传染病防控中的隔离措施(法学研究) 附疫情防控中隔离措施的法律问题探讨.docx

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1、传染病防控中的隔离措施(法学研究)摘要：传染病防治法上规定对传染病患者、病原携带者、疑似患者及其密切 接触者等采取隔离措施，目的在于阻绝传染病蔓延扩散。此种措施的实效为自古 至今的重大疫情及其防治结果所证明，但亦引发了个人权利与公众健康所体现的 公共利益之间的抵语。在实务操作中，有关隔离的种类繁芜，操作不当可能造成 不必要的混乱。有必要从分类、主体、程序、救济等层面加以完善，从而使个人 权利和公共利益达致平衡。隔离措施的体系化以适用对象不同而展开，同时更需 要对其从宪法、组织法、程序法等视角予以探讨，从而凸显政府介入风险社会之 时始终注重个人权利维护的理念。关键词：传染病防治；隔离；检疫；宪法

2、保留；正当程序一、问题的提出传染病防治法上的隔离措施目的在于避免传染病疫情蔓延，提供被隔离者医 疗诊断、照护服务，协助其早日获得恢复健康，进而全面阻绝传染病的扩散。然 而其本质实为对人身自由的限制，如果说刑事诉讼法中羁押须经法院审查决定， 那么传染病防治法上的隔离措施是否也应当适用相同的程序保障，便成为当前各 国学界讨论的热点议题。在中国，自非典、禽流感、甲型HINI等各类公共卫生 突发事件直至新冠肺炎疫情以来，各级政府依法相继采取了强有力的隔离措施， 卓有成效。客观地讲，因新冠肺炎疫情采取隔离措施而引发的争议极为鲜见，这 与许多相关问题在非典后均有所探讨和改进有关。但由于立法并未臻于至善，程

3、 序规定有所欠缺，实施主体不明确、隔离标准和适用对象不明确等问题仍然突出， 颇有讨论的余地。全国人大常委会执法检查组于2018年关于检查传染病防治法 实施情况的报告中曾指出：“新突发传染病发生时密切接触者的隔离缺乏明确法 律依据，不能依法采取强制隔离措施及时控制其流行通过规范分析可以发现, 中国传染病防治法上隔离措施的规定过于强调医学标准，忽视了法律标准的建 构；过于注重相关机构职责的架构，未对隔离措施加以体系化，有淡化个人权利 保障的倾向。尤其是隔离措施的种类和术语规范以及法治化问题，尚待进一步完 善。这正是本文的问题意识，即借助疫情防控深入讨论传染病防治法上的隔离措 施，细化其种类及法理，

4、并结合比较法阐释，为隔离措施的体系化和法治化提供 思路。二、隔离措施的体系化经济社会发展以及全球化进程加速，导致传染病的流行特征从过去仅存于某 些局部地区的疾病现在有可能演变成世界范围内的疾病,无论规模抑或传染力均 难以遏制。因此，传染病防治立法成为世界各国高度关切的共同课题，期望以规 范传染病防治的各种事项，进而实现追求全人类健康的目的。而在传染病防治手 段层面，隔离措施无疑是最为有效的方法之一，其可以快速医治患者并完全阻断 传染源。从各国立法例来看，隔离措施主要分为隔离(isolation)、检疫(quarantine) 两种方式。两者区分标准主要为是否染疫，隔离患者是为了治疗，因此隔离处

5、所 通常为医院或其他医疗机构，仅将患者隔离于一定地区或空间而不予治疗，任其 发病自生自灭甚至予以焚烧摧毁，均非现代传染病防治方法。检疫则指将与患者有过接触但未得病或未发病的正常人，或将有疑似可能染 病但临床上并无症状，或未发病的带原者、带菌者等与社会人群分离或限制其行 动，以避免与他人接触而传染扩散。现代检疫均以在家中检疫为原则，只有染病 可能性较高的疑似染病人，或是高度传染力的传染病，才会在住家以外的指定处 所检疫。实践中分为国境检疫、居家检疫和集中检疫。将传染病防治法上的隔离 措施按照适用对象不同区分为隔离和检疫，一方面可防止传染病的蔓延，对确诊 患者及时治疗，这符合传染病防治上的及时性要

