《民法典》述评 保证合同重点立法变动（附民法典背景下保证合同的重要变化）.docx

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1、民法典的颁布具有划时代意义。在保证领域，民法典作出重大变革,创造性地将保证合同作为典型合同独立成章，保证合同法条内容发生了重大变化，将对保证合同在日常实践中的应用和在司法审判乃至商事仲裁中的运用产生深远的影响。就此话题，本文所论具体涉及民法典中关于保证合同的重大立法变动，主要包括保证方式与保证期间、一般保证先诉抗辩权、债权转让对保证合同效力的影响、混合担保、共同保证等五个方面。一、保证方式、保证期间的改变（一）保证方式的改变法条变化示图担保法第19条I民法典第686条当事人对保证方式没保证的方式包括一般保证和连带责任保证。有约定或者约定不明确当事人在保证合同中对保证方式没有约定或的，按照连带责

2、任保证承者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。担保证责任。就保证方式问题，观察比较担保法原有规定和民法典现行规定，试作分析如下：1 .推定保证方式的改变此前担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。现民法典第686条对以往的规定作出重大修订,规定当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。做出这样的改变，是为了平衡债权人与保证人的利益。从保证人的角度看，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，其在承担保证责任之前，可以主张债权人先就债务人财产诉请强制执行，其保证责任具有补充性。而承担连带责任保证的保证人由于不享有先诉抗辩

3、权，其无权要求债权人先向债务人主张债权，往往须直面债权人,而普遍情况下，保证人代债务人清偿后其追偿权的行使更是漫漫长路。由此看，一般保证人承担的保证责任是较轻的。对债权人而言，推定连带责任保证有利于加强保证人对债务人履约的责任，增强了债权实现的可能，因此债权人自然更加偏好连带责任保证的推定。但是，以往这种推定方式其实是存在问题的。保证人承担保证责任，一般不存在特别的利益，因此对保证人不能要求过高。在没有约定或者约定不明确的情况下，推定保证人承担的是连带责任保证，使保证人的权利义务及利益关系发生失衡。因此，民法典第686条实际上改变了以往“就高”的做法，确立了“就低不就高”的规则，恢复了正常的一

4、般保证和连带责任保证之间的关系，有助于平衡债权人和保证人之间的利益关系。2 .“约定不明”的判断问题比较一般保证和连带责任保证的特征,可以发现一般保证是从属的、后手的、具有抗辩性的，因此通常认为“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。而连带责任保证则具有极强的连带性（代位性）；连带责任保证下，主债务人一旦有履行期届满而不履行债务的事实，债权人就可以主张保证责任，强调的是一种事实状态。然而，现实中何为“约定不明”，内容往往不清晰，如当事人在保证合同中仅约定“债务人不履行到期债务时，债权人可以请求保证人承担保证责任”的，是否可以认为当事人已明确约定了连带

5、责任保证？对此，笔者认为：一方面需要认识到当事人在担保合同中约定前述内容，并不能必然反推出其已约定连带责任保证，毕竟“保证人承担保证责任”存在不止一种解释。另一方面，司法机关应尊重当事人的真实意思，此种“债务人不履行到期债务时，债权人可以请求保证人承担保证责任”的陈述，强调的是债务人不履行到期债务的事实状态，触发保证人保证责任的条件接近于连带责任保证。对约定不明的部分应当在尽可能采用多种解释方法后，均不能得出较为明确的结论，方可适用“约定不明”情形下的推定规则，防止一般保证推定适用范围过广，导致民商事活动中债权人利益受到过度挤压。（二）保证期间的改变担保法司法解释第32条民法典第692条第2款

6、债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与 主债务履行期限同时届满的，视为没有约定； 没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债 务履行期限届满之日起六个月。法条变化示图保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。1 .保证期间的统一此前，担保法及担保法司法解释针对保证期间未约定或约定不明的情形，规定其需适用不同的保证期间。现民法典第692条对默认保证期间进行了统一，即“没有约定或者约

