从规范程序到程序规范 面向行政的行政程序及其展开 附基于行政效率的行政程序立法理念及实现路径.docx

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1、摘要由于受规范主义传统与控权理论以及重实体轻程序观念的影响，行政程序被 普遍认为是一种控制行政权的工具，导致程序的独立价值与功能长期被忽略而未 得到应有的关注与重视。在新时代全面深化改革，着力于推进国家治理现代化而 需要积极发挥行政权功能的关键时期，这种试图以行政法和行政程序来控制行政 权的理念与理论的根基已经动摇，行政法逐渐转向功能主义。行政法总则当中的 行政程序制度设计，应以“求同”为路径和价值目标，既要能维持行政秩序，也 要能保持行政活力，还要能回应社会需求。行政法总则中的行政程序来源于单行 法，并超越和引领所有的单行法，是适用于包括行政立法、行政执法、行政司法 等行政权运行、行政行为实

2、施、监督行政，乃至于制定行政程序规范等所有行政 活动的总的程序规范。引言2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了中 华人民共和国民法典，并于2021年1月1日起施行。自此，我国传统三大实体 部门法之中的民法、刑法，均以体系性立法且以法典化的形式呈现于中国特色社 会主义法律体系当中。与此同时，有关于将我国行政法法典化而制定行政法总则， 以及其篇章结构的内容如何安排布局、体例如何组织架构、具体制度如何设计等 问题也正处于激烈的研讨当中，而其中有关于总则中行政程序制度设计的问题还 引发了诸多争议。但就行政程序立法的实践状况来说，应看到的是，中国已然走 出了一条先分散而后统一

3、、先地方而后中央的立法路径，当下中国在国家层面统 一进行行政程序立法，或者说将行政程序纳入到行政法总则的立法设计当中，时 机已完全成熟。有鉴于此，笔者想就行政法总则立法设计中有关于行政程序制度 问题的思考，表达一些个人的看法和观点。“行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间 的关系，国家与公民之间的关系有着深远影响不同的行政程序制度设计会导 致不同的行政结果和后果。我国传统行政法与行政程序制度的设计以规范主义为 路径，以控制行政权为理论基础和目的，建构起了一整套行政法与行政程序制度 体系，尤其是形成了一套比较完善的规范行政权运行的行政程序制度。但由于传 统的行政程序制度

4、主要以控权理论为指导，以规范行政权运行程序为手段，以实 现控制行政权为核心目的而设计，这就在很大程度上忽视了行政程序本身所具有 的独立价值以及行政程序价值统合的功能。正如有学者指出，传统行政法基本是 从行政主体的角度来界定行政程序的，而其所导致的后果即普遍认为行政程序只 是“行政主体的程序”，忽略了行政相对人这一重要的程序主体，进而使得在考 虑优化行政程序时，片面偏重于提高行政机关的效率，未充分顾及行政相对人对 行政程序优化的多重需求。这即表明，在设计行政法总则当中的行政程序制度时，要重视行政相对人这 一重要的程序主体，突出行政程序保障行政参与、公众参与的重要作用和价值。 为此，行政法总则当中

5、的行政程序，就有必要规定公众参与的内容，以便在行政 机关作出重大行政决策，制定和调整涉及公众切身利益或者对公民、法人和其他 组织权利义务有重大影响的行政规范性文件等行为时，公民等能通过法定的行政 程序参与到决策、规范性文件制定等行为过程中来。而对于总则中公众参与制度 的具体设计，则主要应规定公众参与的条件、公众参与的形式，以及公众意见的 采纳和理由说明等内容。同时，为强化行政参与，除依法需要保密的行政活动外, 还可规定邀请有关公众代表参与行政过程，而见证有关行政活动的制度等。行政程序具有其独立的价值与功能，在新时代全面深化改革而着力推进国家 治理现代化背景下，行政程序所具有的公正价值、效率价值

6、、秩序价值，以及提 升行政民主性而促进民主政治发展，保障合法权益，克服官僚主义遏制腐败而加 强廉政建设等价值与功能将逐渐凸显出来。将行政程序纳入到行政法总则当中以 后，行政程序的核心功能将由“规范程序”走向“程序规范”而对所有行政活动 进行规范，即其作用不再仅仅是规范行政的程序或控制行政权。这即意味着，总 则中规定统一的行政程序，根本目的在于促进和规范行政权合法、公正、高效行 使，而直接目的则在于构建统一的、最低限度公正的行政程序规范，以规范所有 的行政活动。更进一步说，总则中的行政程序所规范的内容，是包括行政立法、 执法乃至于制定行政程序规范等在内的所有行政活动的程序。由于我国行政程序主要散