6、求，也便于使法治手段与医学标 准相统一；另一方面则基于风险预防原则，方便观察受检疫人是否发病，一旦发 病可立即隔离治疗，否则解除检疫，立法应对此建构一定的法律标准。此两分法 可使行政机关区分受感染者、密切接触者等不同情形并展开有针对性的隔离措 施。至于何时使用隔离、何时使用检疫，需要行政机关在公共利益、个人权利之 间进行微妙平衡。一般认为隔离措施要符合法治理念、系替代方案中最小限制的 使用方式、对受影响者的正当补偿等要求，将那些受到隔离和检疫的人置于人道 环境之中。中外传染病防治法上的隔离措施种类如表I所示：确定（或合理相信）巳罹患传染病不确定是否罹患传染疾中国传染病防治法隔离治疗、留脸、就地

7、诊验留验、隔离、检疫、指定场所医学 观察、其他必要的预防措施美国案急卫生权力示范法IsolationQuarantine国际卫生条例IsolationQuarantine表1中国传染病防治法、国际卫生条例及美国法隔离措施比较从以上的分析以及域外立法例观察，中国传染病防治法上的“隔离” 一词含 义较为宽泛，至少未让公民了解到两分法差别对待相关人群的本意。使用“隔离” 通俗易懂、宜于操作，然而可能会扩大隔离治疗等措施适用的范围，将检疫对象 包括其中。加之实践使用了并不规范的语词，致使隔离措施在具体实施过程中滋 生了一些争端。如2009年上海将一些甲型HINl密切接触者予以“隔离”，便受 到外方质疑

8、。此种误解与中文将quarantine 一词也译为“隔离”有关，导致 有时即使实务操作无误也容易引致疑惑。为此，有必要溯本清源，引入隔离措施 两分法，进而细化传染病防治法上的各种措施。事实上，将一些相对普遍化的概 念、种类加以概括并进行体系化极具理论和现实意义。一方面体系化可使立法更 具明确性，有利于维护法秩序的一致和安定性，差异化的措施适用不同的人群、 疾病、区域，既无防治不力，亦不过度反应。另一方面将使法律规范与生活实践 建立必要的“距离”，可“减轻法律适用的负担，降低法律适用的难度”，即使有 新方法、新情况出现亦能从容应对。（一）隔离的体系化中国传染病防治的主要法律规范为传染病防治法和国

9、境卫生检疫法。 前法在总结1989年上海甲肝大流行应对经验之基础上于同年颁布，而历经非典， 于2004年得以实质性修订，又于2013年进行了较小的修正。后法之所以被视为 传染病防治法的法律渊源，原因在于其立法目的是“为了防止传染病由国外传入 或者由国内传出”，此法1986年制定，于2007年、2009年、2018年三次修正。 从新冠肺炎疫情发展来看，将两部法律统一起来进行理解和适用，既符合传染病 呈现全球扩散趋势必须加以整体应对的要求，亦能够对传染病防治法上的隔离措 施展开分门别类并实现体系化的作业。此外，两部法律的实施办法（1991年颁 行的传染病防治法实施办法与1989年颁行、2010年修

10、订的国境卫生检疫 法实施细则）及2003年颁行、2011年修正的突发公共卫生事件应急条例 均值得关注。关于“隔离”的内涵，以上法律规范中仅有国境卫生检疫法实施 细则2条作出规定：“隔离”是指将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并 进行治疗.，直到消除传染病传播的危险。“留验”指将染疫嫌疑人收留在指定的 处所进行诊察和检验。1999年颁布的国内交通卫生检疫条例实施方案51条 承继了隔离的内涵。从立法史来看，隔离是作为医学术语被引入法律之中而成为法律概念，英文 对应为isolation 一词。医学意义的隔离，通常指将特定类别的传染病患者收 留在指定处所，限制其活动范围并进行治疗，直至消除传播传染病

11、的危险为止。 进入法律规范之后，隔离因而兼具医学和法律属性。单纯的隔离并不会产生传染 病防治法所拟达到的行政目的，辅之以检查、治疗等措施实属必然。因此，在这 种意义上讲，实践层面中所言的隔离治疗、强制隔离、隔离医学观察等措施均属 于此类隔离。关于隔离的种类，1989年的传染病防治法24条规定了隔离治 疗、强制隔离治疗、医学观察，第26条规定了对人员、物质和交通工具实施卫 生检疫和疫区封锁等措施。现行传染病防治法于41条增加“隔离措施”，显然是因应非典防控的经 验，但法律未明确其内涵和外延。国境卫生检疫法规定了隔离、留验与就地 诊验三种，突发公共卫生事件应急条例使用了 “控制措施”的概念。从法律

