从民法典看民法与行政法的关系 附民法典对行政法的挑战与机遇+民法典涉行政条款的基本特征及其特殊价值.docx

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1、从民法典看民法与行政法的关系（附民法典对行政法的挑战与机遇）在近些年的行政法教学和研究中，我日益感受到民法、行政法和刑法等部门 法都有各自的“边界:这个“边界”是部门法划定研究领域的关键所在。概括 而言，行政法学比较关注行政法与民法的关系问题，而刑法学则更关注刑法与行 政法的关系。作为行政法学的学习者和研究者，我认为在当下这个时刻讨论民法和行政法 的关系既恰逢其时，又意义重大。然而，目前国内研究这方面的论著并不多。我 印象较深的就是日本学者美浓部达吉所著公法与私法。这本书对于我们现在 理解公法与私法关系问题仍有很大帮助，虽然有些素材可能已经时过境迁，但书 中的思想仍能给我们今天的研究带来不少启

2、发。翻阅民法典可以看出，民法典所包含的不是单纯的民法规范，其中 也包含了一部分行政法的规范内容。这也正是刚才黄和新教授主题发言所涉及的 内容，我很赞同他的有关判断。例如，民法典有关不动产物权登记的第210-213 条。这些条文规定了不动产物权的登记主体、登记程序、登记所需材料以及登记 部门的职权等。我认为这些都属于行政法性质的规范。再如，民法典第243 条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有 的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产”，这是关于行政征收的规定，实际 上也是行政法的内容。所以，从形式上来看，民法典中不光有民法规范，也 包含着一些行政法规范，这是民法与

3、行政法紧密关联的一种体现。宏观地看，民法与行政法可分两个方面：一是民法对行政法的基础性作用。民法的制度、原理在很大程度上影响着行 政法的制度、原理。我在近年研究中深切感受到，行政行为效力理论、行政法基 本原则等在很大程度上受到民法的影响。行政法上的撤销制度、无效制度、变更 制度、转换制度、补正制度以及追认制度等，实际上都是以民法为制度渊源发展 而来，甚至行政行为概念本身，也受到民事法律行为概念影响。行政法中的诚信 原则、平等原则等，虽然不能说完全与民法中的相关原则相同，但仍能感受到民 法基本原则对它们的影响。二是行政法对于民法保障性作用。对此我主要想强调五点。第一，民事主体在法律上得到认可，通

4、常取决于一个行政行为。就自然人而 言，一个自然人当然是一个民事主体，但这个自然人从何时取得民事主体资格， 又在何时丧失民事主体资格，并非取决于客观事实何时发生，而是原则上取决于 “出生证”与“死亡证”上的记录，即相应的行政证明。现实中，出生证上的生 日与实际出生日期不一样的情形并非罕见，这也说明了行政行为对自然人民事主 体认定上的影响。从法人和非法人组织来看，他们取得民事主体资格则取决于相 应的行政登记，如设立登记、变更登记、注销登记等。行政行为制度对于民事主 体资格认定的影响在我国民法典中有直接体现。有关自然人民事主体资格的 规定，主要体现在民法典第15、25、31条中。第58、64、68、

5、77、78以及 88-92条，则体现出法人、非法人组织民事主体资格认定中的行政法因素。第二，民事主体部分民事权利的取得，需要借助行政行为完成。有些民事权 利的取得取决于自然因素，如年龄、智力状态等，但也有一些民事权利的取得以 行政行为为前提，这主要是和行政许可与行政审批制度有关。举例来说，自然人 只有考取驾照，才有在道路上驾驶机动车的权利，这就涉及行政许可制度。再如, 一些民事主体只有获得相应的行政审批，才能取得特定的民事权利能力，从事特 定民事行为。第三，有些民事行为的法律效果，取决于特定的行政行为。一般而言，民事 行为的法律效果遵循意思自治原则，只要民事主体双方愿意，就产生相应的法律 效果

6、。然而，有些民事行为要产生相应法律效果，不仅需要“双方自愿”，还要 取决于相应的行政行为。关于这一点，主要体现在民法典不动产物权登记的 相关规定中。民法典第209条规定，经依法登记的不动产物权才发生效力， 除非法律另有规定。民法典还详细地规定了建设用地使用权的登记制度，这 主要体现在第349条。在婚姻家庭编中，也有关于婚姻登记和收养登记的规定。 在我年轻的时候，法律还承认“事实婚姻”，农村人不了解、不重视婚姻登记， 男方只要把女方“接来”（接亲仪式）就算结婚了。但现在，男女双方只有去民 政部门登记之后，才算在法律意义上结了婚。所以可以说，有些行政行为制度对 民事行为制度有着很大的制约作用，有了