7、见于各单行法，因而行政法总则当中的行政程序制 度，应是对各单行法”提取公因式”后的抽象概括，并能引领和规范所有单行法 中的行政程序制度。换言之，行政法总则必须对一般的行政程序予以制度化，而 在总则的行政程序制度当中规定听证、行政公开、调查取证、告知与陈述申辩以 及送达等程序制度。另外，随着公共行政的发展，越来越注重行政的服务性、给 付性、参与性、协商性等非强制性、合意性的特征，并由此产生了大量的给付行 政、合作行政，以及行政指导、行政协议等与传统行政行为不同特征的行为，因 而行政法总则中还应针对这些行为，规定特别的行政程序。同样的，伴随着人类 社会进入到“风险社会”，公共行政正面临着越来越多的

8、不确定的风险，为及时 有效应对各类突发事件和重大灾害，维护国家、社会重大公共利益，保护公民生 命财产安全，行政法总则当中还应规定紧急行政程序。此外，对行政机关、行政相对人、社会公众等不同的主体而言，对于行政程 序的实质性需求可能存在一定的差异，但也应看到其各自需求的“相向性”，或 者说“对向性二”行政程序是行政主体与行政相对人的程序活动共同组成的一种 复合过程”，相对人不仅是行政程序启动或引发而不可或缺的主体，还是程序成 本的承担者，程序结果的领受者。这即意味着，行政法总则当中的行政程序设计, 应以“求同”为路径和目的，充分考量行政程序对象的相对性，以求能设计出科 学、合理，而又能最大限度满足

9、行政机关、相对人与社会公众等需求的行政程序。 正如有学者指出，行政法典中的行政程序的要旨即在于确立一种最低限度的正当 程序，而这里最低限度的正当程序，即可理解为能最大限度满足各方需求且科学 合理的行政程序。提高行政效率，不仅是对行政机关的基本要求，同时也是社会 公众、公民等的现实需要。这也就意味着，总则当中的行政程序设计，必须要考 虑如何通过高效的程序来保障行政的活力，调动行政的活力，乃至于提升行政的 活力，以促使行政机关及时、有效地处理各种行政事务，并对相对人以及社会公 众的需求和诉求等积极、迅速地作出反应和回应。因此，总则当中的行政程序还 应规定程序运行的日期、期间与期限等制度，以限定时间

10、来保证行政的活力而提 高行政效率。同样，随着行政法逐渐由规范主义转向功能主义，行政程序制度的 设计还应秉持着功能主义的立场，发挥其保障和提升行政活力，促进并规范行政 权高效运行而提高行政效率的积极功能。一、规范主义传统与新时代中国特色行政程序的理论基础规范主义是我国行政法始终秉持着的品性，控权理论亦由此而成为了我国行 政法、行政程序制度设计的理念基础。但在新时代全面深化改革，着力推进国家 治理体系与治理能力现代化，促进国家与社会转型升级而需要积极发挥行政权功 能的关键时期，这种试图以行政法以及行政程序来控制和规范行政权的理念和理 论的根基已经被动摇。正如有行政法学者指出，行政法学已经发生结构性

11、变革， 相较于管制领域，给付行政领域的革新受到了更高的重视，而行政法学仍将自身 视野限定于深化对法律的解释和对法律进行技术上的分析、构筑其法律体系、维 持合法性，并以此为其所追求的目标，这种极度的自我限制已经妨碍了自身的发 展，甚至成为其桎梏。这进一步说明了传统行政法赖以维系的基础正在发生深刻 的变革，而随着国家改革与社会变革深化的步伐，时代就给我们抛出了一个发人 深省的史海钩沉性的命题，即新时代中国究竟需要什么样的行政法与行政程序， 具有中国特色的行政法与行政程序的制度何以建构，以及应以何种价值、理念与 理论为指导和基础来对其进行建构的问题。奥托迈耶曾将德国行政法的历史发 展总结为三个阶段，

12、并尖锐地指出，在这三个不同的历史阶段，其理念设定历经 了强烈、深刻的变革且是完全不同的，并富有深意地强调到，“若是以之前的思 维去看待我们现在所持的观点，会发现其是令人惊奇的,为此，我们不得不在 检视规范主义传统与行政法控权理论的基础上，尤其是基于行政法总则正处于立 法设计过程中的这一事实，重新对这一命题及其有关问题进行深入思考，这是非 常有理论与实践意义且是必要的。（一）对片面强调行政程序控权理念的理性反思行政程序是行政法内容当中的核心要素之一，依据传统的定义，i般认为行 政程序是指行政机关在运用行政权力进行行政管理，实施行政活动的过程中，依 法所应遵循的顺序、步骤、时限、方式等，而行政程序

