从证据新规看民事证据的审核认定 附浅析民事诉讼证据认证规则.docx

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1、证据的审查判断、是否采信往往需要考察证据的证据能力和证明力，证据能 力又称证据资格或证据可采性，是指什么样的证据可以被采纳。当证据通过证据 能力的考量后，再就证据与待证事实的实质关联和真实可靠性审查其证明力。民 事诉讼法和证据新规对证据的审查的认定并未设置证据资格和证明力的先 后审查顺序，而是未加区分地将证据三性问题一并纳入到审查体系中进行判断并 认定。本文从证据新规第五章“关于证据的审核认定”入手，就民事证据审 查问题进行分析，以兹实务。一、证据审核的原则民事诉讼法第64条第3款内容为“人民法院应当按照法定程序，全面 地、客观地审查核实证据”，但这一原则性规定颇为抽象，02年证据规定第 64

2、条对此原则做了进一步明确，15年的民诉司法解释第105条又对该原则 进行了重申，现行的证据新规第85条第2款再次确定了认定证据的基本原 则，即审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵 循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大 小独立进行判断，并公开判断理由和结论。当然，证据只有和待证事实联系起来才是有意义的，如果某一事实是显而易 见的，则不存在证据证明的问题。现代证据制度离不开的话题是自由心证，自由心证原则赋予了裁判者在审查 判断证据时的决定权，但这种自由是有限制的，裁判者对证据的决定权并非任意 主观，证据新规第85条对证据的审核和认定所确

3、立的原则，便是对法官自由 心证的规制。这种规制表现在外部和内部两个方面，外部制约表现为“证据的审 核认定必须遵循法定程序”和“心证公开”，内部制约表现为“逻辑推理”和“日 常生活经验二就外部制约而言，证据审核认定必须遵循法定程序，因为不满足法定程序要 件的证据就不具备合法性，而不具备合法性的证据不具备证据能力。如民事诉 讼法第68条及民诉司法解释第103条关于证据质证的规定，建设工程司 法解释二第16条和证据新规第34条关于鉴定材料未经法院组织和当事人 质证时鉴定意见的排除规则等规定都是体现。在证据审核认定的规律上，法律并未直接规定裁判者内心判断形成过程的方 法，但证据新规在85条和97条对裁

4、判者心证公开提出了要求，法官需要具 体阐明采纳证据的理由，而证据的采纳与否又直接指向待证事实的认定，通过公 开法官推论的过程来提升案件的公平正义，让裁判文书在阳光下接受检阅，保障 司法公信力，也有利于当事人对裁判的认可。就内部制约而言，裁判者内心确认的形成过程要求在案件证据的考量上充分 运用逻辑法则和经验法则，不能主观臆断。认定案件事实时，逻辑推理可以迅速 帮助裁判者提升认知，“再现”案件的事实，这种再现其实是一种推论，但客观 事实的逐步接近，本身就是运用证据去推导案件事实的过程。逻辑法则和经验法则能够保障裁判者在推理过程中的正确性，无论采取哪种 形式的推理，裁判者都必须自觉遵守这种形式逻辑的

5、要求，结果的真实与否依赖 于推理前提的真实与否。经验法则是人们在长期的实践形成的一种普遍性共识， 是人们对客观实在的一种总结，这种总结往往具有很高正确性，故而经验往往不 需要证明。但经验是人们的一种总结，因此经验所得结论又不一定正确，同时这 种结论却具有很高的可能性，往往具有高度盖然性。在自由心证原则的指引下， 裁判者利用经验法则最主要的体现是对证据可信度的判断，利用经验法则进行推 理，判断证据和待证事实的关联性和价值。二、证据证明力审查的过程证据通常表现为材料，但是并非所有的证据材料都能成为证据，只有那些经 受住审查认定程序的材料，才有资格成为认定待证事实的依据。从民诉司法解 释第104条第

6、1款规定可知，对证据的审查认定是从证据属性出发，从证据的 真实性、合法性、关联性来考量证据的证据资格和证明力，我国法律在对证据的 审查上并未就证据资格和证明力设置先后审查顺序，而是将证据三性问题一并纳 入到审查体系中进行认定。证据证明力的认定需要审查证据与待证事实的实质关联程度和证据的真实 可靠性。在对审核证据时首先需要先就单一证据分别进行审查，从证据的三性考 量，单独分析每一个证据的证据资格和证明力，将那些不符合证据资格的证据排 除在证据大门之外，再就哪些有证据资格的证据进行比对和综合分析，评断全部 证据组合时所形成的证据价值，充分运用矛盾对比、逻辑分析和经验法则，对证 据在案件事实的证明价