7、特定的行政法上的行为，才能实现相关 民事行为的法律效力。第四，有些行政制度影响民事法律关系，影响民事法律责任的承担。一些导 致民法法律责任产生的法律事实往往由行政法而产生。这一点在学理上目前还存 有争议，在我国民法典中体现也不多，但确实给我们提供了看待民法与行政 法关系的新视角。影响民事责任承担的行政行为主要指行政确认与行政裁决制 度，如交通事故、医疗事故认定制度，土地确权制度等。第五，在民事法律秩序的维护上，行政法律责任往往是民事法律责任的进一 步加强。这也是我们观察行政法与民法关系时不可忽视的一点。一般而言，民法 主要是通过民事责任制度来维护民法秩序，使受损害的民事主体的权利恢复到不 受损

8、害的圆满状态。但当民法制度不足以维护民法秩序时，行政法制度便开始发 挥作用。在这种情况下，责任人不仅要承担民事责任，还要承担行政责任，行政 法通过一系列行政法律责任的课予，包括较为严厉的行政处罚，来使法律秩序恢 复到圆满状态。所以，行政法律责任是对民事法律责任的补强。总体而言，我们在考虑民法与行政法的关系时，一方面要承认民法对行政法 的基础性作用，同时也不可忽视行政法对民法的影响与作用，这也是我在这次会 议上想着重强调的。各位老师、同学好，下面我将从三个层面，谈一谈我对“民法典给行政 法带来的机遇和挑战”命题的理解。第一个层面，在宏观上，制定行政法典能否借鉴民法典的立法路径目前，行政法学界也在

9、如火如荼地展开行政法典的立法工作，已经取得一些 成效。目前的一个基本思路便是借鉴民法典的立法技术，分两步走：先制定行政 法总则，而后制定行政法典。问题在于，制定行政法典能否借鉴民法典的立法路 径。这里就涉及到两个问题：第一，能否借鉴？在这里，学者们主要想借鉴民法典提取公因式的路径，我 认为这值得商榷。理由一是，行政行为性质的差异性会给公因式的提取增加难度。因为行政行 为类型存在差异，有授益性行政行为，也有负担性行政行为，故而公因式也会有 所不同。有些原则是难以作为公因式适用的，如高效便民原则，其在授益行政中 属于“公因式”，在负担行政中则不能适用。同时，行政许可、行政强制、行政 处罚这些行政行

10、为的理念有所不同，这也给提取公因式增加了难度。即便是大家 熟知的福利行政，如果将其提取为公因式，在依“法”行政的形式法治下，也会 面临暂无法律规定而不能让老百姓享受某些福利性政策的困境。理由二是，有论者撰文认为时机已经成熟，并进而提出行政法总则设计的主 要内容，对此我持保留意见。其一，在规范政府共同行为上，有学者虽然指出这 种操作难度较大，但讨论尚不全面。例如，有关责令、约谈、接管等行政行为中， 论者认为只有银行监管时才存在接管，实际上并非如此，特许经营行业中也常常 会出现接管问题。这些问题无需上升到行政法总则层面，可以通过制定特定的行 政法规范规定即可。其二，在不容易理解和辨识的概念中，论者

11、提到了行政许可 与行政审批、机构与机关等概念需要在行政法总则中厘清，事实上，这些问题已 在国家文件或者理论界早已下过定义或已形成了共识，没必要用总则予以规定。第二，如何借鉴？我认为,要用提取公因式的立法技术来制定行政法典总则， 至少要作出负担性行政行为和授益性行政行为的原则性区分。行政法典最终可能 只是以一种汇编的形式面世。第二个层面，在中观上，公私法理论融合需要突破学科壁垒民法主要规制私人秩序，行政法主要规制公共秩序，这就导致了两学科之间 缺乏直接对话的场域，出现固步自封的学术状况。例如，民法学者把强制性规定 分为效力性规定和取缔性规定，这一点，我们行政法学者缺乏深入认识，应该好 好学习民法

