权是否入法存在激烈争议，立法者最终选择了放弃.民法典将其纳入物权体系，第一次确认了在房屋上的用益物权。居住权被定位为一种“满足生活居住的需要”的用益物权（第366条）。居住权无偿设立，原则上是一种无偿的施惠性权利，故除非另有规定外不得转让、继承（第369条）。在担保物权领域，第395条增设海域使用权为抵押权的客体；此外，土地经营权也可抵押（第342条）。4 .细化市场交易规则民法典最突出的贡献之一是细化市场交易基础规则，这集中体现在物权领域和合同领域。物权领域内最明显的是修改和完善了担保物权规则，择要如下：一是引入价金债权抵押优先权（PMSI

28、）。民法典第416条引入了美国统一商法典中的价金债权“超级优先权”，即在动产抵押担保的主债权是抵押物的价款时，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权的效力仅次于该物上设定的留置权。其目的是使买方能顺利融资购买设备等，亦无损在先担保物权人的利益，值得肯定。二是扩大抵押权追及权例外规则的适用范围。物权法第189条第2款规定了在浮动抵押情形下，正常经营活动中的购买人（BloC）不适用抵押权人追及规则，民法典第404条将其扩大到所有动产抵押，倾向于通过保护正常交易中买方的利益来促进物的流通。三是预留了统一动产登记的制度空间。物权法对动产抵押和权利质押规定了不同的登记机构，形成了多头登记的局面，不仅

29、无效率，而且也有损交易安全。理论界和实务界多主张建构统一的动产登记制度，且对动产登记采人的编成主义。民法典删除了上述关于具体登记机构的规定，仅表述为“登记”，提供了未来建立动产抵押和权利质押统一登记制度的空间，回应了世界银行有关改善营商环境的建议，也认可了地方动产担保统一登记的改革试点。这一努力也将产生显著的体系效应，使抵押权实质上纳入权利质权，促使动产担保体系趋于一元化。四是基本建立了统一的担保物权优先次序规则。物尽其用的结果往往是同一物上并存多个担保物权，故担保物权的优先次序规则对厘定物权秩序殊为重要，但物权法的相关规则颇显疏漏。民法典作出了一些改进，如第414条在物权法第199条的基础上

30、增设第2款，将其适用于其他可登记的担保物权；第415条规定，同一财产抵押权和质权并存时，按物权公示时间先后确定清偿顺序，裨益于一体化优先秩序的建构。合同编对合同法的改动很大，更有助于实现保护当事人的合同预期和计划这一最重要的功能。较为重要的制度变革有：一是增补债法总则的实质内容。民法典将传统债法分为合同编和侵权编，未设置债法总则编。但债法总则的实质性规则不可或缺，合同编必须发挥“准债法总则”的功能。民法典一方面规定了合同编总则对其他债的适用（第468条），同时还新设了诸多债法总则内容，如多数人之债等，尽量消解了债法总则阙如的消极影响。二是细化合同内容的补充和合同履行规则，并为化解和分配合同不确

31、定性提供法律手段。如合同法第64条未赋予第三人任何独立的实体请求权，显属法律漏洞，民法典第522条规定，法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝的，即取得合同的实体权利，建构了完整的第三人利益合同制度；第528条新增衔接不安抗辩和默示预期违约的条款，为双方的履行对抗提供了更合理的机制；第533条规定了情势变更，且将因不可抗力导致合同履行显失公平的情形纳入情势变更的适用范围，利益衡平更为合理。三是确认所有权保留和融资租赁的登记能力。合同法并未规定所有权保留应采用登记公示，而卖方担保权成为了效力最强的担保权，有害交易安全。民法典第641条第2款和第7

32、45条规定，出卖人对标的物保留的所有权，出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，均不得对抗善意第三人。它们都体现了立法者基于实质担保观的思考，而并不关注交易形式尤其是名称，有助于消除隐形担保、保障交易安全，建构一元化的动产担保交易制度。()民法典世界维度的缺失整体上看，民法典敏锐地把握了世界维度的精髓，不仅引入了比较法固有的共同规则，而且引入了最新发展的制度，尤其是动产担保物权领域，但在这两方面也存在一定的缺失。以下以两例说明。在前者，民法典未规定后位继承。该制度肇始于罗马法，后为欧陆各国继受，是遗嘱自由的当然内容。我国学界的共识是民法典应确认这一制度，遗憾的是，民法典最终未作规定。此外，老龄化