7、值上给出一个整体性评价。（一）对于单一证据的审核认定证据的关联性法则是证据的首要法则，所有的证据如果与待证事实之间没有 关联性，则不具有可采性，没有关联性，证据对待证事实就没有贡献证明价值， 证据新规第87条第2项即规定了 “证据与本案事实是否相关”。证据的关联 性要求证据需满足实质性和证明性，即提出的这份证据能对案件中具有实质争议 的事实具有证明性，则该证据具有关联性。如原告以被告侵犯其专利权为由，要求被告停止侵权并承担赔偿责任，原告 为证明其专利权属，向法庭提供了一份实用新型专利证书，如果原告是合法有效 的专利权人，则该专利证书在诉讼请求的证明上则具有实质关联。虽然证据的真实性和客观性是否

8、为同一概念存有争议，但按照民诉司法解 释理解与适用一书的观点，“证据的真实性也被称为证据的客观性，是指一切 民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，它是不以人的意志为转移的，任何 的想象、揣测和臆造，都不能成为民事诉讼的证据，这是民事诉讼的本质特征 证据的真实性包含形式意义上的真实和实质意义上的真实。形式意义上的真实指 的是该证据是客观存在的实体，而实质性意义上的真实是指证据的内容是对案件 事实的客观反映，如一些伪造的书面材料，虽然在形式上客观存在，但是其内容 是虚假的，那么其自然也不具备证明力。证据新规第87条第1项规定的单一证据“原件原物提交审核规则”便 是对单一证据形式上真实性的要求，而

9、87条第4项关于“证据的内容是否真实” 即属于对单一证据实质意义真实性的核查。证据新规第87条第5项规定了与 当事人有利害关系的证人，因其与当事人的特殊关系，可能使该证言受到外界因 素影响，导致其可信度减轻，便是从证据的来源是否可靠、内容是否可信来考量。证据的合法性是指收集和提供证据必须依照法律规定的程序进行，符合法律 规定的形式和要求。如果一份证据材料不具备合法性，则其不具有证据资格。按 照证据新规第87条第3项的规定，对证据合法性的审查判断，可从证据形 式、来源入手，分别从以下几个方面进行审查判断：（1）证据的主体是否合法， 如不具备鉴定资格的主体所做的鉴定意见就不具备合法性；（2）审查判

10、断证据的 形式的合法性，形式合法性不仅要求证据的内容合法，也要求证据的在形式上合 法，如按照担保法的规定，保证合同的订立需要书面形式；（3）审查判断证 据的形成、收集手段和程序是否合法，如民诉司法解释第106条规定的“以 严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成 或者获取的证据”，就应当适用“非法证据排除规则”予以排除；（4）最后需要 审查证据的程序是否合法，如是否经过质证程序。（二）对证据的综合审查认定证据新规第88条对“证据的综合审查认定”进行了规定，在对单一证 据的证明价值进行审查后，应就全案证据进行总体分析，从整体分析的过程中， 去甄别证据在论证待证事实时

11、是否充分，通过证据之间的比对，发现分析矛盾， 从而进一步就案件事实形成内心确认。首先，可以考察各证据与案件事实的关联 程度，这种关联程度的深浅也和证据证明力的大小息息相关，通过对各个证据与 案件事实关联程度的比较分析，进而判断各个证据证明力问题。其次，要考察各 证据之间的联系，某一证据同其他证据在比较分析中，看是否存在矛盾，如存在 矛盾，则具体考察矛盾的原因是什么，从而确定哪一证据所证明的事实更可能为 真，哪一证据应当依法予以排除。在考察矛盾的同时.，也要看证据能否相互印证。在间接证据的考察中，按照人民法院出版社编的司法解释理解与适用全集 （民事诉讼卷4）的说明，“对间接证据与待证事实之间关联

12、性的审查，应当满 足以下四个条件：（1）单个的间接证据必须在数量上形成足够的优势；（2）在一 定数量基础上的单个间接证据必须通过逻辑推理的方式，形成有效的证据链，以 显示其具有充分的证据力；（3）各个间接证据之间，以及它们与主要待证事实之 间不能产生合理因素以外的矛盾性；（4）由各种间接证据所形成的证明体系，在 证明优势所具有的高度盖然性上，必须足以排除现有条件下的任何其他可能，并 且得出结论应具有唯一性。满足以上条件时，间接证据就可以起到直接的作用， 具有相当于直接证据的证明力在审查间接证据时，每一个间接证据都必须是真实的，各个间接证据在证明 案件事实的某个点时能够形成组合和印证，且间接证据