13、法则是对行政机关行使行 政职权的过程、步骤和方式进行规定的法律规范的总称。行政程序有一个最基本 的特征，即行政程序的运转始终伴随着行政权的运行，行使行政权要合法，必须 要遵守法定的行政程序。换言之，即行政机关始终是行政程序中永恒的主体，且 既是程序的“当事人”，又是程序的“决定人”，具有“运动员兼裁判员”的基本 特征。正因为如此，行政法学者们过去普遍认为，行政程序最重要的作用和功能 就在于控制和规范行政权，防止行政权被滥用。正是因为这一根深蒂固的观念， 在行政以及行政立法的实践当中，有关于行政程序的制度设计,基本都是以控制、 约束和规范行政权为理念基础而进行立法的；同时，也正由于过去过分地强调

14、通 过行政程序的制度设计来制约和控制行政权，认为行政实体规范是内容和目的， 而仅仅是将行政程序规范作为一种实现控制行政权目的的形式与方法，导致行政 程序本应所具有的行政参与、协商等程序的独立价值未能够充分地展现出来，也 导致了一直以来的重行政实体而轻行政程序的结果。而且，由于长久经受这种典 型的程序工具主义观念的影响，使得行政程序的立法设计愈来愈依附于行政实体 规范而逐渐沦为了行政实体法的附庸。“在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎是公认的 从20世纪80年代开始，认为行政程序的功能主要在于制约与控制行政权的传统 程序工具主义的这样一种理念，其影响一直持续至今，而学者们对于行

15、政程序以 及行政程序立法的研究，也基本都是以控制、约束、规范、监督行政权运行为主 要目的和基本目标而展开的。就行政程序能够控制行政权而具有控权的功能来 说，其是毋庸置疑的，同样，能够提高行政效率、保障行政相对人合法权益，也 是行政程序的基本功能。但对其功能认识的不足之处在于，仅侧重于强调行政程 序控权的功能，而忽视了行政程序本来所具有的独立价值，割裂了行政程序与行 政实体之间相互关联、相互作用的实质关系。此外，就提高行政效率与保障行政 相对人合法权益来说，这里提高行政效率主要是试图以行政程序来强化和促进行 政目标实现，而保障相对人的合法权益，实质上也主要是保障其实体性权利，即 通过程序运转来保

16、障行政活动顺利展开，而忽略了行政程序还具有其他如强化行 政公开、行政参与、赋予相对人程序性权利的作用等。当然，这种认识上的片面 性和不足，与学者们所处的历史背景、时代局限以及理论的来源、渊源等不无关 系。而也正是由于受历史与时代的局限，以及受西方行政权“恶性”的理论预设 和控权理论的影响，学者们基本对权力尤其是对行政权持有一种审慎、怀疑、担 忧而不信任的态度，继而产生了约束、控制、规范和监督及防御的思想观念。以 上的这些考虑和忧虑，并非完全没有道理，从另一个方面来说，在当时的历史背 景和现实境况下，对权力恣意的担忧以及对待行政权的这种态度是理性的，也是 客观必要的，而据此所设计的包括行政程序制

17、度在内的所有规范和控制行政权的 制度，在很大程度上也起到了避免和防止行政权被滥用的实质性效果。而与此同 时，由此形成的控权理念和理论，也奠定了传统行政法规范主义的理论基础。但即便如此，随着民主政治与经济社会的发展转型，尤其是随着时代的改变 以及行政体制改革的深入推进，这种忽视行政程序本来所具有的独立价值、抹杀 行政程序的其他功能、片面强调通过行政程序来达到控制行政权目的的工具主义 的理念，以及由此而形成的规范主义的行政法传统，在当下行政体制改革和制度 变革以及国家与社会发展转型的关键时期，是否仍然具有适用的空间，是否依然 符合制度的理性设计，是值得学界以及学者们再次追问和审思的。其实，早在本

18、世纪初，就已有学者注意到了这种重实体而轻程序的工具主义的传统理念所固有 的缺陷和弊端以及其所带来的诸多问题。有学者指出，这种将行政程序视为追求 行政实体目标，而“结果好什么都好”并集中表现为轻行政事前与事中程序，缺 乏行政参与等价值要素的理念，是典型的职权工具主义的行政程序观。对此，也 有学者指出，源于西方法治国家的现代行政程序，因长期受我国重实体结果而轻 程序正当性的实用主义理念的影响，致使行政程序在我国行政法学体系当中的地 位，与其在法治现代化进程中所能发挥的作用是极不匹配的，而这一问题出现的 根源在于，迄今为止，我们还没有完全认识到，或者说根本不重视行政程序所具 有的独立的法律价值，更谈

19、不上接受并致力于实现其价值，且因程序工具和实用 主义的理念在当代仍在持续且具有一定的影响力，使得这一偏差的理念已成为了 我国行政程序法制建设的最大障碍。这也就意味着，我们必须要对重实体而轻程 序，试图以行政程序来控权的理念和规范主义的行政法理论传统，以及因此而导 致的行政程序独立价值在我国长期被忽视的现实结果，乃至于对行政法的理论基 础、对待行政权的基本态度以及应如何对待行政权等问题在学理上进行客观、理 性的反思。当然，这种反思是基于对我国行政法恢复重建以来的发展和研究的基本状况 的整体性回眸，是经过实践考察和深入分析后所作的理性反思，与此同时.，还是 基于中国特色社会主义已进入新时代的这一历