33、和家庭功能的弱化也使被继承人有规划、传承遗产的强烈欲望，遗嘱信托制度也本应借此机会法典化。在后者，民法典将居住权的目的限于“生活居住需要”，符合多数说，同时，为配合居住权的现代发展，第366条许可通过约定突破居住权的人役权特性，然而“生活居住需要”的定调，有违建筑物多元利用的现代趋势，将阻滞居住权的商业功能，有违物尽其用原则。二、民法典制度革新的中国维度(一)民法典中国维度的法理基础法典化的前提往往是法律逐渐获得至上权威，它也会促使法律成为一个自治的封闭系统，推进法律职业化程度的加深。“体制中立”的民法典更容易遮蔽其生长的社会土壤。耶林早期就曾对欧陆各国的民法典编纂运动大不以为然，因为这会使本

34、无国度的法学沦为各国法学，使科学的边界和政治边界一致，“这是多么屈辱、不光彩的法学形式啊”！换言之，在他眼里，只有民法学，没有国别民法学；只有民法典，没有国别民法典。然而，民法典内容的国别差异终究存在，且不论亲属和继承等固有法领域，即使财产领域也如此。其根源在于，民法提炼和表达的是特定时空下民众社会生活的规则，它必须发掘民众的生活世界，包括意义、情感和价值等主观世界。历史法学最重要的贡献恰好是：它发现创造和推动法律的主体是民众，法律不过是将民众的共同实践理性上升为国家意志；法律公布后，民众的社会生活即成为“法律生活”。基尔克对德国民法典第一草案整体的评价是，它没有体现民族性，因而没有创造性，法

35、典化主要不是政治事件，而是社会事件，这恰好说明，立法者只有“考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在”，才能使法典遵循人性伦常和自然之道，才能使民众不加反思地“生活在民法典”中。因此，任何民法典至少都存在双重内容构造：基于普遍人性的规则和基于民族生活的规则。中国民事立法向来重视中国元素，且在交易领域也不例外。转型过程中的中国一直以西方的“他者”面貌出现，学界多以“冲击一回应”和“国家一社会”两种路径分析中西关系。随着全球化的推进和中国经验的意义提升，中国和他国完全可能产生“主体间性”，中国经验也可以获得某种知识的通约性。从这个角度看，中

36、国民法典蕴含必要的“法的中国性”,其意义亦不可小觑。（二）民法典制度革新的中国维度的重要体现民法典编纂的宗旨之一是“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”（第1条），很多领域的多个制度都体现了中国元素。1 .社会领域一是民法典第IO条将见于合同法和物权法零散规范中的习惯，上升为一般性的补充法源，殊有助于沟通国家与社会、现代与传统。近代法典因承载了民族国家建构的重任，往往禁止习惯入法，以防止其僭越法律权威，法律多元和多中心也被视为法典的最大威胁。”著名的瑞士民法第一条”虽设定了法源的层次，但在实践中，习惯法的意义非常有限。然而，中国和瑞士的国情差异巨大。传统上，中国国家法和习惯法

37、并行不悖，两套话语及其实践共同构建了法律的真实内容,现代中国依然存在大量的地方习惯和交易习惯。民法典摒弃成文法中心主义，尊重社会生成的惯例，能保持民法典与社会持续沟通，使优良的传统文化获得法律生命，也使民法典真正成为生生不息的“活法”。民法典并未采用“习惯法”这一概念，学界通常不区分习惯与习惯法，但习惯要成为法源，既要具备习惯的构成要素，又要经过公序良俗的内容审查。二是民法典采取了“营利法人一非营利法人一特别法人”的法人三分法。从学理角度看，按法人组织的构成性特征进行分类（如社团和财团）的体系性更强，然而三分法在中国具有重要的社会意义，甚或是对传统民法理念的重要突破。在传统民法上，“人”在财产