13、组成的证明体系所形成的 结论必须是肯定性的，没有其他可能。间接证据的证明力是通过假设前提和逻辑 推演而来，因此必须要保证假设前提的真实性和逻辑形式的正确性。试举一例：实际施工人起诉承包人要求支付工程款，实际施工人举出了业主 和承包人之间的签证用于证明其增项的工程量和工程款，这样一份证据就是间接 证据，因为实际施工人用它来证明他增项施工的工程量和工程款，那么他假设了 一个前提，就是“签证里增项的工程就是他干的”。那么他的这个假设的前提是 否一定是真的呢，当然有可能是假的，这种假设就是或然真实假设，或然假设为 真的可能性大小直接会影响到间接证据证明力的大小，因此，还需要结合其他证 据来考察。（三）

14、审查证据应注意的其他情形1 .当事人认可的证据的认定证据新规第88条规定“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应 当予以确认。但法律、司法解释另有规定的除外。当事人对认可的证据反悔的， 参照民诉司法解释第229条的规定处理J本条针对的是当事人“认可证据” 的规定，其指向的对象是证据，而不是案件事实。证据自认的主体是当事人，这 里的当事人包括诉讼代理人。因质证通常发生在诉讼过程中，因此本条证据的自认是不包括诉讼外的自 认，质证又是围绕证据三性展开，在当事人对证据的三性均予认可时，基于禁止 反言原则的适用，裁判者可以不再审核该证据，可以直接确认。如当事人要撤回 对证据的自认，按照民诉司法解释第2

15、29条“禁反言”的规定，人民法院应 当责令其说明理由，必要时，可以责令其提供相应证据，理由成立的，可以列入 争议焦点进行审理。其次，需要注意法律和司法解释对证据自认的除外规定。如民诉司法解释 第107条关于“调解、和解不适用自认”的规定；民诉司法解释第96条1 款和证据新规第8条关于“法院依职权调查收集证据自认限制”的规定；另 需注意的是，证据自认不等于事实自认，故而关于事实自认的相关规则并非全部 可适用于证据自认，如证据新规第4条关于“事实拟制自认”的规则，该条 自认针对的对象是事实，而非证据，因此，证据不适用沉默拟制自认；基于直接 言词原则的考量，证据新规第3条第2款和第60条第2款关于“

16、书面自认” 的规定，也不适用证据自认。2 .瑕疵证据补强规则证据新规第90条规定了 “瑕疵证据补强规则”，因民事案件高度盖然性 的要求，某些证据可能存在证据资格或形式上的瑕疵，必须借助其他证据佐证进 行辅助补强，才能确认其在案件事实认定上的价值。需要补强的证据必须已经具 备了证据资格，也就是该证据通过了形式关联和合法性的要求，其受到影响的仅 是证明力，要补强的也是证据的证明力。按照新规，不能单独作为认定案件事实的根据的证据有：（1）当事人的陈述; （2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或 者精神健康状况不相当的证言；（3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证 人

17、陈述的证言；（4）存有疑点的视听资料、电子数据；（5）无法与原件、原物核 对的复制件、复制品。本条较之于证据规定2002第69条而言，删除了 “无正当理由未出庭作 证的证人证言”这一项，因为按照证据新规第68条第3款的规定，无正当 理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。证 人无正当理由不出庭，违反了直接言词原则和辩论原则，那么这样的证据是不具 备证据资格的，既然没有证据资格，自然也不存在证明力的问题。那么什么样的 证据可以用于补强这些证明力薄弱的证据呢？用于补强的证据本身必须具备证 据资格，本身证明力薄弱的证据不能作为另一个证据的补强证据，经过补强后的 证据只要能

18、让裁判者形成内心确认，则可以认定该证据确认的事实存在。从证据新规第90条各项的罗列来看，基本均为质疑此类证据的“真实 性”而引发，而真实性又是证据证明力的重要组成部分。补强证据规则一般适用 于可变性和主观性较强的言词证据，新规第90条第1项、第2项、第3项均属 于言词证据，言词证据因人主观色彩和认知能力的误差，常常会导致其真实性存 疑，民事诉讼法在第75条也规定了 “当事人陈述需结合其他证据方可作为认 定事实的根据”，便是体现。同时，基于“最佳证据规则”而延伸出的“原物原件提交规则”，均要求书 证和物证需提交原件和原物，以核对其真实性。电子证据和视听资料因存在易删 改的特性，因此，也需要其他证