20、史背景，以及各部门法逐渐法典 化，而行政法总则亦正处于激烈的研讨和制度构思的现实背景。总的来说，经受 挫折的中国行政法，自恢复发展以来，其智识成果积累已近半个世纪，历经几十 年的积累，无论是学界还是实务界，对行政法这一部门法的基本规律、主要特征 及其目前存在的问题，等等，已经有了足够充分的认识和理解，且行政法的制度 框架己基本被构建起来，客观来说，这是行政法发展与研究的重要成果。（二）中国特色行政法与行政程序的理念与价值基础值得引起我们注意的是，传统重实体轻程序，想要通过行政程序来控制行政 权的工具主义与实用主义的思想理念，对行政权“恶性”的认知和预设，以及在 此基础上所形成的控权理论和行政法

21、规范主义的传统，在新时代国家政治体制改 革与经济社会发展转型的浪潮中，尤其是在行政体制改革、监察体制改革等不断 深化，着力于建设法治国家、法治政府与法治社会，全面推进国家治理体系和治 理能力现代化的重要背景之下，这样一种行政法和行政程序的理念和理论，正在 经受合理正当性的质疑与批判。肇始于19世纪末，并正式诞生于20世纪初的行政国家的出现，在一定意义 上来说，即代表着限权政府原则以及规范主义传统的理论基础在现代社会的破 产，并伴随着行政范围的不断扩大和行政权的不断扩张，而逐渐在后现代社会中 土崩瓦解，行政国特征主要体现为一种大幅度扩张行政职权而配置行政权力的模 式，行政国的出现与复杂的社会形态

22、是密不可分的，也是与社会生活的复杂性相 适应的。换言之，在新时代全面深化改革以及社会愈发复杂的背景之下，以规范 主义传统和控权理论为基础而构建的中国传统行政法，正在遭受着前所未有的挑 战，并面临着在后现代社会转型不足、转型不能，乃至于动摇、衰落、破产的合 法性危机。这恰如法国公法学家狄骥所指出的，随着主权理论的动摇、衰落与破 产，公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础，虽然公法理论 尚未明确承认这一事实，但这已经在实际情形中展现出来。这一决断性结论用于 评价和总结我国传统的行政法、行政程序在新时代改革全面深化和法律成典化背 景下的遭遇，是再合适不过的了。有学者指出，程序是各种利益

23、博弈与公共理性发挥的场域，程序的结构性功 能主要体现为协调科学性与民主性内在冲突和实现事实与价值问题分离，但由于 我国传统行政法学通常将程序正义等同于形式正义，致使作为连接程序正义与实 体正义的程序之结构性功能被长期忽视，这不仅未彰显程序的实质性功能，还导 致程序制度设计难以回应诸如“公共利益”的判定与保护等不确定法律问题对行 政法的挑战。在新时代与法律法典化的大背景下，又回到了我们究竟需要什么样 的行政法和行政程序，以及应如何建构这一问题上来了。对于这样一个命题的回 答，或者说理论反思，还应回到最初的原点，即回归到原本的国家行政的目的与 目标上来，而对于行政程序的设计，也同样应回到行政程序设

24、计的目标模式、独 立价值与基本功能之上来。丰富的行政实践经验业已表明，在改革持续深化和社会转型且社会复杂多变 的今天，国家行政以及行政所采取的手段、措施和形式，正在朝着愈来愈专业化、 技术化和多元化的趋势发展。不争的事实是，国家行政的形式在不断地丰富，行 政的范围在不断地扩大，而行政机关的职能也在不断地扩张。正在兴起的公私合 作模式中，私主体参与公共行政而承担和履行行政机关的部分职权、职责与行政 任务的现象已大量涌现；党政机构改革，实行合署办公与合并设立，党政机关协 同发展已经成为了一种不可逆转的新形势，这些行政实践足以证明国家行政正在 发生烈变。为此，有学者就指出，中国行政法学在新时代改革背

25、景下面临的挑战 主要有三：一是由传统行政管理转向公共治理挑战了传统的行政主体、行政行为 理论；二是党政机构改革挑战了传统的行政组织法理论；三是人工智能、大数据 等信息技术的发展挑战了传统的行政方式与形式。同样，正是由于公共行政范围 的不断扩张，以及由此而引发的行政任务急剧膨胀，使得控权与规范主义传统下 的行政机关与行政法己疲于应对，公共行政以及行政法、行政程序制度正迫切需 要一场范式革命。就制定行政法总则以及在其中设定行政程序的问题，有学者言及“制定理想 的行政法总则需要扎实的行政法学理论研究成果作为铺垫”，并总结到行政法学 理论界对此基本达成了两点共识，一是行政法法典化是法治国家、法治政府、