12、学者的观点。再如，不少民法学者把登记一概认为是行政许可，这可 能说明民法学者没有认真关注行政法。在各自的学术领地，不难理解为什么已有 的解决机制和司法解释经不起推敲，如关于审理行政协议案件若干问题的规定 第26条规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效二目前 行政法学者尚没有给出具有说服力的解释。我想，民法学者也可能感觉这个规定 有些莫名其妙。第三个层面，在微观上，公私法治理实践需要更强的行政法解释力刚刚瞿灵敏老师提到了穿透式监管的理念，我认为非常好，给出了民法与行 政法交织融合的基本理念。最近热议的地摊经济，实际上对我们已有的行政法秩 序的很大挑战,经营自由权和管制秩序两个备

13、受社会关注，也难以调和的矛盾体, 需要在疫情期间再次被审视和重构。那么，我们该如何调整已有制度设计，尤其 是在民法典的背景下，可能需要行政法学者的进一步努力。民法典涉行政条款的基本特征及其特殊价值民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，它对民事主体的权利 进行了大量拓展，为从制度上更好地优化保障，民法典也同步扩大了对行政权利 义务的调整和影响。民法典的社会化是民法典设置行政规范的法理基础，民法典 中行政主体的权力限制或行政义务设定与民事主体权利义务调整是共生关系，通 过民法典涉行政条款的设立，行政主体被赋予更丰满的义务和更社会化的权力。 这种安排并非简单的功利性选择，其实质是运用综合治

14、理手段解决社会生活难 题，具有法理上的正当性和必要性。为更好地理解和认识这些涉行政条款对行政 诉讼的影响，有必要对其特征进行观察，分析民法典中有哪些条款与行政互涉， 为什么要与行政发生互涉，以什么样的方式与行政发生互涉。一、民法典涉行政条款的基本特征民法典中涉行政条款总量大。以条文中明确涉及行政概念如“组织国 家,“政府,”部门,“机关,等为关键词，对民法典1260个条文进行筛查，整理出与 行政直接相关条款265条。对于条文中无直接的行政概念，但条文间接涉及或者 隐形涉及行政的，根据条款涉及的行政主体、行政行为、行政领域、行政法律后 果等实质内容分析，整理出间接涉及行政条款36条。民法典涉行政

15、条款在法典中分布广泛。民法典各篇章均有自身的逻辑体系， 出现在这些篇章中的涉行政条款，与该篇章的主要内容相互配合。从分布看，涉 行政条款主要集中分布在物权编，其次为人格权编。第一编总则部分的涉行政条 款大约有50条。主要是有关主体资格方面的涉行政条款，与民事主体资格的取 得与公示相关。第二编物权编涉行政规范条款有107条。在民法典各分编中，与 行政法联系最紧密的当属物权编。由于物权制度反映、涉及社会资源与财富在不 同成员之间的归属和利用关系，反映一国的基本经济制度，体现所有制的性质， 故物权编中有较多的行政规制内容。第三编合同编涉行政条款有43条。相对而 言，民法典的合同条款更多地体现意思自治

16、，公权力介入较少。第四编人格权编 涉行政条款有26条。此部分涉及行政法条款数量不多，主要涉及对于重大人格 权事项的行政监管、人格权受到侵害时的行政救助。第五编婚姻家庭编涉行政条 款有18条。主要涉及结婚、离婚、收养登记。第六编继承编涉行政条款有5条。 主要涉及国家对遗产的管理。第七编侵权责任编涉行政条款有16条。把行政机 关引入进来，有利于及时解决网络侵权纠纷、高空抛掷物侵权等纠纷难题。民法典涉条款关联行政行为种类众多。从涉及行政行为种类看，涉行政条款 几乎覆盖了所有常见行政行为类型，体现了民法典与行政互涉的深度。如涉及行 政许可（第三百五十条）、行政登记（第九十二条）、行政强制（第六十九条）

17、、 行政调解（第二百三十三条）、行政征收（第二百四十三条）、行政补偿（第三百 二十七条）、行政指导（第二百七十七条）、备案审查（第七百零六条）、行政救 助（第一千零五条）、行政奖励（第八百四十九条）、行政检查（第八十六条）、 行政收费（第二百二十三条）、行政赔偿（第二百二十二条）、行政规划（第二百 七十六条）等等。二、民法典中涉行政条款体现了民法典与行政的双向互动将这些条款置于民法典体系中观察，涉行政条款承载民法典与行政的双向互 动的功能。主要有两种互动形式：一种是被动地引入行政规范作为自身法典体系的内容。这是因为行政权管制 社会的需要介入民法典，对私法领域的民事行为进行行政引导或强制干预，以