19、据的佐证，民事诉讼法第71条的规定亦有体 现。3 .证明妨碍规则证据新规第95条规定了 “证明妨碍规则”，本条是在证据规定2002 第75条发展而来。民事举证责任一般为“谁主张、谁举证”，通常在待证事实真 伪不明时，一般由负有举证证明责任的当事人承担相应的不利后果。但是，如果 造成待证事实真伪不明的原因，并非负有举证证明责任的当事人未勤勉努力的尽 到“搜索努力”义务，而是因为不负举证证明责任的当事人妨碍了该证据的举证, 如人民法院以证明责任规则来作出裁判，通常对负有举证证明责任的当事人将产 生不公，故此，证明妨害规则应运而生。适用该规则要求当事人实施的妨碍行为需致使了待证事实真伪不明，如待证

20、事实真伪不明与妨害行为无关的，也不应适用该规则。如不负有举证证明责任的 当事人违反该义务,按照本条的规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交, 对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院 可以认定该主张成立。因这种事是认定是一种“推定”，因此裁判者应向证据持 有方说明，以便于该方充分进行反驳，防止事实认定和裁判的突袭。三、证据的分类审查认定（一）书证和物证的审查判断物证因其客观性特点，其主要通过外部特征、形态、品质、状态等来证明案 件事实，物证是一种“哑巴证据”，其通常需要同其他证据结合起来发挥证明价 值。书证以其记载和表达的内容来证明案件事实。在审查书证和物证时

21、，可以从 以下方面入手：（1）基于最佳证据规则的要求，书证和物证是否为原件或原物， 亦或是认证相符的复制件、复制品等；（2）物证和书证是否完整，如书证是否存 在缺页破损，物证是否发生变质损坏等；（3）物证和书证与案件的待证事实有无 关联，关联程度如何？（4）物证和书证的收集、保管程序等是否合法。L公文书证审查证据新规第91条对公文书证的复制件、副本、节录本的证明力进行了 规定。此处需要厘清原本、正本、副本、复制件、节录本的概念，需要明确的是 “原本、正本、副本”和“原件、复制件”是两个不同层面的概念，实践中和理 论上常对这一概念忽视，虽然本条将其并列列举，但应注意区分。首先，按照文书制作方式和

22、时间及持有人的不同，文书可以分为原本、正本 和副本。原本是最初制成的文件，一般保留在制作人手中；正本和副本均是按照 原本制作方法而制成，正本主要发给主受件人，正本对外具有原本的法律效力， 副本对外不具有原本或正本的法律效力，一般由主受件人或主受件人以外其他需 要知晓内容的人员持有。其次，按照文书是否为“原始状态”可以将文书分为原件和复制件，在证据 意义上，原本、正本和副本都应当被认定为原件，虽然副本对外不具有法律效力， 但这里的法律效力并不是证据意义上的没有原件功能的效力，这一点，从行政 证据规定第10条第1项的规定可知，该项规定，“原本、正本和副本均属于书 证的原件。提供原件确有困难的，可以

23、提供与原件核对无误的复印件、照片、节 录本:复制件是对原件的摹写复印，节录本是从原本、正本、副本中摘录下来 的主要内容。如人民法院拟好的判决书经签字定稿的是原本，加盖人民法院印章 送达当事人、诉讼关系人或有关机关的是正本，通常当事人收到法院的判决书后 都可以看到上面加盖着“本件与原本核对无异”。再如公司的营业执照通常也有 正本和副本之分，正本为悬挂式的，每个企业只核发一个，副本为折叠式，一般 在外出办理业务等时使用。公文书证和私文书证是一组对应概念，按照民诉司法解释第114条的规 定，公文书证是指国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范 围内制作的文书。如民政部门制作的结婚证、离

24、婚证，公安机关出具的户籍登记 资料。需要注意的是，并非所有国家机关或具有社会管理职能部门出具的文书都是 公文书证，如村委会、社区等组织，基于熟人社会的人情考量等因素，其所出具 的证明通常五花八门，水分很多，是否是公文书证还需要考察是否在其职权范围 之内出具。按照最佳证据规则的要求，书证一般需要提供原件。通常公文书证因 其职权性和制作程序的规范性，其所记载的事项一般推定为真实。按照证据新规第91条的规定，按照原本制作的副本，与正本具有同等 证明力。而针对存档的文件，如果调取的副本、复制件、节录本与原本一致时， 与原本具有同等法律效力。如果反证者能够举出足以推翻的反证证据，则仍可推 翻，必要时，人