7、定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，且保证期间为除斥期间，不中止、中断和延长。相较于前法，六个月的保证期间显得略短，债权人极有可能因自己的疏忽错过保证期间，造成损失。2 .“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的理解关于担保法司法解释第32条第2款的规定，自立法以来一直存在商榷和争论。第一，保证期间是指债权人要求保证人承担保证责任的权利行使期间，而“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时”实际上没有对权利行使期间作出任何具体和实质的约定，属于一种“没有约定”的特殊情形。第二，从体系解释来说，担保法关于保证期间的规定只有法定和约定两种，在法定保证期间和约定保证期间之外

8、，并没有拟定保证期间的适用余地。对于“承担保证责任直至主债务本息还清之日为止”应当视为没有约定，此时应适用法定保证期间六个月。虽然由于担保法司法解释第32条第2款从实定法的角度作出了规定，并且审判实践也据此办理，但其正当性、周延性都是存疑的。现在，民法典将“没有约定或者约定不明”都纳入法定保证期间的适用范围，体系更加严谨，今后“直至主债务本息还清之日止”的表述将适用六个月的法定保证期间，债权人希望通过该条款最大化保证期间的愿望可能落空。二、一般保证先诉抗辩权的例外法条变化示图担保法第17条民法典第687条第2款一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债

9、务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行;（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时, 由保证人承担保证责任的， 为一般保证。一般保证的保证人在主 合同纠纷未经审判或者仲 裁，并就债务人财产依法强 制执行仍不能履行债务前， 对债权人可以拒绝承担保证 责任。有下列情形之一的，保 证人不得行使前款规定的权 利：（一）债务人住所变更, 致使债权人要求其履行债务 发生重大困难的； （二） 人

10、民法院受理债务人破产案 件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形 式放弃前款规定的权利的。1 .民法典第687条第二款第（一）项吸收了担保法司法解释第25条的部分内容。“下落不明”的概念出现在民法典总则编第41条规定的“自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起算”中，大致可理解为“失去音讯”。但第687条的“下落不明”如与第41条作相同解释，则债权人的举证要求偏高，因此民法典中“下落不明”的解释较后者宜相对宽松。2 .民法典第687条第二款第（三）项增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的例外情形。对于作为企业法人的债务人来说，相当于达到可申请破产的条件，但尚

11、未申请破产或尚未受理（不符合第（二）项的情形），债权人即可要求一般保证人承担保证责任，但债权人的举证难度高于第（二）项的情形。三、债权转让对担保合同效力的影响法条变化示图担保法第22条I民法典第696条保证期间，债权人依法债权人转让全部或者部分债权，未通知保证将主债权转让给第三人的，人的，该转让对保证人不发生效力。保证人在原保证担保的范围保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人内继续承担保证责任。保证未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让合同另有约定的，按照约定。人不再承担保证责任。1 .债权人的通知义务此次民法典修订，明确规定了债权人未履行通知义务，则债权转让对保证人不发生效力。参考民法典

12、第546条“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”的规定，可以理解为，保证人也属于是特殊的“债务人”，既然转让债权须通知债务人，那么转让债权也需要通知保证人。而事实上，债权人在保证期间内转让全部债权或部分债权，实际上就是在转让两个债权，一是主合同的债权，二是保证合同的债权。债权人转让这两个债权，都应当符合债权转让的规则，因此债权人不仅要通知债务人，也要通知保证人。另外，比照民法典第407条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外J保证担保与物权担保相比，保证担保的“债”的合同属性

13、更为突出，保证人作为保证合同债务人的权益需要得到平等对待和切实保障。2 .未通知情况下保证合同的效力债权人未通知保证人转让债权的情况，是否直接免除了保证人的保证责任？保证人是否仍须根据保证合同向原债权人承担保证责任？有观点认为，主债权的转让行为在转让双方发生效力，而担保债权并未随之转让，因而受让人要实现其担保权，需通过原债权人向保证人主张。但是，此处易引发一些问题，例如原债权人应通过何种形式向保证人主张承担保证责任，原债权人是否还存在保证债权？笔者支持另一种观点，债权人转让主债权未通知保证人的，保证合同的保证债权就不发生转让的后果，因原债权人的债权已经消灭或部分消灭，根据担保的从属性，保证债权