38、领域被建构为“权利义务的归属点”，其基本人像为“经济人”。然而，正如马斯洛的需求层次论所揭示的那样，人性除了经济需求外，还有非经济的各种需求。传统民法仅在家庭领域满足了这一需求，塑造了一个充满爱心、超越功利的“家庭人工非营利法人制度恰恰满足了自然人成立更大共同体的需求，依凭业缘、地缘或其他共同爱好，在组织体中实现微益天下、探求真知等目标。传统民法仅关注社会的经济领域，而民法典将法律触觉拓展到非经济的社会领域，对推动非营利法人的发展和国家治理能力现代化的意义不言自明。三是回应了社会关注的重要法律问题。首先，民法典吸纳了司法解释中行之有效的条文，而司法解释对实务的回应最为迅捷。其次，民法典回应了诸

39、多社会热点问题，如针对小区物业管理的“住改商”问题，第278条扩大了小区业主共同决定的事项，纳入了“改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动”，同时降低了最低表决标准，裨益决议通过（一般事项的表决权比例仅为业主人数和专有部分面积的三分之一，重大事项的表决比例为二分之一）；第282条明确了业主共有部分产生收入的归属。合同编新增物业服务合同作为典型合同，规定禁止高利放贷（第680条第1款）等。婚姻家庭编不再保留计划生育的内容；继承编中的遗赠扶养协议把扶养人的范围扩大到继承人以外的组织或者个人（第1158条），以满足养老形式多样化的需求，有利于老龄产业的发展；侵权责任编明确了挂靠车辆引发交通事

40、故时的责任主体（第1211条）、机动车强制保险和商业保险的赔偿顺序（第1213条）等。2 .经济领域一是将土地权利“三权分置”法律化。“三权分置”至少有三重目标：保障“三农”稳定，盘活土地资产以增加农民的财产性收入，优化配置促进土地资源以利于规模经营和现代农业发展。民法典规定土地经营权，其实是在宪法第8条规定土地承包经营权之后,国家和人民之间的又一次“物权赋权立约”，配置了集体经济组织、农户和经营主体三方之间的权利义务关系。在土地承包法修正后，民法典在“两权分离”的基础上增设土地经营权：土地承包经营权人可以流转土地经营权（第339条、第342条），土地经营权人可自主开展农业生产经营并取得收益（

41、第340条）；流转期限为五年以上的土地经营权，未经登记，不得对抗善意第三人（第341条）。物权编担保物权章虽未明确提及土地经营权抵押,但地役权章第381条间接地作出了规定,结合第395条抵押客体的法不禁止即自由原则，土地经营权自然可以抵押。对于土地经营权的性质，学界有不同观点，即使土地承包法修改后亦如此，民法典对此语焉不详。因为土地经营权具有强烈的政策色彩，无论界定为物权还是债权，关键都在于其实际权能以及在集体、农户和经营权人之间的利益配置。二是明确了农村集体经济组织的法人地位（第99条），有助于明确农村土地权属主体，改善农村经济组织的法人治理结构，避免集体资产流失。3 .文化领域婚姻家庭法和

42、继承法是最能体现民族文化的固有法。民法典在这些领域亦回应了中国人的文化观念。一是强化“家庭”共同体的建设并扩张其功能。传统上，家庭是社会最自然和最基本的单位，也是核心的生产单位、交换单位和消费单位。但在工业化浪潮的裹挟下，传统家庭观念和职能都备受冲击，甚至出现了家庭契约化趋势，法律亦多以尊重私人决定权为由，秉持“法不入家门”立场，渐次出现“去家庭化”浪潮。晚近基于男女平等、未成年人与老人等弱势族群权利保障等理念，“再家庭化”苗头渐显。中国婚姻法始终将家庭视为生活/命运共同体而非经济共同体，民法典中维持并强化了这种观念。首先，它继续将“家庭”作为特殊的民事主体。其次，在婚姻法第4条的基础上，第1