25、民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说 明。2.私文书证审查私文书证是公文书证以外的文书，因其缺少程序规范的规制，因此其证明力 往往容易受到质疑。在对私文书证进行审查时，需要受到原件提交规则和形式要 求的限制。按照民诉司法解释第115条的规定，单位出具的证明材料，应当 由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。当私文书证具备了形式要求，按照证据新规第92条2款的规定，则推 定其“形式真实:如果双方对私文书证的真实性发生争执，则一般由援引该书 证一方的当事人就书证的真实性举证。对于有瑕疵的私文书证，比如私文书证存有删除、涂改等瑕疵的，就需要综 合案件的具体实

26、际情况判断其证明力，裁判者可以向单位及制作证明材料的人员 进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证 明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝 出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。也即在该证据形式真实 都无法满足的情形下，则无需对其实质真实的证明力进行考察。根据民诉司法解释理解与适用一书中的观点（P378） ”单位出具的证明 材料，尽管表面上看类似于证人作证的行为，但由于是以其记载的内容发挥事实 证明作用，性质上属于书证。无论制作主体是否具有社会管理职能，这种书证均 与公文书证无关，类别上属于私文书证J（二）电子证据的审查

27、民事诉讼法解释第116条对电子数据的概念的定义实际上参考了刑事 诉讼法解释第93条“电子数据”的规定和电子签名法第2条对“数据电 文”的定义。两高一部发布的关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据 若干问题的规定第1条认为，电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的数 据。因电子证据是以电子形式存储于电子介质中，从本质上讲，电子证据是一种 电子信息，这种信息的感知需要借助于一定的电子设备或计算机。按照最佳证据 规则的要求，证据需要提交原件，因电子数据通常系一定顺序排列的数字，人们 要获取并被人们肉眼所识别，则需要借助一定设备转换，该电子数据被保存在到 媒体介质上时，其已经不是最初的意义上的原件

28、了。按照证据新规理解与适用 一书的观点，“一般要求当事人提交原始存储介质或提取的电子数据以封存状态 提交，即原件。”在对电子证据审查时，应考量到电子数据存在虚拟、容易删改的天然属性， 证据新规第93条借鉴了最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题 的规定第11条的规定，对于电子数据的真实性，需审查判断电子数据生成、 收集、存储、传输过程的真实性，也即电子数据是否完整是否可靠，具体应当结 合下列因素综合判断：（I）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境 是否完整、可靠；（2）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、 软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常

29、运行状态时对电子数据的生 成、存储、传输是否有影响；（3）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机 系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（4）电子数 据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（5）电 子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（6）保存、传输、提取电子数据的 主体是否适当；（7）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。电子数据的真实性常常和技术鉴定联系在一起，电子数据司法鉴定是一种提 取、保全、检验分析电子数据证据的专门措施，但并非所有的电子证据都需进行 技术鉴定，按照证据新规第94条的规定，存在某些情形时，可以推定电子 数据为真实。

30、这些情形分别是：（1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数 据；（2）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（3）在正常 业务活动中形成的；（4）以档案管理方式保管的；（5）以当事人约定的方式保存、 传输、提取的。电子数据的真实性还可以通过公证机关进行公证，公证后的电子数据可以确 认其“形式真实”，公证仅能反映公证时公证机关从计算机或服务器中所获取的 电子数据，但该数据在获取时是否完整可靠却无法证实，也许该数据在公证前就 已经被篡改了 O“金定为真的电子数据”和“公证电子数据”的真实性质疑的证明责任是不 同的，对推定为真的电子数据，当事人有相反证据足以反驳的就可以，所谓反驳 就

31、是指动摇本证，是事实陷入真伪不明即可；由于我国公证制度的完善，公证证 明效力很高的，因此对公证电子数据真实性的否定确立更高的举证责任，要求当 事人有相反证据足以推翻本证，证明相反事实。（三）证人证言的审查证人证言属于言词证据，言词证据常带有主观、直接、偶然、缺乏稳定等特 点，故而在大多数法官及律师的看法里，该类证据的效力常常未引起足够注意。 证人系以其对客观事实的亲身经历的感知来作证，因此，证人证言是主观对客观 的反映过程，那么证人证言的真实可信度就会受到主观和客观因素的影响。按照 证据新规第96条规定，认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、 知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析