18、实 现行政对民事行为的有效管理为主要目的，民法典通过这些条款表明对行政的 “服从”和“接受民法典是被动地接受行政法输入规则，并将这些规则转换成民 事规范植入到民法典中，形成了民法典的相应涉行政条款。这些条款也是涉行政 条款的典型代表。另一种则是主动地输出行政规范去丰富行政规范体系的内容。民法典由于自 身的局限性，在自身力量不济时，在立法者的帮助下，通过自设涉行政条款的方 式向行政规范体系“借力”和“求援:它们以提高民法典规范民事行为的能力为目 的，对超越民法典调整能力范围的事项，借助行政规范的力量为我所用，补足民 法典的社会治理能力的短板，反映出民法在社会治理领域的行政需求，行政应该 给予及时

19、的回应。如民法典第一千一百零五条将县级以上人民政府民政部门的收 养评估义务正式写入法律后，民政部于2020年12月印发收养评估办法（试行）。三、民法典涉行政法条款的特殊价值强调和宣示行政对民事行为的原则性要求。通过这些涉行政条款对民事行为 划杠定界，确保民事行为与行政规范的要求相吻合。通过民法典对行政规范内容 作出原则性宣告或强调，体现了行政法与民法典对待民事权利在价值评判上的一 致性，缓和双方的冲突。民法典通过这些条款与行政法规范的要求相互呼应，为 民法典分编具体权利的展开提供依据与渊源。通过要求民事主体不得作出何种行 为，或者应当作出何种行为等方式，将行政法的价值理念进行仪式性宣告。限定行

20、政机关干预民事行为的权力。民法典通过涉行政条款控制着行政权在 社会中的进与退，其法律位阶高于行政法规和行政规章，具有规范效力上的压制 性，实质上发挥约束行政权的功能。民法典中有大量“任何组织不得侵犯”的表述, 如第二百零七条规定，任何组织不得侵犯国家、集体、私人的物权和其他权利人 的物权。设定行政机关保护民事权益的特殊义务。通过这些涉行政条款以国家名义对 行政保障民事权益提出具体要求，以保障支持民法典实施。从条款内容看，某些 义务如监护本来就属于民事义务，只不过设置为由行政机关来履行时，民法典规 定的义务就变成了行政机关的法定职责。这些义务转化为行政机关的法定职责 后，与传统的行政职责既有联系

21、，又存在着重大差别。实现民法典与行政法的分工与协作。现代社会治理所面临的利害关系错综复 杂，民法典通过设置涉行政条款实现了民法典与行政法的分治与协作。通过私法 规范创建行政上的权利，或者通过公法规范创建民事上的权利，是因为国家承担 了更多的东西，承担了更多的任务，分配这些权利也是国家分配行政的一个重要 职责。一是将民事问题交给行政去解决，如民法典第一千零六条禁止买卖欺骗利 诱捐献人体、第一千零九条禁止实施违反伦理道德的医学试验。二是将行政事项 交给民法典解决，如建设用地提前收回及其补偿（第三百五十八条）、行政机关 处置无人认领的财产（第三百一十八条）。三是民事事项由民法典调整，由行政 予以协助

22、，如民事登记、商事登记、禁止家庭暴力。四是将行政事项由行政法调 整，由民法典予以协助，如行政协议、政府采购、招投标等。五是对于既是民事 又是行政法的问题，由两者共同发挥调节作用，民法典和行政各负其责。为民法典和行政互动提供引致。公法规范的引入不仅起到了辅助、协调作用， 也具有沟通作用。通过涉行政条款架设民法典与行政法之间的桥梁。一些涉行政 条款只是划定了需要公法化的民事权利的大致范围，以及为行政和民事之间的协 调提供了一条通道。由于某些领域的情况复杂，从立法技术的角度说，在民法典中全部展现这些 条款，会导致法典内容过于庞大、体型臃肿、比例失调，为简便起见，通过留下 引致行政法接口的方式，由有关专业行政规范去确定权利义务,立法质量会更好。 如民法典第三百六十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管 理的法律和国家有关规定；第十一条规定，其他特别法律有特别规定的依照其规 定等。