从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点.docx

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1、从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点周筱赞：广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长、金牙大状刑事律师团队核心成员非法经营罪，根据刑法第225条之规定，是指自然人或者者单位违反国家规定，有意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营活动，是指下列四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明与其他法律、行政法规规定的经营许可证或者者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者者保险业务的，或者者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节

2、严重的行为。非法经营罪是1997年刑法修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，由于上述“从事其他非法经营活动”这一兜底条款的存在，此罪常沦为“口袋罪”。很多未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的“非法经营”行为，本不构成非法经营罪，至多由有关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。关于当事人不构成非法经营罪的违法行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究有关人员的刑事责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性原则。因此务必明确，非法经营罪

3、的非法性，是指违反国家规定。所谓“国家规定”，是指全国人大及其常委会制定的法律与决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、公布的决定与命令，而不包含国家各部委的部门规章、规范性文件与地方性法规。没有违反国家规定的，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。因此，假如辩护律师能以并未违反国家规定的角度为被告人做无罪辩护，论证客观上不符合非法经营罪的构成要件，就有可能获得理想的无罪辩护效果。假如并非众所周知的专卖产品，如玉米、种鹅，通过论证当事人主观上不具有非法经营的有意，也可能取得理想的辩护效果。此外，由于非法经营罪属情节犯，以未达到立案追诉的数额标准、未达到情节严重的程度等角

4、度为被告人做无罪辩护，亦极有可能获得理想的无罪辩护效果。大量的无罪判例说明，在非法经营罪案件中为被告人作无罪辩护，辩护律师应该从该罪的犯罪构成要件出发，利用专业的刑事法学、刑事诉讼法学功底，力求用无罪思维从无罪视角审视案件的事实、证据与有关法律，全力挖掘有利于当事人的辩点。笔者通过权威的裁判文书搜索平台，筛选出具有代表意义的36起公诉机关指控被告人犯非法经营罪，人民法院最终宣告无罪的判例。我们对这些判例进行研究、解读，结合个人办案经验，归纳该罪的无罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，总结出如下4个无罪辩护方向与26个有效无罪辩护辩点，以期为辩护律师为非法经营案作有效无罪辩护提供借鉴。目录一、客

5、观方面不符合的当地烟草专卖局进货，而是从外地或者他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形,不构成非法经营罪。这种类型包含当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或者借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非

6、法经营罪。无罪辩点5：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或者共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。无罪辩点7：当事人经营的商品鹅，并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者者其他限制买卖的物品。无罪辩点8：未经批准经营委托理财业务，违反中国人民银行的行业规定，但未违反国家规定，不构成非法经营罪。无罪辩点9：为民间借贷提供咨询服务，收取中介费，不构成非法经营罪。无罪辩点10：销售伪基站零部件，不能认定销售专卖、专营或者者限制买卖的物品

7、，因该零部件只是普通的电子设备零部件，并非只用于伪基站。无罪辩点IL未办理营业执照从事煤炭经营，属于行政违法行为，不构成非法经营罪。无罪辩点12：未取得对外劳务经营资质情况下从事对外劳务中介经营，违反部门规章，不属于国家规定，不构成非法经营罪。二、主观方面不符合草批发给他人，他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪有意，不构成非法经营罪。无罪辩点14：当事人系雇员，发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务,当事人没有主观有意，不构成非法经营罪。无罪辩点15：当事人主观上不明知销售种鹅需要办理有关证照，也没有有关部门通知需要办理“种

8、畜禽生产经营许可证”，当事人没有主观有意，不构成非法经营罪，无罪辩点16：当事人与合法出版主体合作办刊，主观上无法认识到该行为系非法出版，不构成非法经营罪。三、事实不清，证据不足无罪辩点17：指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。无罪辩点18：现有证据无法证实当事人对非法转卖行为知情，无法认定当事人构成非法经营罪。无罪辩点19：现有证据无法区分专营产品与非专营产品的销售数量，难以认定非法经营的金额，认定有罪的证据不足。无罪辩点20：公诉机关提供的鉴定书仅以外观特征认定涉案枪形物及零部件是仿真