26、法 治社会一体建设的制度支撑和保障，二是可借鉴民法总则的立法模式，将我国行 政法中的共性制度抽象出来，形成具有中国特色的行政法总则而作为行政法法典 化的基础性工程。为此，我们认为，行政法应以行政为基础，而行政程序则应以 程序本身的独立价值与功能为基础，而所需要和所构建的则是面向行政的行政法 与面向行政的行政程序。这也就意味着，以规范主义控权理论为理念和基础而构 建的传统行政法，要逐渐向以功能主义授权、赋权理论为理念和基础的行政法转 变。换言之，在新时代改革不断深化以及社会转型升级的现实背景下，行政法总 则以及其中的行政程序制度的设计，应坚持以功能主义原则及授权、赋权理论为 指导和基础，并贯彻始

27、终。二、面向行政的行政法与行政程序及其展开其实，早在本世纪初，即有学者注意到了功能主义理论的价值意义，并指出 功能主义实证的知识取向、政治偏好以及促进社会发展的学术宗旨，这为反思 20世纪80年代末以来我国公法学的发展和重构21世纪中国公法学提供了崭新 的视角。有学者进一步指出，功能主义在发展过程中，逐渐形成了以事实方法为 基础，以问题为导向，以求同为目的的路径，并因受后现代主义思潮的影响，在 总结发展经验的基础上,转型升级为了结构一功能主义。以功能主义理论为视角， 不仅能够为研究行政法提供崭新的视角，同时还能够为国家改革与社会变革同步 发生时代下行政法与行政程序的多重关系以及其基本走向提供合

28、理性的分析和 解释的框架，尤其是能够为新时代我国行政法总则以及总则中的行政程序制度的 设计以及其法典化提供进路和理念基础。（一）传统规范主义行政法与行政程序在新时代面临的问题与挑战以传统规范主义控权理论为基础而建构的行政法和行政程序在新时代背景 下正面临着诸多的挑战。上述已经提及，一方面，国家行政的任务在不断的膨胀, 行政的手段和形式在不断的丰富，基于行政的现实需求，需要进一步扩充行政职 能，对行政机关作更多的授权而赋予其相应的职能。一方面，基于行政机关依法 行政原则的要求，而行政授权以及赋权的法律规范又较为缺失，导致行政法规范 与行政实践需求之间在行政权具体运作的过程中，在结构上产生了一定的

29、张力。 这在行政实践当中集中表现为，行政任务大幅度增加以后，行政机关的职权却没 有得到相应的拓展，使得行政机关为完成行政任务，不得不采取一些非常规的、 特殊的，乃至于是突破了依法行政原则的行政手段和措施，而所采取的这些行政 手段与措施由于没有行政法上的规范依据，导致行政机关不得不面临和遭受合法 性质疑与诘难，甚至被迫接受司法审查；也正是由于行政机关被这些客观条件与 现实境况所掣肘，而挫伤了行政机关的积极性，进而导致了行政机关怠政、懒政 等行政不作为的不良现象广泛存在。如有学者就指出，新时代我国的社会基础、政治价值和治理模式都己改变， 但因传统行政法与之不相契合，导致其与法治体系不能合理有效衔接

30、而凸显出了 其调控功能疲软，行政封闭且与公众诉求脱节等时代滞后性。这种问题的生发及 其现象的普遍，明显不利于国家与经济社会的发展，尤其是在新时代着力推进国 家治理体系与治理能力现代化，而需要积极发挥行政在国家治理、社会治理中主 导作用的关键时期，如果任由行政不作为的现象泛滥，必然会在一定程度上阻碍 国家治理现代化的进程。另外，随着我国社会主要矛盾由“人民日益增长的物质 文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”转化为了“人民日益增长的美好生活需 要和不平衡、不充分的发展之间的矛盾”，将使“国家政治机制、法治机制的功能, 乃至于内涵也将会发生一定的变化”“行政法的功能从以传统的积累财富为主，转 化为促

31、进社会幸福指数多元化、高质量化工 为实现人民所向往的“美好生活”， 解决不平衡、不充分发展的问题，就给国家行政以及行政机关带来了更多的行政 任务和责任，尤其是积极作为的责任和义务，而这也就意味着行政活动应“以人 民为中心”展开，并以“人民中心主义”理念为指导。这些因国家与社会发展所产 生的一系列国家行政的问题，都给传统规范主义理论与现行行政法带来了严峻的 挑战，并在新时代背景下需要行政法予以积极回应。而同样的，以传统规范主义 控权理论为基础，以控制和约束行政权为核心目标而设计的行政程序在新时代背 景下也面临着诸多挑战。一方面，传统控权论下的行政程序，其主要是以控制行政权的实用工具主义 的理念为