32、作出判断。具体而言，对证人证言的审查可以从以下方面入手：（1）证人证言的来源，证言是否为证人的直接感知，如果证人的证言系道 听途说亦或来自他人转述，显然这样的证据证明力是很低的。（2）考察证人的年 龄、认知水平、表达能力和记忆能力。所谓认知能力指的是证人是否可以准确地 理解和表述所感知的内容，比如证人视力不好时对环境和人物的感知力就会存在 偏差；表达能力指的是证人能不能准确的表达描述出自己的见闻；而记忆能力和 证人的亲身经历以及发生时间的久远密切相关。（3）证人与案件的当事人和处理 结果有无利害关系。如证人与当事人或者密切相关人是否存在亲属朋友关系等， 是否存有金钱或利益问题，是否存有敌对关系

33、，是否惧怕报复等。（4）证人在法 庭作证过程中的外部因素。如询问是否存在诱导、有无受到恐吓、发问是否过于 严肃、宣誓具结的感召等。（5）就证人证言和其他证据进行比对印证，有无矛盾。（四）视听资料的审查视听资料更多依赖于传统媒介如录音带、录像带等物质载体，其范围一般限 于录音资料和录像资料，但需要注意的是，储存于电子介质中的录音资料和录像 资料属于电子数据的范畴。视听资料所展现的案件事实往往都非常逼真，故而一 旦其证据资格得到确认，便可以作为认定案件事实的主要证据。但因其过分依赖 于传统介质，故而极易被破坏。对视听资料的审查可以考察从这些角度入手:（1）审查视听资料的制作主体、 制作方式、制作时

34、间和地点等；（2）审查视听资料的来源是否合法，如是否收到 威胁等；（3）制作视听资料的设备品质性能如何；（4）有无原件，复制件是否经 过认证；（5）内容是否完整真实，有无删改、变造等；（6）视听资料与本案待证 事实有无关联，关联度如何。（五）当事人陈述的审查和判断当事人对案件事实的重新叙述,往往因趋利避害的考量，导致其证明力不高, 民事诉讼法第75条和证据新规第90条第1项均规定，当事人的陈述不 能单独作为认定案件时的根据，应当结合本案的其他证据进行审查，当事人拒绝 陈述的，也不影响人民法院根据证据认定案件事实。也即当事人陈述一般在认定 案件事实时仅具辅助性作用。对于当事人陈述的于己不利的事实

35、，只要不涉及到依职权认定的事项外，一 般都认可其效力。故而针对当事人于己有利的陈述，在考察其真实性时，可以结 合本案的其他证据进行印证，有无矛盾和出入；审查当事人本身对案件的叙述有 无逻辑和可疑之处；做好宣誓和具结，加强其内心感召。（六）勘验笔录的审查勘验笔录一般由司法人员勘查后所出具，一般这样的证据的证明效力是比较 高的。对其证明力的审查判断可以从以下角度入手：（1）笔录的制作是否符合法 律规定，如是否有勘验人、在场人及见证人员的签字，是否是当时记录还是事后 补录；（2）笔录所记载的内容是否完整、客观和准确，文字记载和图片反映的信 息是否存在冲突抵触；（3）固定证据的方法是否合理科学，制作的

36、业务水平和工 作态度如何；（4）勘验笔录是否可以和其他证据印证，有无矛盾冲突。（七）鉴定意见的审查司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及 的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定意见因与科学的紧密 联系性，往往具有较强的专业性，所以对其判断往往超越了人们的经验判断，而 科学往往受制于时代知识和技术的局限，鉴定意见则带有天生的局限，其仍需参 与到庭审的质证过程中，接受检验。因鉴定意见的科学性，裁判者和律师对鉴定意见的审查首先应从宏观层面把 控，考察鉴定机构和人员的资质、鉴定过程是否合法、检材保管是否合法、鉴定 材料是否经过质证、鉴定人员有无回避情形、鉴定技

37、术是否规范可靠、鉴定意见 的的论据是否充分、鉴定意见是否明确、推理是否合理等。其次，可以适当借助 专家证人就鉴定意见的实质内容进行剖析，比对鉴定意见和其他证据的共同之处 和矛盾，以便于明晰案件中的专门问题。四、结语证据的审核认定主体通常是裁判者，律师可以从证据新规关于证据审核 认定的角度去收集证据，进行举证和质证。对证据的审核认定，需要考察证据的 三性、证据资格、证明力、证明责任和证明标准等问题。对于证据能力或资格的理解需要从肯定和否定两个角度来理解，如某个证据 与本案的待证事实具有关联性且合法，那么该证据就具有证据资格，但这不意味 着具备了关联性和合法性的证据就具有证据资格。还需要从否定角度