14、亦随之消灭或部分消灭。3 .认可禁止债权转让条款的效力该条款认可了保证合同中禁止债权转让条款的效力，是对保证人权利的保护。要注意的是，债权人违反禁止债权转让条款的情况下，债权人与受让人之间的转让行为仍然是有效的，只是保证人对受让人不再承担保证责任。实践中，比起直接表述为“禁止债权转让”，保证合同中更为常见的是约定“仅对特定的债权人承担保证责任”，这一表述是否属于禁止债权转让条款，应结合担保法司法解释第28条判断。担保法司法解释第28条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承

15、担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”从担保法司法解释第28条规定来看,“约定仅对特定的债权人承担保证责任”和“禁止债权转让”是两项并列的内容,这意味着两者的概念并不相同，因此“仅对特定的债权人承担保证责任”并不当然属于禁止债权转让条款，当事人还应该进行更明确的禁止性约定。法条变化示担保法司法解释第38条第1款四、混合担保图同一债权既有保证又有 第三人提供物 的担保的，债权 人可以请求保 证人或者物的被担保的债权既有物的担保 又有人的担保的， 债务人不履行到 期债务或者发生 当事人约定的实被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生 当事人约定的实现担

16、保物权的情形，债权 人应当按照约定实现债权；没有约定或者 约定不明确，债务人自己提供物的担保的, 债权人应当先就该物的担保实现债权；第物权法第176民法典第392条条担保人承担担保责任。当事人 对保证担保的 范围或者物的 担保的范围没 有约定或者约 定不明的，承担 了担保责任的 担保人，可以向 债务人追偿，也 可以要求其他 担保人清偿其 应当分担的份 额。现担保物权的情三人提供物的担保的，债权人可以就物的形，债权人应当按担保实现债权，也可以请求保证人承担保照约定实现债权；证责任。提供担保的第三人承担担保责任没有约定或者约后，有权向债务人追偿。定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该

17、物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。同一债权上既有保证又有第三人提供物的担保的，为混合担保。对混合担保的追偿权问题，立法上分为三个阶段：第一，在物权法出台前，担保法司法解释第38条第1款规定，“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，肯定了共同担保人的追偿权。第二，物权法第176条修改了担保法司法解释的该等规定，在前述情况下，仅说明提供担保的第三人承担了担保责任后，有权向债

18、务人追偿，而未提及担保人之间的债务分担。仅从字面上理解，物权法第176条的规定，未承认混合担保人之间存在的法定追偿权。2019年11月，最高人民法院在全国法院民商事审判工作会议纪要中就混合担保人的追偿权进行了说明，认为：承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但物权法第176条并未作出类似规定，基于物权法第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院将不予支持，担保人在担保合同中明确约定可以相互追偿的除外。第三，民法典第392条采纳了物权法的规定，规定担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿，但没有规定可以向

19、其他担保人追偿。鉴于民法典明确规定连带责任必须由法律规定或者当事人约定，在混和担保各担保人之间没有约定的情况下，承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。从当前商事交易的现实情况来看，司法实践对该问题审判口径的变化是合理的。混合担保的多个担保人通常是分别与债权人订立担保合同，各担保人加入担保的时间有先后，且彼此间信息不互通，甚至不知有其他担保人存在。鉴于此种情况，若强令担保人间相互追偿，则该追偿权因担保人间缺乏意思联络，缺乏法理基础。结合民法典的规定，无论是共同保证、担保物权并存，还是混合担保，都没有明确担保人间享有相互追偿权的表述。可见，立法机关对于担保人间不享相互追偿权的态度，极有可能就

20、此延展至共同担保的各个形态中。五、共同保证人的追偿权法条变化示图担保法司法解释第20条连带共同保证的保证人 承担保证责任后，向债务人 不能追偿的部分，由各连带 保证人按内部约定的比例分 担。没有约定的，平均分担。民法典第700条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。但是不得损害债权人的利益。（一）对共同保证人相互追偿问题的初步解读实践中，多个保证人共同对同一债务进行保证的情况并不罕见，其中一位或数位保证人承担保证责任后，其如何追偿的问题尤为重要过去，依据担保法司法解释第20条，保证人承担保证责任后,有权要求其他保证人清偿应