12、 规范上的种类表述来看，现行法虽然区分了适用对象，但隔离措施的表述较为混 乱，并未坚持“隔离”本身的内涵，带来的问题是适用时无端扩大“隔离”的对 象范围，进而有违反比例原则、法律保留原则、法律明确性原则、正当程序原则 等要求的疑虑。而在操作实务中，有关隔离措施种类更是纷繁复杂，相关的规定 并没有对这些措施予以明确，对于常用概念，媒体进行了梳理，但模糊不清、令 人费解。这些实践和认知，显然在一定程度上扩张了 “隔离”的原意，未来在传 染病防治法完善的过程中，应将前述条款中确定的内涵贯穿于整个传染病防治 法。作为隔离措施中最为严格的手段，隔离主要依据医学标准来判断，具体包括 了隔离治疗、留验、就地

13、诊验等形态。在大多数情况下，隔离和治疗同步进行， 隔离的期限根据医学检查结果确定。留验则主要实施医学诊察和检验，以待进一 步诊断的措施，实务中称医学留验、医学观察，可适用于病原长期携带者（如新 冠肺炎常阳者）。而就地诊验则相对灵活，可适用于普通的传染病。（二）检疫的体系化如果说前述“隔离”适用对象为病人、病原携带者、疑似病人等，对人身自 由拘束程度较为严格的话，那么传染病防治法41条隔离措施、第42条紧急 措施、国境卫生检疫法17条预防和控制措施，在适用对象、采取手段、严格 程度等层面上显然均非隔离治疗、留验、就地诊验等措施所能涵盖，立法应当予 以明确。事实上，一些地方实践作出了区分，如湖北省

14、人民政府关于加强新型冠状 病毒感染的肺炎防控工作的通告既规定前述“隔离”，也规定了 “居家或集中 隔离观察”方式。具体操作时前者“隔离”强调强制性，“拒绝隔离治疗或者隔 离期未满擅自脱离隔离治疗的，公安机关协助强制隔离治疗”，后者则规定居家 隔离、集中隔离以自我防护、家庭和社区管理为主，除非“构成治安管理违法行 为或者犯罪的，公安机关依法追究法律责任:总体而言，实务操作与法律规范 上的“隔离”有些差异，有利之处在于“隔离”一词略带强制性，疫情期间以严 促守，无可厚非；不利之处是可能混淆适用对象，徒增恐慌甚至对公众权益造成 损害。有必要对“隔离”之外的隔离措施加以体系化，而“检疫”（QUaran

15、tine） 一词可以作为上位概念统合实践中的一些作法。对不同对象采取差异化的措施， 旨在满足对个人自由进行限制时作出最小损害选择的法理要求。其必要性可从以 下几个方面具体展开。第一，历史发展的原因。在过去的几个世纪直至现代，隔离和检疫被认为系 控制传染病的有效方式。两者名称虽然偶有通用，但是使用的条件、法律标准差 异迥然。隔离为了治疗，而检疫意在预防和发现。检疫经历了从古代向现代理念 的转型，呈现为消极和积极两种样态。前者指虽然检疫但并未采取相应措施，典 型如1377年，拉古萨城扣留来自疫区的人30日，后又延至40日，“quarantine” （原为意大利语，40日）一词由此肇始。积极检疫是指

16、为防止疫情扩散而对相 关公民进行人道主义区隔，避免社会受到合理预见的威胁。历史上检疫在西方国 家声名狼藉，甚至被滥用为不法监禁。但在现代法治理念下，发挥其预防功能而 使用检疫一词无疑切中肯紫。第二，方便国际交流合作。世界卫生组织颁行的国际卫生条例和欧美国 家通常认为隔离针对确定、或至少合理相信已罹患传染病者，而检疫针对不确定 是否罹患传染病者。该条例第1条规定：“隔离”系指将病人或受染者或受染的 行李、集装箱、交通工具、物品或邮包与其他个人和物体隔离，以防止感染或污 染扩散；“检疫”系指限制有嫌疑但无症状的个人或有嫌疑的行李、集装箱、交 通工具或物品的活动和（或）将其与其他的个人和物体隔离，以