9、枪与仿真枪零部件，未对杀伤力作出测定，无法证实非法经营仿真枪的指控。无罪辩点21：指控当事人的证据仅有单方言辞证据，认定非法经营数额的鉴定意见基础材料来自言辞证据，缺乏其他证据印证，鉴定意见客观性存疑，指控当事人构成非法经营罪的证据不足。无罪辩点22：当事人作为雇员，现有证据无法证实其对参与雇主的非法经营活动存在主观有意。无罪辩点23：当事人未经批准擅自经营稀土，但现有证据不能证实稀土来源非法，按照疑罪从无的原则，认定非法经营罪证据不足。四、未达到刑事立案追诉的数额标准万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。无罪辩点25：当事人虽有非法经营活动，但生产玉米种子尚未完成，没有生产实际货

10、物，无法计算非法经营额，也没有非法所得，未达到情节严重，不构成非法经营罪。无罪辩点26：当事人无证收购玉米的行为，尽管违反了粮食流通管理条例，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪。正文一、客观方面不符合非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定，进行有关非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。客观方面的行为前提是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律与决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、公布的决定与命令,而不包含国家各部委的部门规章、规范性文件与地方性法规。没有违反国家规定，或者者有明确的司法解释规定该行为不宜按照非法经营罪处理的，即使在行政违法意义上属于非

11、法经营，也不得认定为非法经营罪。在我们筛选出的具有代表意义的36个非法经营罪无罪案例中，有22个是烟草经营者被控非法经营罪，占了60%多。其中20个均因客观方面不符合非法经营罪的构成要件，从而宣告无罪。最高人民法院在2011年5月6日下发的(2011)刑他字第21号关于被告人李明华非法经营请示一案的批复中明确答复：“江苏省高级人民法院：你院(2011)苏刑二他字第0065号关于被告人李明华非法经营一案的请示收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围与超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由有关主管部门进

12、行处理。”从上述批复中，结合无罪判例与我们的个人办案经验，我们总结出烟草经营者被控非法经营罪的6大有效无罪辩点。这6个无罪辩点的前提是：当事人务必持有“烟草专卖零售许可证”。无罪辩点1：专卖局进货，而是从外地或者他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。有关无罪判例：（2014）鄂随县刑初字第00058号裁判要旨：取得烟草专卖零售许可证的企业或者者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并同意烟草专卖许可证发证机关的监督管理。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围与地域经营的情形，依法应受中华人民共与国烟草专卖法等烟草专卖品有关法律法规的调整，

13、其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。相同情形的有关无罪判例还有：（2011）文刑初字第218号、（2014）鄂恩施中刑终字第Oolo9号、（2015）长安刑初字第00205号、（2015）赣中刑二终字第190号、（2016）Jll1112刑再3号、（2017）鄂96刑终34号。无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”,在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包含当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。有关无罪判例：(2014)井刑初字第

14、00095号裁判要旨：被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由有关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立,应宣告无罪。相同情形的有关无罪判例还有：(2013)鄂刑监一再终字第00022号、(2014)鄂孝感中刑终字第00155号、(2014)绵刑终字第260号、(2015)韶中法审监刑提字第1号、(2015)赣中刑二终字第190号、(2017)辽1481刑再1号、(2017)辽1481刑再2号、(2017)辽1481刑再3号。无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草

15、专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2016)JH1112刑再3号裁判要旨：原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无“烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反中华人民共与国烟草专卖法的有关规定，属于超范围与地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。原审被告人余九祥与辩护人关于余九祥持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围与地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由有关部门进行处理，余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解与辩护意见符合法律规定，予以采信。相同情形的有

16、关无罪判例还有：(2015)赣中刑二终字第190号、(2016)川1112刑再4号。无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”,而是租用或者借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2014)南溪刑初字第53号裁判要旨：被告人陈某某、曾某某租用或者借用他人烟草专卖零售许可证,在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四