21、当承担的份额。此外，依照法释（2002）37号最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复，即承担保证责任的保证人追偿的对象,包括债权人未在保证期间内主张过保证责任的保证人。也就是说，在保证人追偿时，因保证期间经过而免责的保证人的责任将“死灰复燃二这相当于在一定条件下取消了保证人享有的保证期间利益，实践中争议较多。此次民法典第700条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，并未直接规定可以要求其他保证人清偿应当承担的份额。再结合民法典第392条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”似乎可以得出如下结论：承担了担保责任的保证人之间不能向其他担保

22、人追偿。然而，笔者认为就此问题遽下断语为时尚早，仍有继续进一步探究的必要。（二）对民法典第700条的进一步解读与疑惑民法典700条规定保证人有权向债务人追偿，又规定保证人“享有债权人对债务人的权利”。与担保法第31条规定的单纯的追偿权相比，民法典第700条规定保证人有权对债务人进行追偿且享有债权人对债务人的权利，明确规定了保证人的清偿承受权，具有代位权性质。保证人的代位权是指保证人在履行保证责任之后，取代债权人的地位、获得债权人的权利向债务人行使债权的行为，实质上是一种债权的法定移转。代位权与追偿权相比，明显代位权更能保护已承担保证责任的保证人的权利，保证人可以据此享有债务人自身提供的抵押或质

23、押担保物权。但保证人承担保证责任后，“享有债权人对债务人权利”，是否包括有权对其他保证人提出保证请求呢？第一，我们需要厘清，“享有债权人对债务人权利”的权利基础是什么呢？笔者认为，该权利是保证人完成保证责任后，由法律规定直接发生的债权的法定转移，也叫保证人的清偿承受权。第二，保证人的清偿承受权，或者说债权的法定转移，其效果应等同于约定转移，也就是债权转让。民法典关于债权转让的后果规定于第547条，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外，无论是担保还是保证都属于此处所说的从权利。因此保证人应当享有原债权人享有的担保、保证等从权利。第三，若认为保证人在承

24、担保证责任后，有权对其他保证人进行请求，是否与该法条的立法本意相违背，是否与我们在本问题分析过程中得出的第一个结论：民法典取消了共同保证的保证人之间的内部追偿制度相互矛盾呢？（三）可能的制度路径首先，民法典确实取消了共同保证的保证人之间的内部追偿权。对于此前担保法司法解释第20条的内部追偿制度，历来一直存在的探讨和批评的声音，其原因就在对外责任和对内债务关系分属于两个问题，共同保证人对外虽然承担了连带责任，但是保证人内部之间并不存在按照份额均等承担的明确约定，保证人也非终局的“债务人”或者承担者，规定其内部可以相互求偿，在法理和制度上都存在一定障碍。故而，民法典仅规定债权人有权向债务人追偿意在

25、说明，若不考虑代位的问题，纯粹从保证合同的相对性层面来考虑，保证人依据保证合同仅能向债务人求偿，在制度设计上已经在取消了共同保证的内部追偿机制。其次，民法典规定保证人在承担保证责任后，享有债权人的权利，包括了原债权人享有的担保、保证等从权利。在这种情形下，保证人在履行保证责任后，承受了债权人地位，此时其请求其他保证人承担债务的请求，依据的是保证法律制度的一般法理，是基于债权人地位，而非基于共同保证的保证人之间的内部追偿权。这点，我国台湾地区民法典749条规定可以佐证，该条规定“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益最后，结合上述分析，笔者

26、认为民法典规定保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，其完整含义是，保证人通过清偿承受了债权人的权利，享有担保物权、保证等从权利，有权以债权人地位向其他保证人要求承担保证责任，如此处理，在外观上虽然一定程度上接近但绝不等同于保证人之间的内部追偿。六、结语民乐黄虽是在原有的民法规范上进行的编纂，但是并非简单的汇编，实际上进行了相当多修改和创新，保证的部分即是如此。限于篇幅，本文仅粗浅地挑选出民法典关于保证方面的一些重点变化加以思考和讨论，并未能穷尽。本文中亦不乏争议较大的部分，也欢迎各位法律同仁共同探讨学习。本文将目光聚焦民法典实施后关于“人保”的新规。民法典在合同编中增设保证合同一章，