17、防止感染或污染 的可能传播。国际通用隔离、检疫两分法，是控制传染源、切断传播传染病途径 的干预措施，而“公正的程序是实施检疫/隔离措施的关键。主要目的是在保护 公众健康的同时.，要将因为限制个人自由所造成的负担与伤害减至最低程度 为方便国际交流，建议使用该词，中文可视语境译为“检疫隔离”或者“隔离检 疫二具体包括居家检疫和集中检疫形态。第三，法律体系整合的需要。传染病扩散之时，防治必须实现国内、边境全 覆盖，故而应加强相关机构合作并形成统一的国家防疫体系，术语统一更是题中 之义。但也许有反驳者认为国境卫生检疫法对“检疫” 一词并未作出解释， 适用对象仅为“防止传染病由国外传入或者由国内传出，实

18、施国境卫生检疫”， 将之适用于国内且作为上位概念统筹类似居家隔离、集中隔离、自我隔离、社区 隔离、指定隔离等实务作法并不妥当。然而，无论是从境外传入还是由境内传出， 均会导致传染病扩散，从保障公共健康的角度来看，所采取的措施及其标准、程 序应当一致。如传染病防治法43条、第44条均规定了检疫要求，也即“检 疫”作为隔离措施同样适用国内。第四，汉语传统的考量。汉语将“quarantine” 一词翻译为检疫并进入法律 规范较早是在中华民国时期。1944年的“传染病防治条例”在规定隔离治疗、 留验的同时，将检疫规定为传染病流行时卫生主管机关实施的措施，而对入境或 出境者采取的措施称为“国际检疫二由此

19、可见，虽然汉语中检疫一词多用于国 境领域，但本质是为防止传染病在国内蔓延和国际间传播而采取的预防措施。目 前，我国台湾地区亦将隔离措施分为两种：一为隔离治疗；二为居家检疫和集中 检疫。近几十年来国内传染病防治之所以鲜用检疫一词，一方面因传染病防治工 作突出“防疫”理念，另一方面则因立法模式、部门分割所致。体系化的隔离措施可以针对传染病患者、疑似传染病患者、正常人等展开不 同层次和程序的隔离或检疫。这些手段统称为隔离措施，建议英文使用 quarantine,以便国际交流。而在其之下可分为隔离与检疫两种，检疫的两种 方式可明确规定于传染病防治法41条。在隔离措施的光谱上，隔离治疗最 为严格、最具强

20、制性，规模较小；居家检疫规模较大，强度较弱。留验、集中检 疫有时呈现出相互交叉、重叠的特征。就适用对象而言，检疫适用于传染病患者 的接触者，而隔离治疗用于传染病患者；对于曾与传染病患者密切接触或疑似被 传染者，亦可留验或就地诊验，必要时可集中检疫，一般公民或其他情况可居家 检疫。表2可作为参考：措施适用对象员体方式措施规模措施强度隔离确定 （ 或合理相信）巳罹患传染病隔离治疗、留验、就地诊验规模较小强检疫不确定是否罹患传染病集中检疫、居家检疫规模较大弱表2体系化后的中国传染病防治法上的隔离措施比较（三）体系化的其他因素对隔离措施的体系化除了考量适用对象、传染病类型之外，还应当考虑以下 一些因素

21、：其一，规模性因素。此因素主要涉及被隔离措施所拘束的人数规模。只要传 染病防治得当，隔离或检疫规模并不大。但当疫情严重时，将出现大规模检疫。 该词并非法律概念，具体呈现为集中检疫、居家检疫，有时亦包括隔离治疗。自 1918年后，各国政府均认为伴随科技发展，大规模检疫不会再现。然而，此种 观点在近些年受到挑战。有效防治和尽量降低人权负担之间的平衡始终是作出大 规模检疫决定时的核心议题，要杜绝类似西方传统检疫方式，不得歧视其他族裔 或者置公民于自生自灭的状态；要符合法治原则，并在隔离或检疫实施过程中制 定配套措施，保障公民的基本生活。其二，区域性因素。根据隔离措施人数的特定与否，可分为对人的隔离措

22、施 和对地区的隔离措施。对地区的隔离措施，以空间而不以特定人为直接对象，为 防止疾病传播，区隔某一特定空间，限制或禁止人员出入。因为涉及区隔人员较 多且不特定，并不必然与医学治疗相关联,更多考虑的是防止传染病跨地域扩散, 所以检疫体现出更多的空间区隔特征。疫区的设定是实施大规模检疫的前提，需 要结合风险评估经由法定程序作出。要关注疫区之间及其与非疫区之间的衔接， 避免重复检疫；要关注疫区内各种具体措施的合理使用；要关注疫区隔离措施强 度的差异，深入研究在疫区的居家检疫和非疫区的居家检疫是否一致，集中检疫 如何过度到居家检疫。其三，紧迫性因素。传染病防治法上的隔离措施并非总是适用于紧急状态， 在