17、川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。无罪辩点5：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”,而是共同生活的家庭成员或者共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。有关无罪判例：（2016）冀0108刑初378号裁判要旨：被告人付某某尽管其本人无烟草专卖零售许可证，但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有的时候与付某某共同看管门市生意，应当视为家庭经营，公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品，根据不足，本院不予支持。被告人张某某本人无烟草专卖零

18、售许可证，但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证，尽管案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市，但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市，庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言，同意询问，并提交了盘货记账的书证，故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。无罪辩点6：当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2016)赣0426刑初51号裁判要旨：被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证

19、，该证虽于2014年5月1口到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内与超过期限，跨地域经营的行为,且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理,其违法行为能够根据有关行政法规予以行政处罚。辩护人提出的有关辩护意见本院予以采纳。无罪辩点7：当事人经营的商品鹅，并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者者其他限制买卖的物品。有关无罪判例：(2013)宣区刑初字第161号裁判要旨：被告人王某甲提出自己没有

20、经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理有关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。无罪辩点8：未经批准经营委托理财业务，违反中国人民银行的行业规定，但未违反国家规定，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2014)株中法刑再终字第5号裁判要旨：本案中，湘潭市某某银行违反中国人民银行及银

21、监会关于“信贷资金不得进入股市”的有关规定，将信贷资金委托证券公司进行委托理财业务，而非自行从事证券经营业务，不符合“非法经营罪”的构成要件。无罪辩点9：为民间借贷提供咨询服务，收取中介费，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2014)榕刑终字第741号裁判要旨：在案证据证明，唐某甲以个人名义与贷款人签订借款协议，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款与还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转，没有收取利息或者赚取利差，只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属“民间借贷”，应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人与出借人唐某甲牵线搭

22、桥，提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式与经营行为界定为刑法打击的对象没有法律根据。上诉人林某甲及其辩护人有关的上诉理由与辩护意见，本院予以采纳。福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，本院予以采纳。原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪于法无据，本院应予以纠正。无罪辩点10：销售伪基站零部件，不能认定销售专卖、专营或者者限制买卖的物品，因该零部件只是普通的电子设备零部件，并非只用于伪基站。有关无罪判例：(2015)深福法刑初字第155号裁判要旨：被告人赵某、闭某所销售的不是“警用电子围栏”成品，而只是“警用电子围栏”部件，故不能认

23、定为专卖、专营或者者限制买卖的物品。因此,认定赵某、闭某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。无罪辩点IL未办理营业执照从事煤炭经营，属于行政违法行为，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2015)齐刑再终字第3号裁判要旨：原一、二审认定被告人王某某、李某某于2011年12月至2012年5月期间，未经许可部门批准，未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，关于王某某、李某某二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为,应由负责审批的部门根据煤炭行业有关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第(四)项，认为王某某

24、、李某某行为属“严重扰乱市场秩序的非法经营”，构成非法经营罪，系适用法律错误。无罪辩点12：未取得对外劳务经营资质情况下从事对外劳务中介经营，违反部门规章，不属于国家规定，不构成非法经营罪。有关无罪判例:(2016)JH0781刑初354号裁判要旨：被告人张某、雷某某、肖某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下，向境内外项目介绍、输出务工人员，并向务工人员收取中介费等费用的行为尽管违反了对外劳务合作管理条例，但现行法律及有关司法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定。中华人民共与国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为

25、的，不得定罪处刑。故被告人张某、雷某某、肖某某不构成非法经营罪，公诉机关指控罪名不成立。二、主观方面不符合非法经营罪在主观方面表现为直接有意。通常而言，违法性认识错误通常情况下不影响有意的成立。假如当事人认识到自己的行为是非法经营，可能构成犯罪并实施该行为，无疑在主观方面属于有意。假如当事人并未认识到自己实施的行为是刑法规定的犯罪，但实际上该行为符合刑法规定的非法经营罪的构成特征，亦不影响有意的成立与定罪。但是，在极少数情况下，假如当事人没有认识到自己经营行为的非法性，且这种认识因素属客观原因导致，则影响有意的成立。我们找到了多起无罪案例，人民法院以没有主观有意宣告无罪。在司法实践中，不可能要