43、043条增加了“树立优良家风,弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”。这类规范法律意义较弱，但具有强烈的宣示意义和教育意义。再次，第1045条增加了亲属、近亲属、家庭成员的规定，其依据是血亲关系的远近、家庭结构和生活联系的紧密度。二是增设确认和否认亲子关系制度。民法典第1073条规定，父或母可以提起确认或者否认亲子关系之诉，但成年子女只能提起确认亲子关系之诉。区隔的依据是，即使成年子女并非亲生,名义上的父母子女之间也足以产生亲情,基于养育之恩的人伦观念和公序良俗,其提出否认之诉不应被许可。此外，第三人也不能提起否认之诉，因为这将有损当事人的感情，有碍子女健康成长，危及婚姻家庭的和睦与稳定。三是增设婚

44、姻期间夫妻共同财产分割制度。依民法典第1066条，婚姻关系存续期间，夫妻一方在两种法定情形下可以诉讼请求分割共同财产：一方存在严重损害夫妻共同财产利益的行为；负有法定扶养义务的一方患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。这有助于稳定夫妻共同财产制，促使一方履行其法定的扶养义务。四是增设离婚冷静期制度。针对居高不下的离婚率，为避免冲动离婚，民法典第1077条借鉴国外离婚审杳期或考虑期的做法，规定了离婚登记时双方有30天的冷静期，冷静期届满后的30日内，双方未申请离婚的，视为撤回离婚登记申请。学界曾提出通过区分不同情形来决定是否设置以及设置多长冷静期的建议，如存在家庭暴力、虐待、遗弃、转

45、移财产等情形，可缩短或免除离婚冷静期，而有未成年子女的，冷静期应延长，但这一合理意见未被采纳。五是完善离婚时的共同债务制度。婚姻共同体与个体人格的冲突始终是立法者面临的难题,这一冲突在夫妻财产制领域同样存在,它决定了夫妻财产制不能完全适用财产法的逻辑。婚姻法第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。但夫妻债务应包括连带债务、共同债务和个人债务三种类型，婚姻法将夫妻共同债务等同于连带债务，未精确区分财产法和婚姻法上的夫妻连带债务，过于保护债权人的交易安全，忽视了夫妻个体利益和夫妻共同体的财产利益。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）第24条将婚姻关

46、系存续期间一方以个人名义所负债务，通常按夫妻共同债务处理，引发了巨大的舆论风波，民间甚至出现了大量的“反24条联盟”。民法典第1089条不再规定“共同生活”，而是直接规定，离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还，因为“共同生活”具有伦理、情感与私密的特征，在法技术上难以区分个人债务与夫妻团体债务。此外，民法典第1064条第1款规定了两种婚姻存续期间的共同债务：其一，基于双方共同意思所负的债务，包括学界提出的“共债共签”和事后追认的共同债务；其二，一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务。第1064条第2款结合第1060条规定的家事代理权，将一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务排除在外，但债

47、权人证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外，这就又纳入了“共同生活”标准。可见，民法典确认了依财产法规范决定的连带债务和根据“家庭日常生活需要”转换而成的连带债务两种类型，更符合财产法与身份法的两种法理，也较好地平衡了夫妻一方、双方和债权人的利益。六是完善了离婚时的矫正补偿制度。离婚时财产分割涉及性别平等与保护弱者的冲突。婚姻法第39条规定，因离婚分割共同财产时，要照顾子女和女方权益，民法典第1087条增设了照顾无过错方权益的要求，凸显了性别平等，也体现了对受害者的矫正补偿。此外，第1088条还强化了对提供家务劳动较多的一方的补偿，补偿不再以婚姻法第40条规定的夫妻分别财产制为前提，平衡了双方的经济利益。继承法虽为固有法的另一重镇，民法典几乎未作实质性变动。值得一提的是，第1128条第2款在继承法第11条的基础上，增加了被继承人兄弟姐妹的子女的代位继承权，一定程度上扩大了法定继承人的范围。（H）民法典中国维度的缺失民法典的中国维度关乎社会、经济和文化领域，其中诸多问题需要政治决断。对这类问题，民法典均未明确。如物权法第149条第1款规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期，但未明确如何续期、是否缴费以及缴费标准的问题。学界也存