23、非紧急状态下隔离措施亦有适用的空间。传染病出现并不必然等于发生公共卫 生紧急事件，目前中国传染病防治法未对两者进行区分，究竟其程序有何差异， 如何权衡才能在实现公共利益之时将个人利益限制至最小程度，如何在风险不确 定的情况下确保公共利益的实现呢？这样的追问对隔离措施的宪法、组织和程序 保障均具积极意义。其四，强制性因素。隔离对个人有益，而检疫则未必。事实上，因检疫还会 给个人带来染疫风险。通常情况下，隔离和检疫两种措施均可以是自愿的，也可 以是强制性的。如果个人遵守，那么就是自愿性的，但当卫生主管机关明确要求 强制居家检疫，对于违反者而言就具有了强制性。卫生主管机关在决定实施隔离 措施后，应以

24、行政指导为主，劝告公民自愿遵从。此外，政府还可建议增加人与 人之间的社交距离、减少公共活动、自我防护等其他自愿性合作手段。其五，岗位性因素。隔离措施主要基于个人或区域而展开，但是当因工作岗 位需要进入疫区或者直接接触患者之时，工作检疫（WOrkqUarantine）的方式值 得关注。工作检疫是指在传染病防治过程中，为解决医护人员、警察等短缺的问 题，要求相关人员在工作时佩戴推荐的个人防护设备。他们应当在家里保持标准 的检疫程序、避免乘坐公共交通工具等。工作检疫则是让基本的员工在工作岗位 上能够履行职责，同时受到严密监控和保护。三、隔离措施的宪法保障人类防治传染病的基本和重要手段就是控制传染源、

25、切断传播途径以及保护 易感人群。对传染病人应做到早发现、早报告、早隔离和早治疗。其中，隔离患 者、疑似患者及其密切接触者更是控制传染病传播的重要措施。从法律性质来讲, 隔离、检疫属于强制措施，要求被隔离者必须在指定处所接受治疗或医学观察， 被隔离者的人身自由将受到暂时限制。虽然2009年颁行的行政强制法第3 条第2款将卫生领域的强制措施予以排除适用，但并不否认隔离措施作为强制措 施的本质。既然是对人身自由的限制，就必须从宪法层面加以探讨，更为重要的 是此种讨论有益于对行政领域内各种人身自由的限制构建逻辑一致的法理框架。（一）层级化的法律保留体系人身自由是宪法规定的一项基本权利，但基于任何权利并

26、非绝对，因公共利 益等原因，基本权利受到限制亦属必然。然而人身自由又作为一切权利的基础和 前提，系最重要的基本权利，因此保障体系相对更为严密。许多国家及国际组织 认为对人身自由的剥夺和限制应由宪法规定，且要求须经法院的法定程序决定， 同时引入人身保护令或提审机制，如此既可增强对人身自由保障的强度、防止行 政恣意，又可将非刑事案件中的关系人的权利纳入保障射程。这一做法在学理上被称为宪法保留，主张因人身自由的重要性，故而应属宪 法加以明确规范且必须经过正当司法程序，即法院或法官保留（以下统称法官保 留），方可充分体现对人身自由的重视和维系。因事项的重要性差异而对应不同 规范的保障思路，导致法律保留

27、原则呈现出层级化的体系。学理指出存在一些事 项应受宪法直接规范（宪法保留）；有些事项必须以法律直接规范（绝对的法律 保留或称议会保留）；有些事项必须以法律或基于法律授权的行政法规规范（相 对的法律保留或称一般法律保留）；有些事项可以行政机关的规范加以规定而不 适用法律保留原则（行政保留）。宪法保留的本质意涵是对基本权利限制进行再限制，特别是宪法明确规定的 事项，任何机关均不得逾越。宪法保留首先构成了对议会立法的直接限制，对于 宪法保留的事项，立法机关不得依公共利益条款加以排除，议会立法如果加以改 变，则构成违宪。立法实践中主要体现为法律不得创设宪法未规定的对基本权利施加某种不 利影响的情形，以