27、并对过往担保法及相关解释中关于保证担保的规定进行了多处修改，让我们一起看看这些变化，以便各位在商事及日常交往中对保证责任的风险点有更好的把控。01变化一未约定或者约定不明时为一般保证保证责任分为一般保证和连带保证，一般保证是指债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的保证；连带保证责任是保证人与债务人对债务承担连带责任，债权人可同时向债务人和保证人进行主张，没有“债务人不能履行时”这一条件限制。在老百姓的日常生活中，可能有很多亲人、朋友之间口头或书面的保证承诺,但是往往在承诺保证时不会对“一般保证”或是“连带保证”加以区分，从法律上来说，这属于保证方式未约定或约定不明的情形。根据旧法规定，

28、保证方式约定不明的，按连带保证承担保证责任，但是民法典实施后，则应按一般保证承担责任。此外，在书面承诺中诸如“债务人不能还款的，保证人代为偿还”、“无条件承担还款责任”等等表述，都存在被认定为“约定不明”的可能，从而导致债权人只能先行请求债务人还款，并通过法院进行强制执行后，才能请求一般保证人承担责任。02变化二一般保证的先诉抗辩权之变化所谓先诉抗辩权，就是一般保证人在主债务人未经依法强制执行确定不能还款前，有权拒绝承担保证责任。在旧法中，有以下情形的，保证人不得行使先诉抗辩权：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三

29、）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。民法典施行后，上诉的情形也发生了以下变化：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。民法典中主要增加了“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力这一条作为新增的例外情形。因此，债权人如果有证据能证明债务人的财产不足以清偿债务的，也可以向一般保证人同时主张。03变化三保证期间约定不明视为6个月保证期间就是指保证人应当在什么时间内承担保证责任，一旦超过该期间则可以免责。在过往的实践中，有的债权人为了将

30、保证责任的期间最大化，经常约定“保证期间至债务清偿之日止”此类描述。恰得其反，诸如该描述的，在法律上往往认定为保证期间约定不明。根据担保法解释第32条之规定，保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。二年的时间其实相对充裕，使得债权人主张保证责任时超过时效的风险较小。但是，民法典改变了担保法解释的规定，对于约定不明的保证期间，适用六个月的时间，不再是两年。因此，债权人对此应当具有一定的重视，以免保证人脱保的情形出现。此外，还应当注意，保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定，亦应当适用六个月的时效。04变化四债权转让后，要通知保证人债权转让近些年在

31、实践中逐渐增多，而旧法规定债权转让后，应当通知债务人，保证人则在原保证范围内继续承担保证责任。但是此次民法典有所修改,债权转让要通知债务人和保证人，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。还需要注意的是，如果债权人与保证人之间作出了禁止债权转让的约定，那么债权人须取得保证人书面同意后才能转让。因此债权人应当谨慎与保证人随便约定债权禁止转让，防止对自身权利的限制。05变化五保证合同独立性条款无效了在商事保证合同中，经常能看到诸如“本合同独立于主合同，不因主合同的无效而无效。如主合同无效，甲方仍应承担本合同项下的保证担保责任”的条款。担保独立性条款指的是担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，

32、目的是为了防止主合同无效导致保证合同无效的情形发生。保证合同的独立性条款效力如何在过往的实践中争议不断，主要是源于担保法和物权法的冲突，担保法将保证合同的独立性赋予当事人约定的权利，物权法则坚持必须从属于主合同的有效性。现民法典对独立性条款已经明确，当事人不能通过约定的方式决定担保合同的效力，因此在与他人签订保证合同前，对主合同的效力问题应当更加审慎。以上是民法典关于保证合同在实践中比较常见问题的立法变化。此外，保证合同如在民法典施行前成立，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律；因民法典施行后履行合同发生争议的，则适用民法典的相关规定，债权人起诉时在法律适用上也应当加以注意。