26、求普通雇员对雇主的经营资质作出详尽审核，所谓“法律不强人所难”。再如，经营行为是一种市场行为，瞬息万变，假如并非众所周知的专卖产品，如种鹅，要求当事人全部熟悉是不可能的。在这种情况下，应当认定当事人无从事非法经营活动的有意，则不构成非法经营罪。无罪辩点13：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但超范围经营，将烟草批发给他人,他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪有意，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2014)绵刑终字第260号裁判要旨：郑永松、王军曾经在山西省临汾市经营饭店与从事厨师行业，故与被告人阴某某熟识。郑永松购烟时称他四川的朋友结婚办酒席需要大量硬中华香烟，时间长久后阴某某怀疑郑永松购烟

27、是为了异地销售牟利，郑永松亦承认了其异地销售香烟予以牟利的目的，但阴某某对郑永松、王军、赵某异地销售香烟的情况与销售利润分配均不知晓。阴某某作为香烟的出卖方与香烟的购买方仅仅是互为行为对象，购买行为与销售行为相对应形成对合关系。只有对合双方的行为均系刑法规定的犯罪行为时，才成立共同犯罪。本案中，阴某某持有烟草专卖零售许可证的异地销售与批发香烟的行为非犯罪行为，因此阴某某销售硬中华香烟的行为不构成非法经营罪的共同犯罪。阴某某与郑永松、王军、赵某之间相互配合的销售、购买行为在法律评价上是相互独立的。无罪辩点14：当事人系雇员，发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品，认为雇主系合法经营。作为

28、雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观有意，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2015)乐刑终字第9号裁判要旨：原审被告人帅某系方圆的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务,证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观有意，

29、原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。无罪辩点15：当事人主观上不明知销售种鹅需要办理有关证照，也没有有关部门通知需要办理“种畜禽生产经营许可证”，当事人没有主观有意，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2013)宣区刑初字第161号裁判要旨：被告人王某甲提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清晰,也没有有关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理有关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意

30、见，本院予以采信。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。无罪辩点16：当事人与合法出版主体合作办刊，主观上无法认识到该行为系非法出版,不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2014)西中刑二初字第00089号裁判要旨：陕广电报社与刘东泽是否有事前通谋。所谓事前通谋，就犯罪而言，其特点是，在着手进行具体行为前，对犯什么罪、侵害对象是什么、行为人各自有什么分工、行为应如何进行等都有大致的计划，且各人在实施行为前已熟悉到是在犯罪并与他人相互配合。事前通谋是共同犯罪的一种形式。经查，陕广电报社与刘东泽并不能

31、认识到合作办刊是否违法，继而做出是违法行为的推断。因此，不能认定被告人与被告单位事先存在违法性认识，有合谋出版非法出版物的有意。三、事实不清，证据不足无罪辩点17：指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证(且不能排除合理怀疑)，其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。有关无罪判例：(2014)秦刑终字第148号裁判要旨：关于公诉机关指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的事实，现有证据中仅有田某所写的进货单这一份书证，同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述中称听王某某说假烟是田某帮忙联系的，庭审时该二人称“以为田某是王某某的上线”，都只是传来证据，不能作为认定田某

32、是上线的根据，本案亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链来证实上诉人田某参与了销售假烟这一事实。上诉人田某及其辩护人提出的指控田某参与贩卖假烟的犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，理据充足，予以采纳。周筱赞评析：当事人销售假冒卷烟，可能同时构成非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合，择一重罪处罚。对此,最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释(2010)7号)第5条有有关规定。本案在中国裁判文书网被归为非法经营罪无罪判例。在本案中，当事人田某以事实不清、证据不足被法院宣告无罪，其余被告人被判