28、及法律不得在宪法限定的权限之外创设新的限制主体或条件。 宪法保留系大陆法系国家的概念，但是同样的内容亦存在于普通法系国家，如英 国法上的人身保护令以及美国法上的正当法律程序原则。人身保护令是指公民因 犯罪或受拘禁，可要求法院发出令状提审，从而决定被捕理由是否合法正当。而 正当法律程序原则是指任何非依法律所定的程序，不得剥夺公民生命、自由或财 产且法律的目的必须符合公平正义、正当合理。相较而言，中国公法学界对法律 保留原则着墨较多，主要强调对行政权的监督。对宪法保留的阐释则较少，有关监察立法的讨论有淀涉及。在相关的学理 分析中，有关现行宪法规定人身自由不受侵犯的37条之内涵，多数学者认 为该条款

29、为人身自由保障确立了 “宪法保留”的原则，指出对逮捕的归属权仅能 依据其第2款展开组织架构，立法机关并无将逮捕权赋予其他机关的裁量空间， 而对于其第3款中规定的“法律保留”能否意味着立法机关可以设置任何人身强 制措施的观点进行了否定,“第37条第2款的规范含义绝对不是只针对个叫做 逮捕的措施，而任由立法者设定强度相当甚至更加严厉的限制公民人身自由 的强制措施”，主张立法者可基于第37条第3款“创设与逮捕强度相当的强制措 施的观点，会造成法解释上明显的体系违反，在宪法同一条文内造成融贯性 的破坏J这样的判断为中国探讨人身自由限制立法提供了宪法背景，当然，还 存在着许多问题尚待进一步厘清，如最高立

30、法机关的权力边界何在？逮捕的内涵 究竟是什么，剥夺、限制有无差异；如何补强该条款过于强调机构分工而缺失程 序性保障的问题；再如传染病防治法上的隔离措施的本质是什么。相信在未来， 随着合宪性审查工作的渐次推进，有关层级化法律保留体系的讨论将对人身自由 限制的合理立法有所裨益。（二）层级化的法官保留体系宪法保留对人身自由的限制设立了双重监控机制，首先是对立法权，应遵守 法律保留及比例原则等要求，一般通过合宪性审查机制加以完成；其次是对行政 权，并赋予法院来展开实施。作为宪法保留原则的重要内容，法官保留原则的主 要功能在于使事件透明化，使行政机关对于人身自由的限制理由通过法官的即时 检验。需要注意的

31、是法官保留与行政复议或者行政诉讼制度并不相同，重在提供 事前、即时性的救济，以防止行政机关违法行为给公众的人身自由造成不可逆转 的侵害。在民主法治国家中，特别是重要的领域，始终存在一个问题就是法院应在审 查其他公共部门的决定方面发挥何种作用。有鉴于此，有些国家严格实行法官保 留，如传染病防治法规定卫生主管机关作出隔离措施决定必须于24小时内移送 法院审查决定，否则隔离措施违宪。即使如此，考虑到传染病防治的特殊性、尤 其是急性传染病紧迫性所体现的重大公共利益，此种隔离措施是否属于“逮捕”, 居家检疫是否需要法官保留的适用等问题，仍然存疑，因而一些国家的传染病防 治法对法官保留暂付阙如。此外，亦存

32、在着其他诸多人身自由限制领域并非完全由法院审查决定的立法 例或实践,使得法官保留原则实难落实。传染病防治法反对法官保留的理由很多， 首当其冲的正是公共利益。当面临新型传染病突然暴发，或各种法定传染病快速 蔓延，业已（或即将）造成全国各地多人受感染甚至重大伤害时，为有效阻绝疫 情扩散，使之能够迅速获得控制，降低社会恐慌等重大公共利益，将与传染病患 者或疑似被传染者隔离、检疫实属必要，除可维护受隔离者的生命与身体健康之 外，且因无其他侵害较小的方法，自属必要且有效控制疫情的手段。同时，紧急 状态下，完全由法院事先或事中介入操作存在难度，缓不济急，根本无法达致保 护公益的防治效果。其次则是认知到传染

33、病防治法上的隔离措施虽拘束人身自 由，但与刑事法上的措施的惩罚性不同，前者的目的本质在于保障公众生命与身 体健康，多为预防性措施，应由行政机关作出专业判断；且有公共利益的迅速性 要求，再辅以事后的行政复议或司法审查救济，则可实现公益、私益之间平衡。相对于法院，行政机关较为专业，面对传染病疫情的严重性以及其他因素， 决定实施隔离措施，符合迅速防治的目标。如果行政机关在专业上展开了风险调查、评估、管理以及预测决定等程序， 法院的事前介入未必适当。作为最重要的权利，人身自由一旦丧失便具有不可回 复性，因此必须坚持宪法保留的要求，但同时，如果一味强调所有非刑事被告均 适用相同的规范和程序，又可能无法因