32、基础设计的，即行政权的运行的基本规范，这种理念导致行政程序的设 计忽略了其原本独有的价值，以及程序所具有的沟通、对话、参与、协商等重要 的民主行政、参与行政、协商行政、合作行政及程序治理等重要功能和价值，而 其所具有的这些基本的功能和价值，在当下显得尤为重要，并逐渐凸显出来为公 众所接纳和重视，这也就意味着必须变革传统的行政程序而将这些基本的功能和 价值融入到行政法当中。一方面，随着公法的私法化与私法的公法化，所呈现出 的公私法融合发展的新态势已经成为了当代公私法尤其是公法发展的主要趋势， “一种全景式的公私合作治理新动向正在生成这也就意味着新兴的公私合作行 政、合作治理的新行政形式，将逐步成

33、为一种重要的行政方式而集中表现于行政 实践当中，新行政模式的兴起，建立在公私对立以行政合法性控制和行政相对人 权利保障为价值取向，并以司法审查为后盾的传统行政法学正在遭遇结构性挑 战，而面临着行政法观念与原则、行政法关系与主体、行政法行为与责任等不同 层面艰巨的重整任务，这就对传统的行政法和单一化的行政模式提出了更多的挑 战和更高的要求。换言之，在公私合作大量兴起的背景下，传统的国家行政正面 临着须由行政主体一元化的单一行政模式向多元主体参与的合作模式转变的困 境，这就给传统的行政模式，以及片面强调行政程度控权，而忽略程序所具有的 参与、协商以及治理等独立价值的行政程序制度带来了巨大的冲击。此

34、外，随着传统的工业社会向现代化信息社会的转型升级，尤其是随着互联 网、物联网、人工智能、大数据等信息科技的迅猛发展，人类社会已经进入到了 一个互联互通数字化、智能化的时代，并伴随着全球一体化进程的不断加深，人 类社会在实质上已成为了休戚相关的“命运共同体”。这在“新冠肺炎”迅速席卷全 球，并迅速在各国传播蔓延而全球疫情肆意的当下已体现得淋漓尽致。这正如乌 尔里希贝克所言，人类社会已经进入到了“风险社会”，财富的社会生产，系统 地伴随着风险的社会生产，社会分配的基本逻辑也必将由“财富分配逐渐转向 “风险分配”。这即意味着，随着经济社会的快速发展，全球化进程的加快、加深, 以及人类社会进入到风险社

35、会这一客观事实，国家治理、公共行政还面临着全球 合作治理的难题与困境，共同担负着如解决重大自然灾害、环境污染、瘟疫病毒 等人类社会发展所引发的各种风险、矛盾和社会问题，并同时负担着预防、减少 与分配社会风险的行政任务，而这与规范主义传统下的行政法、行政程序的制度 设计显得格格不入。正如有学者所追问的“建立在确定性、理性化和民族国家基 础上的传统行政法范式，如何回应不确定性、不可预测性、全球性等为特点的风 险社会挑战？ ”换言之，行政法与行政程序的制度设计迫切需要范式的转型，不 应再仅以控制、约束和规范行政权为核心抑或唯一的价值目标，而应着力于发挥 行政权的功能，保障并提升行政的活力，促使行政效

36、率提高。在人类社会已进入到风险社会，全球一体化发展及全球治理问题与难题逐渐 凸显的当下，为应对各类不确定风险，以及由此而引发的各种突发公共事件和重 大灾害等，国家行政的基本维度还应有积极发挥行政权功能而赋权、授权的面向。 进一步说，即行政法在应对各种社会矛盾、问题与风险，行政在处理如当下新冠 肺炎这样突发的重大公共事件和自然灾害的过程中，行政法与行政程序的制度设 计，还应与行政权行使和行政程序运转的客观现实需求保有一定的弹性，以更好 地整合各种力量和资源为行政赋能，以促使其及时、有效地处理和应对各类突发 的重大公共事件和重大灾害等。这也就意味着，必须对传统行政法与行政程序中 的一些制度进行重新

37、设计，而增加一些特殊的应对突发事件的行政手段和措施， 以及特别行政程序、行政应急程序等。（二）功能主义的行政法与行政程序的具体展开由于受先验的理论和观念的影响，早期研究行政法的学者一般认为行政权具 有天然的“恶性”“侵益性”，而行政法及其学科体系的基本旨趣，就在于检讨国家 行政应如何受到行政法的约束。结合我国行政法曲折的发展历程，早期强调对行 政权进行控制，是符合当时的现实背景的，通过行政程序制度的设计来控制行政 权，也是具有适时合理性的。但在新时代全面深化改革的背景下，尤其是在推进 国家治理体系与治理能力现代化，而需要更充分地发挥公共行政在国家治理、社 会治理中主导作用与功能的背景下，控权理