33、销售伪劣产品罪成立。同类案件，当事人也可能被控非法经营罪。因此，该判例的无法辩点，亦有借鉴价值。无罪辩点18：现有证据无法证实当事人对非法转卖行为知情，无法认定当事人构成非法经营罪。有关无罪判例：(2014)侯刑初字第1号裁判要旨：根据食盐专营办法，国家对食盐实行专营管理，国家对食盐批发实行批发许可证制度，未取得食盐批发许可证不得经营食盐批发业务。关于涉案2吨江西晶昊盐化有限公司口晒盐，虽检测结果也不符合食盐的有关标准，但该2吨食盐系被告人叶某某借用锦江奇厂的名义向福建晶华盐业有限公司购买后储存在仓库并要转卖给他人，属违反国家有关盐业管理规定，非法购买食盐储存以进行销售，扰乱市场秩序的行为。被

34、告人于某某是否应对转卖该2吨江西晶昊盐化有限公司的食盐负责的问题，现有在案证据无法证实被告人于某某对转卖江西晶昊盐化有限公司2吨盐产品知情。公诉机关指控被告人于某某犯非法经营罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立，本院不予支持。无罪辩点19：现有证据无法区分专营产品与非专营产品的销售数量，难以认定非法经营的金额，认定有罪的证据不足。有关无罪判例：(2015)深福法刑初字第155号裁判要旨：即使对核心部件通讯主板予以认定，也不能区分核心部件通讯主板与其它通用部件的销售数量，从而难以认定非法经营的金额。因此，认定赵某、闭某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。无罪辩点20：公诉机关提供的鉴定书仅以

35、外观特征认定涉案枪形物及零部件是仿真枪与仿真枪零部件，未对杀伤力作出测定，无法证实非法经营仿真枪的指控。有关无罪判例：(2014)东三法刑重字第5号裁判要旨：公诉机关指控被告人李某甲犯非法经营罪，理由是被告人李某甲违反枪支管理规定，生产、销售仿真枪零部件，扰乱市场秩序，情节严重。公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪与仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能(杀伤力)作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪,若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是

36、否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。按照疑罪从无的原则，应当宣告被告人李某甲无罪。无罪辩点21：指控当事人的证据仅有单方言辞证据，认定非法经营数额的鉴定意见基础材料来自言辞证据，缺乏其他证据印证，鉴定意见客观性存疑，指控当事人构成非法经营罪的证据不足。有关无罪判例：（2017）川07刑终103号裁判要旨：上诉人陈某甲具有违反有关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人陈某甲购买与销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见

37、的基础材料来源于三台县食品药品与工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必定存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的有关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。无罪辩点22：当事人作为雇员，现有证据无法证实其对参与雇主的非法经营活动存在主观有意。有关无罪判例：(2013)韶中法审监刑再字第2号裁判要旨：原审被告人韩捷是被曾海涵雇请做仓库管理

38、工作的。本案现有证据不能证实韩捷有参与他人非法进行稀土加工、销售等经营活动的主观有意。原审判决、裁定认定原审被告人韩捷违反国家规定，积极参与他人未经许可经营的法律、行政法规规定的限制买卖物品的经营活动，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，指控韩捷犯非法经营罪的罪名不能成立。无罪辩点23：当事人未经批准擅自经营稀土，但现有证据不能证实稀土来源非法，按照疑罪从无的原则，认定非法经营罪证据不足。有关无罪判例：(2015)韶中法刑二终字第55号裁判要旨：尽管上诉人曾海涵未取得国家有关行政管理部门核发的证照擅自经营稀土，但在案现有证据还不能证实曾海涵经营销售的稀土来源

39、非法。根据证据裁判、疑罪从无的刑事司法原则，原判认定曾海涵犯非法经营罪的证据不足，依法应撤销原判，作出证据不足，不能认定上诉人有罪的判决。曾海涵及辩护人所提应改判无罪的意见，予以采纳。四、未达到刑事立案追诉的数额标准非法经营罪属于情节犯，非法经营数额或者违法所得数额的大小是衡量非法经营行为情节是否严重的重要标准。司法实践中，认定非法经营行为的数额时，要紧以非法经营数额为基础，结合非法所得与其他情节来确定是否属于情节严重。2010年最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第79条，关于非法经营食盐、烟草、证券、期货、保险、资金支付结算业务、POS机套现、外汇、非法