34、应遽变时代的要求。从各国有关传染病防 治法上隔离措施合宪性问题的探讨来看，其依据重要性和影响程度，对于比较轻 微的人身自由限制，如对轻度的人身自由限制且时限并不久长的隔离措施，可以 免除严格的法官保留；而对于程度较为严重的人身自由剥夺则必须适用法官保留O法官保留在具体操作中亦存在有事前、事后之区分，紧急情况下卫生主管机 关不得已先实施隔离措施，但须在合理时间内寻求法官的同意即可。这些情况导 致法官保留在学理上亦呈现出层级化特征，从而使得法院可以针对不同类型的非 刑事人身自由限制展开差异化介入。层级化的法官保留体系具体如下，当然个案 考量的因素亦极为重要：（1）严格的法官保留。如针对犯罪等情况而

35、剥夺或限制人身自由，法院审 查决定。（2）事前法官介入型，适用于人身自由时限较长的情形，行政虽然有权决 定，须经法院准许后始得执行，同时公民有权提出提审或人身保护令，法院予以 尽快审理决定。（3）事后法官介入型，亦称即时司法救济。对某些基于公共利益的原因， 如传染病防治、对精神失常者等加以合法拘束的（居家检疫不需要），无事前法 官保留，但决定作出后必须由行政机关主动将命令移送法院，法院审查决定；同 时公民有权提出提审或人身保护令，法院予以尽快审理决定。（4）无须法官保留或介入。如对于临时性的人身自由剥夺或限制，如盘检、 临检等，仅适用法院事后的司法审查救济。（三）对实践的省思及理论的期待作为公

36、共卫生领域防治传染病的必要手段，各国均试图采取积极的立法加以 回应，但如前所述隔离措施的合宪性问题值得反思。如在新冠肺炎疫情应对中， 各国实施的措施并不激进，然而公众的不满情绪依然甚嚣尘上。层级化的法官保 留体系能否为相关立法提供指引？前述阻却宪法保留和法官保留的理由是否真 的无懈可击？对人权的保障，既有普适性的观念，又受国情、历史传统、权力配 置等影响，诸如此类的因素又是否能成为一国人身自由限制立法、传染病防治立 法的元理论？抑或未来需要一种更为体系化的保障思路，从而能够使一国的法律 秩序逻辑自洽呢？第一，对立法实践的省思。目前，多数国家均从实际需求出发，呈现出区分 类型、精准立法，避免僵化

37、的趋势，与前述层级化的思路基本一致。以因历史传 统对人身自由保障极为严格的德国为例，其基本法第104条明确规定对人身自由 保障实施宪法保留，将一切的人身自由剥夺形式置于法官保留之下，以强化对人 身自由的保护。学理认为只要是实施剥夺，至于目的、方法、时间久暂等均非探 讨的范畴。然而，对于传染病防治问题，德国传染病防治法第30条第1项则区 分了两种情形：一般情况下卫生主管机关可强制执行隔离措施，对此必须声请法 院准许；如果情况紧急，卫生主管机关可先下令暂时强制区隔，同时须在随后 24小时内取得法院许可。这里需要注意的是，德国基本法上区分了人身自由的 剥夺（当身体的移动自由，从各方面考察已经受到完全

38、剥夺）和人身自由的限制 （公权力限制公民前往某地或停留于某地，此地系公民在法律上与事实上可接近 的地方），对于剥夺人身自由若未根据法官命令，应立即取得法官的裁判；而对 于人身自由限制，则采取前述法官保留体系的第（2）类。虽然两者在实践中难以区别，但考量的出发点在于如果涉及人身自由的侵 害，全由法院事先或事中介入存在困难。对此，欧洲层面的立法来得更为明确， 欧洲人权公约第5条尽可能地明确区分各种不同人身自由侵害的样态，对于 非刑事被告人身自由侵害情形，如传染病防治、精神病人的隔离措施，则无法官 保留的事前适用，仅规定公民可声请法院尽快审查决定的合法性。立法实践与理 论发展基本保持一致，不致使人产