38、论已不符合新时代背景下公共行政的 发展趋势，同时也与当下的行政实践不相契合。同样的，以美国为代表的强调控 制行政权的西方国家，在进入后现代化发展的轨道之后，政府的职权不但没有被 有效控制，反而在逐渐扩张其职能，而传统的控权理论以及以此为基础而形成的 管制措施等都正在遭受质疑与批判，正如美国行政法学者朱迪弗里曼就指出， 就行政国家而言，“管制由于其无效、无能与不民主而遭遇四面楚歌。规则制定 程序僵化，实施前后矛盾，强制执行最多亦时有时无，这些现在已成为不争的主 张在行政法总则制定与生成的过程中，行政法以及行政程序制度的设计应具有 功能主义的面向，即以行政为基础，通过科学合理的制度设计，尤其是通过

39、行政 程序的制度设计，来促进行政机关达成行政目标、完成行政任务，而非一味地强 调通过行政法、行政程序来控制和制约行政权，将行政资源大量耗费、浪费在无 谓的“控权”之上。正如有学者指出，新时代要求行政法提供更多的激励机制以增 进社会福利、公共福祉的主旨，同规范和制约行政权、保护行政相对人合法权益 这一主题具有同等意义，行政法主题的变奏需要其对行政组织、过程、手段、救 济等方面的法律规范做出调整，以适应持续变迁中的公共行政的要求。当然，这 并非是说为达成行政目标，可以任由行政权恣意而忽视权益保护。相反，通过科 学、合理、有效的行政程序制度设计，重点突出程序所具有的民主参与、协商、 沟通、对话、引导

40、等独立价值，依据依法行政原则而要求行政权严格遵守法定程 序运行。这样不仅能保障权益，同时也能促使行政权有效、规范的运行，促成行 政目标之达成，同时还能凸显行政程序的独立价值与功能。更进一步说，新时代 面向行政的行政法和行政程序，应是以行政功能主义为理念和基础而展开的。亦 即，为了更充分地发挥行政权的功能与作用，保障行政回应社会的活力，行政法 与行政程序的制度设计，应以能更有效、更好地促进行政目标实现，提高行政效 率为其核心要义。从行政的现实境况来看，“从天上到地下”“从摇篮到坟墓”，无不涉及国家行 政，无不需要行政权的运行，而这也就奠定了功能主义行政法的根基。这正如王 岐山先生所指出的那样，“

41、在中国历史传统中，政府，历来是广义的，承担着无 限责任。党的机关、行政机关、政协机关以及法院和检察院，在广大群众眼里都 是政府基于历史与现实两个维度的考察，“广义政府的角色定位既符合史实, 也符合现实，而“广义政府”的背后，所要求的即是政府要积极作为，发挥其为人 民服务，为社会提供更多、更好的公共产品与公共服务的作用，解决社会转型所 带来的人民对美好生活的向往与不平衡、不充分发展之间的主要矛盾，预防、疏 解与应对不确定的社会风险，等等。这些给政府行政所课以的责任和义务，从一 方面来说，其是基于对政府、对行政权的信任；而从另一方面来说，实现这些行 政目标是需要充分赋予和授予政府相应职权与职能的。

42、这既是说，授权、赋权制 度将成为一种新的公共行政的范式。而“广义政府的形态，就可谓是在功能主义 “授权型”行政法下所形成的，一种超越于“限权政府”，而又有别于传统“大政府” 的形态,其以为人民服务为出发点和落脚点，强调充分发挥行政权的功能与作用， 而非着力于对行政权进行控制，控权只是一个基本要素，但更多的是要发挥行政 权的积极作用。基于国家与社会发展而引起的行政法理论与实践样态的变迁，再一次地表明 功能主义的行政法，在当下可能更具价值意义及作为的空间。功能主义作为一种 理论范式，其是通过授权制度来连接行政法、行政程序与行政权运行实践的。即 功能主义行政法与行政程序以达成行政目标、完成行政任务为

43、逻辑起点，并以此 为基础，通过行政法授权来推动行政权运行，通过科学、合理的行政程序制度设 计来提高行政效率，促成行政目标实现，并通过行政权与行政程序的同时运行， 来实现民主行政、公众参与、沟通协商、规范引导等行政程序所具有的独立价值。 一方面，功能主义的行政法强调对行政权的信任，并着力于通过授权制度来为行 政赋能，以促进行政目标实现；另一方面，功能主义的行政程序强调程序本身所 具有的独立价值和功能，注重通过行政程序制度的设计来达到促进行政目标实 现、保障行政活力、提高行政权运行效率的程序功效，而非通过行政程序来控制 和约束行政权。三、行政法总则与单行法中行政程序的目标模式及其基本关系目前，我国