38、来考察证据 的资格问题，如是否适用了排除规则等。在证据对待证事实的证明程度上，需要 考量单一证据的证明力到全案证据的综合认定的证明价值，需要从微观到宏观进 行把握，当然其中必不可少的是逻辑和经验法则的运用。浅析民事诉讼证据认证规则摘要长期以来，我国的民事诉讼制度当中缺乏系统而又详细的认证规则，既 影响了民事审判的质量，也容易在司法系统滋生腐败。最高人民法院于2001年 颁布的关于民事诉讼证据的若干规定之第五章是审判系统内部建立有关民事 诉讼认证规则的一次有益尝试，一定程度上缓解了了日常审判工作的困境，但该 章的规定仍有部分不妥之处，有待今后进一步完善。关键词认证规则证据能力证明力自由心证200

39、1年12月21日最高人民法院颁布了关于民事诉讼证据的若干规定（简 称民诉证据规定），以司法解释的形式首次较为系统和完善地确立了我国的民 事证据规则，该解释详细地规定了民事案件审判当中有关取证、举证、质证、认 证等各个方面的内容，为广大审判人员正确地运用证据审理案件提供了一个相对 规范的指导，尤其是第五章关于审核认定证据的规定，会直接影响法官准确认定 案件事实的程度，进而影响其判决的公正性。本文希望对该章的规定做一个初步 的探讨，以丰富我国民事证据认证规则的研究。一、民事证据认证规则的现实要求“以事实为依据，以法律为准绳“，是我国民事诉讼制度的基本原则，只有在 准确认定案件事实的基础上，法官才能

40、正确地适用法律。但是，在最高人民法院 颁布民诉证据规定之前，我国民事诉讼法中直接规定证据运用的条文仅有十 几条，与认证有关的条文更少。而且这些条文规定得非常原则和抽象，缺乏必要 的规范性和可操作性，对广大审判人员的审判工作起不到应有的约束和指导作 用。如此以来既给滋生司法腐败留下了较大的空间，也会造成当事人对法官权威 的不信任。而造成这些现象的原因除了由于部分法官的业务能力较差以外，还有 以下两个方面因素：（一）证据排除规则不够完善。证据排除规则是英美证据法上涉及证据可采性的一个重要的内容，在广义上 包括着传闻规则、意见证据规则、最佳证据规则、关于事实的排除规则等等。受 此规则的限制，法官不能

41、在审判当中采纳这些证据作为认定案件事实的根据。证 据排除规则对法官可以采用证据的范围进行了约束，既保证了审判工作的效率， 同时也使法官免受那些错误证据的影响，在一定程度上确保了法官认定案件事实 的质量。但是，长期以来我国一直遵循的是大陆法系国家的职权主义诉讼模式， 在民事诉讼制度中有关证据可采性的规则相对缺乏，使得法官对证据的取舍享有 的自由裁量权过大。一方面，对于当事人提供的传闻证据、非法证据等不合格的 证据，法官都可以采纳为认定案件事实的依据，这就为部分素质不高的法官任意 左右事实、枉法裁判留下了可乘之机。另一方面，由于没有证据排除规则的保护, 法官不得不同时面对各种可采的和不可采的证据，

42、并以此来认定案件事实，大大 增加了法官发生错误时自身面临的危险性。（二）认证公开制度不够健全。认证公开制度，就是法官应当在作出的裁判中明确指出哪些证据得到了认 定，并且清楚地说明认定这些证据的根据和理由。认证公开是审判公开制度的重 要组成部分，是对审判过程的一种公开形式。法官虽然无法现场公开其内心对证 据的判断过程，但却可以通过在判决书中说明这一过程来明示。这些被公开的认 定理由既有利于说服当事人认同法官的判决，同时也使当事人对法官的监督更加 具有实质意义。但长期以来，我国的司法实践中一直存在着判决书过于简单的情 况。法官在判决书中仅仅列明认定的事实，但除此之外却不再说明认定的根据和 理由。这

43、使得法官对案件事实的判断完全成为了一种内心的秘密，当事人和广大 人民群众的监督也无从谈起。而且在法官的意见与当事人的意见发生分歧的时 候，当事人由于不知道法院认定事实的理由，自然无法被充分的说服，也无法信 任法院的判决，影响了法院所承担的解决纷争的这一功能的实现。二、民诉证据规则对我国民事诉讼认证规则的有益尝试鉴于民事诉讼认证规则的缺乏在各级法院审判当中造成的混乱，以及由此引 发的一些司法不公现象，最高人民法院在关于民事诉讼证据若干问题的规定 的第五章当中专门对证据的审核认定做出了详细的规定，这无疑是对我国的民事 诉讼认证规则的一个重要的完善，主要体现在以下两个方面：（一）确立了有中国特色的“