40、出版、电信业务等的立案追诉的数额标准作出了具体规定。如对非法经营案中常见的非法经营烟草制品，关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第79条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：1.非法经营数额在五万元以上，或者者违法所得数额在二万元以上的；2.非法经营卷烟二十万支以上的；3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”关于刑法第225条第4款的兜底性条款“从

41、事其他非法经营活动”，关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第79条规定：“从事其他非法经营活动，且有下列情形之一的：L个人非法经营数额在五万元以上，或者者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过两次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”无罪辩点24：在当事人处查获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2014)南溪刑初字第53号裁判要旨：宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月

42、16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华(硬)31条、中华(软)25条、红河(V8)10条，总价值达35000余元。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河(V8)、玉溪等香烟，总价值达9000余元。在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成立。相同情形的有关无罪判例还有：(2003)善刑初字第83号。无罪辩点25：当事人虽有非法经营活动，但生产玉米种子尚未完成，没有生产实际货物,无法计算非法经营额，也没有非法所得，未达到情节严

43、重，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2015)张中刑终字第135号裁判要旨：上诉人武俊庆在未取得种子生产、经营许可证的情况下，指派其公司员工在口头与新胜村六社社长张某某初步达成意向后即开始在新胜村一社、六社落实制种面积并进行了制种行为。根据中华人民共与国种子法第三十一条、三十三条之规定，从事要紧农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营与实行选育生产经营相结合，务必取得种子生产经营许可证。因此，上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据中华人民共与国刑法第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，

44、情节严重的行为。因此，构成本罪是有非法经营行为，而且务必要达到“情节严重”。根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第七十条第五款的规定,从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，务必完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，中华人民共与国种子法对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，因此无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经

45、营罪规定的情节严重，武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。无罪辩点26：当事人无证收购玉米的行为，尽管违反了粮食流通管理条例，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪。有关无罪判例：(2017)内08刑再1号裁判要旨：原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清晰，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性与刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。周筱赞评析:实际上，按照现行法律，从表面上看，判决被告人王力军犯非法经营

46、罪大概并无不当。粮食流通管理条例是国务院于2004年公布，2016年修订，属于非法经营罪构成要件中的“国家规定”。根据粮食流通管理条例的规定，经营者务必办理公司登记，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。要取得粮食收购资格的，务必提供相应资金、仓储设施、质量检验与保管能力等证明材料。被告人王力军没有办理公司登记手续，也没有取得粮食收购资格，从事收购玉米行为，非法经营数额达到21万多元，达到了非法经营罪的立案标准。但是，关于粮食进行专营，完全是计划经济时代产物，在市场经济时代已经毫无必要。当事人在粮农与粮库之间架了桥梁，促进了国家对粮食的收购，减轻了粮农的负担，不但没有扰乱市场经济秩序，反而

47、是一种激发了市场活力的行为。长期以来，无证收购粮食在中国广大农村地区普遍存在，公开收购粮食，然后卖给粮库，这也是粮库获取粮源的最要紧方式。将无证收购粮食定为非法经营罪，完全超出了正常人的预测可能性。假如某种行为长期以来均由国民公开实施,为广大民众普遍认可，司法机关也是普遍不予以禁止时，那么就不能认定其构成犯罪。本案完全是在巨大舆论压力之下，才以不具备社会危害性为由作出的无罪判决。但粮食流通管理条例中粮农收购粮食务必办理公司登记、取得粮食收购资格的规定依然存在。因此，当务之急是尽快废止粮食流通管理条例中明显不合理的规定。作者周筱赞，2018年2月22日定稿关键词：非法经营罪辩护律师非法经营罪金牙大状律师网刑事律师刑事辩护非法经营罪辩护紧急全国性重大刑事案件咨询可直接加广强律师事务所主任、刑事大要案辩护律师王思鲁微信向他反映（通过王律师手机13802736027）如情况紧急，请直接致电：13802736027电话；020-37812500传真：020-37812036地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23楼