44、有关行政程序的规定，主要还散见于一些行政单行法当中，并未 形成统一的行政程序规范，而不同的行政活动，所遵循的行政程序也不尽相同。 因此，在行政法总则当中规定普遍适用的行政程序，就不可避免地会牵涉到行政 法总则当中的行政程序的制度目标，与其他行政单行法当中的行政程序的协调衔 接，以及总则当中的行政程序制度目标模式的选择等问题。（一）行政法总则中的行政程序制度的价值目标从制度设计的价值目标来看，公正与效率可谓是制度设计的两大基本价值目 标模式。上述已论及，以规范主义与控权理论为基础的传统行政法，以及以控制 行政权为主要目的而设计的行政程序，在新时代背景下正面临着诸多问题和挑 战。为此，行政法总则及

45、其中的行政程序制度的设计，应革新其制度设计的理念 和目标模式而坚持功能主义的立场，既要注重效率，也要兼顾公平。当然，这里 的效率与公正、功能主义与规范主义并非是对立的，强调效率与功能主义，也并 非完全忽略规范主义的传统与控权，亦并非不重视公正的价值。这里的功能主义, 是在承继传统规范主义与控权理论有益经验的基础上，强调基于对行政权的信任 而给予行政充分的授权，以更充分地发挥行政权的功能，提高行政效率，推动改 革深化，促进社会转型，促成行政目标和任务顺利实现，推进国家治理现代化。 同时，在这些改革目的、行政任务与治理目标等实现的过程中，强调通过规范化 的程序运行来实现过程与结果的公正，从而在这一

46、价值与意义层面实现效率与公 正的平衡。基于此，行政法以及行政法总则中行政程序制度设计的目标模式，应有不同 的面向，或者说侧重应有所不同。行政法应面向行政，予以充分的行政授权，以 保障行政的活力，提高行政效率，突出效率价值；而行政法总则则应定位为标明 典则依据、引导法典，以正当合理地设定权利义务关系，确立典则的指导思想、 原则、调控领域，以及处理各法典之间的关系等，其作用主要在于引导后续内容, 因而总则的内容可采用概括式，规定相关的指导思想、基本原则、制定依据等基 本问题即可，无需拓展到操作层面的内容。行政程序则应更加强调程序的规范功 能与程序的公正价值，当然，这里强调行政程序的规范功能，并非是

47、传统意义上 针对行政权的规范与制约。行政法总则当中的行政程序的规范功能，既要规范所 有的行政主体，也要规范所有的行政参与人，既要规范行政权运行程序，也要规 范制定行政程序的程序，是规范所有行政活动的程序规范。换言之，单行法当中 的行政程序被纳入到行政法总则而加以规定以后，其规范功能已经由传统的片面 强调程序控权而规范行政权运行，转变为规范所有行政活动的程序规范。“正当程序作为行政法上的一项基本原则，已得到我国理论界的普遍认同。 行政的过程是一个寻求共识的过程，而正当程序就是正确解释法定程序的最好向 导，但由于“正当性”涉及价值判断，因而正当法律程序的判断标准较难取得共识, 但排除偏见、听取意见

48、与说明理由三项要素，是正当法律程序的核心及是否正当 的判断标准。总则当中的行政程序的公正价值也不仅仅是指通过程序来实现结果 公正，还包括公正结果实现过程的公正，而其中就涵盖了正当法律程序所要求的 基本的公众参与、公开、不偏私、不歧视等正当程序的内涵，以及对参与权、知 情权等程序性权利的保障等。正如学者所言，之所以要求行政程序必须具有正当 性，不仅因为这种正当性中蕴含了尊严、平等、秩序、公正、效率、参与等法治 国家的基本价值，还因为正当程序具有吸收不满的功能，能提高行政决定的说服 力，并能引导个人通过程序解决争议而满足其对公正程序的需求。这也即是说， 总则当中的行政程序的公正价值，一方面在于行政

49、程序本身是具有正当性、合理 性的，程序本身的设计及其制度运行，应是公正而无偏私、歧视与区别对待的， 这是前提和基础；一方面则在于，行政程序运行必须要保障直接利害关系人、利 益相关人的基本的程序性权利，不得通过行政程序来限制、侵害其权益。另外，就程序设定与程序运行结果的基本关系来说，设置不同的程序制度， 将导致不同的程序运行结果，而“程序的本质是以交涉性为特点的过程，程序的 重点不在于结果，而在于按照何种方法产生结果。”因而，需要注意的是，行政 法总则当中的行政程序制度的设计，应更多地关注和考察行政机关意志，抑或是 行政决定、决策、命令之形成过程，而非侧重于关注行政决定、决策和命令等的 最终内容及其执行的问题。即要通过高效的行政程序来规范行政决策之形成过 程，让行政决策在更科学的程序的基础上展开，并为行政决策之最终形成提供保 障，而不是约束，甚至是削弱决策者的权力。易言之，行政决定、决策、命令等是行政意志的体现，行政程序应更多地对 行政决策、决定等行政意志形成的这一过程进行规范，而非继续沿袭传统的做法 侧重于规范行政决策、决定等行政意志执行的过程。更进一步说，“行政决策程 序化和制