44、自由心证”制度。民诉证据规定第六十四条中规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、 客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生 活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结 果这在一定程度上确立了中国特色的“自由心证制度。由于自由心证制度承 认了证据与待证事实之间的联系程度会因为具体案件的差异而存在一定的不同， 同时也承认了法官有义务结合案件中所有的证据之后才能对各个证据的具体证 明力做出判断，使得法官的个人能力得到了充分的信任和发挥，而且其判断是建 立在个案分析的基础之上，所以更有可能接近案件的真实情况。最高人民法院在 该解释当中也对法官的

45、自由心证过程进行了一定的限制，即必须依据正当的法律 程序，遵循有关的证据能力规则和法官的职业道德，可以说这已经初步符合了现 代自由心证制度的基本要求。（二）初步建立了证据的审查认证制度。对证据的审查认定通常包括两个方面，即证据所具有的证据能力和证明力。 前者涉及证据是否有资格可以被采用，后者则涉及被采用的证据对案件事实能够 起到多大的证明作用。证据的认证规则实际上就是对证据的证据能力和证明力应 当如何进行审查、认证的规则，这也就构成了英美法系国家证据规则的主要内容。 我国过去在立法上缺乏明确的证据审查、认证规则，而在本解释的第五章当中首 次对此进行了较为全面而又详细的规定，尤其是确立了一些已被

46、世界各国普遍承 认的基本认证规则，如非法证据排除规则、补强证据规则、自认规则、推定规则、 证明力规则等。就证据的证据能力而言，该解释要求法官应当从证据的真实性、 相关性、合法性等方面来审查证据的资格，而这三个方面正是我国传统理论上所 承认的证据的基本属性。可见，本解释已经初步地确立了我国对证据的审查认证 规则，对于在今后的司法实践中规范法官的认证活动，帮助法官准确判断案件事 实具有一定的积极意义。三、民事证据认证规则存在的问题最高人民法院颁布的民诉证据规定虽然在第五章当中对我国的民事证据 认证规则进行了补充和完善，但在某些方面的规定却显得过于严格，甚至有些矫 枉过正，主要体现在以下三个方面：（

47、一）认证规则的内容比例不适当。目前发达国家的证据规则通常可以分为两个部分，即有关证据能力的规则和 有关证明力的规则。由于遵循不同的诉讼制度和法律理念，因此不同国家的证据 规则的完备程度和侧重点也不同。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其证 据规则都侧重于设置证据能力的条件，而很少限制法官和陪审团对证明力的判 断。正是基于证据能力和证明力各自属性的不同，两大法系的国家才都采取了以 证据能力规则为主，证明力规则为辅的证据制度。遗憾的是，最高人民法院颁布 的民诉证据规定第五章有关证据能力和证明力的规定却违背了这一世界性的 潮流，完全颠倒了证据认证规则的侧重点。在该章中，规定证据能力的条文只有 第六

48、十五条和六十八条，有关的证据规则也仅有非法证据排除规则一条。与之相 反的是，该章当中明确使用“证明力”一词的条文就有六条之多，而且内容也非常 全面、详细，对法官在个案中应当如何判断证明力进行了严格的限制，既忽视了 个案当中具体情况的差别，也放弃了法官个人主观能动性的发挥。（二）关于证明力的规则不够科学。在实际审判工作当中，法官经常会遇到当事人提出不同种类的相反证据来证 明同一个事实，而且每个证据单独来看又都具有证据资格的情况。令法官颇为头 疼的正是如何从这些纷乱的证据当中准确地判断该事实是否存在。也许是为了给 法官们遇到的这一典型问题提供一个正确答案，最高人民法院在该解释的第五章 当中规定了详细的证明力判断规则。不过如此详细的证明力判断规则却极大地限 制了法官自由判断的范围，同时也依稀具有了一些“法定证据”的影子，这是与该 解释第六十四条的有关规定不一致的，既造成了解释本身的内在冲突，也使我国 刚刚初步确立的“自由心证制度变得有些不伦不类。每个证据对待证事实证明力 的大小和有无只能在质证之后，并结合考虑案件全部证据的情况下才能够做出准 确的判断，而像本条这样在不规定任何限定条件的情况下就将某种形式的证据的 证明力置于另一种形式的证据的证明力之上是非常不明智的。四、完善我国民事证据认证规则的建议（