39、生无所适从之感。从美国立法和实践来观察，其更体现出传染病防治法上的隔离措施从支持公 共权力到保障个人权利、平衡公益与私益冲突的曲折发展趋势。早期基于对公共 利益的考量，为防止传染病传播，可以隔离、检疫任何对公众形成风险的人。学 者分析认为制宪者所处的时代，因传染病死亡系属常态，国家安全的根本受到威 胁，故而保护公共利益远比个人权利更为重要。基于联邦制，美国传染病防治法 上的隔离措施多由各州制订和实施，涉及州际和国境安全则由联邦负责。由于适 用对象不同，美国传染病防治法上使用隔离和检疫作为主要的隔离措施。起初， 各州法律极不统一，就隔离措施而言，有些州由行政机关决定，有的州由法院决 定，有的州对

40、违反者有罚则，有的州则无规定。多数州的法律均没有规定正当程序保护的内容。这也使得隔离措施，特别是 检疫在历史上被不断误用，受到公众诟病。1900年，旧金山市要求区隔所有的 中国和日本居民，当时的判断是亚洲人饮食依赖于大米而非动物蛋白，对瘟疫特 别敏感。即使在2014年防控埃博拉病毒期间，集中检疫经常因没有提供足够的 处所、人员和设备亦饱受批评。早期判例均明确表明公民自由并非绝对，“当涉 及公共健康时，个人选择如何行使自己的自由应让位于国家的要求。”各州卫生 主管机关得到法律广泛的授权，可实施隔离措施，而法院对未规定正当程序保障 的法律也基本上持赞成态度。时至本世纪，认为个人权利服务于公共利益，

41、此时 人身保护令也仅是选项的观点仍然存在。“911事件”后，美国对公共健康、国 家安全等问题尤为关注，更新和扩张了联邦和各州的许多权力，其中包括隔离措 施。在此过程中，由于学者推动，使得美国立法、司法实践逐渐转向既凸显公共 利益又关注个人权利保护的路径。2002年的州公共健康紧急权力示范法试 图为个人权利保障提供规范，虽然有人批评该示范法赋予州行政机关的权力过 大，但是明确法官保留的作法已属重大进步，目前约有30多个州的立法对该示 范法予以了借鉴。该示范法第605条规定卫生主管机关根据是否染疫而分别采取 隔离或检疫；同时，为实现公益、私益平衡区分了暂时性的隔离措施和正式的由 法院准许的隔离措施

42、两种情形。前者是如果情况显示，迟延隔离措施将明显危害 卫生主管机关预防或阻止传染病的扩散，则可作出暂时性隔离措施，但须经书面 通知。该书面通知必须指出应受隔离者、隔离的条件、隔离的期限，以及可疑的 传染病。受隔离者若为一群人或无法个别通知时，可将通知贴于隔离住所的明显 处。卫生主管机关应在10日内，依程序向法院申请法院令，授权隔离或检疫， 否则应立即解除。后者是指在非紧急状态下，卫生主管机关以书面方式向法院请 求授权隔离措施，请求内容包括上述书面内容，然后于24小时内通知应受隔离 者；法院在接到请求后于5日内应举行听证。如果证据显示应进行隔离或检疫， 则法院准许并签发法院令，隔离或检疫时间不能

43、超过30日。卫生主管机关可于期间未届满时向法院声请延期，但一次延期最长不得超过 30日。同时，无论是暂时隔离措施或法院的隔离措施令，受隔离者均可向法院 提出解除隔离措施的请求，而法院须于收到请求后48小时内决定。如果法院决 定受理其请求，则法院应当在24小时内举行听证，以决定是否解除隔离措施。 2003年由5个州协力形成州公共健康转折点示范法，目前约有30多个州的 立法对相关条文加以吸收。2003年的示范法同样区分了上述两种程序。相较于前一个示范法，2003年示范法更加强调个人权利的保护，如将声请 法院审查的时限加以缩短，以避免个人权利受到损害。两部示范法均区分了暂时 隔离措施与一般隔离措施的

44、种类，取决于是否有足够的时间对隔离和检疫实施告 知。这考虑到当传染病蔓延之时，提供告知很难保障的因素；同时又与美国对精 神病病人经拘禁住院治疗建立了正当法律程序有关，对于隔离或检疫长期拘禁人 身自由的情形，理应提供更为充分的正当法律程序保障。第二，对理论深化的期待。从理论反思的视角来检讨，至少可以发现争议并 不因为立法实践和理论体系化建构而消失，相反，仍然有许多值得研究的议题。 从以上相关国家的立法来看，传染病防治法如果完全采用法官保留，所有的隔离 措施均向法院请求审查决定，显然无法及时处置疫情，致使公共利益受损。而法 治理念又认为行政权如果没有任何限制，对于公民人身自由的保护显然不利。立 法

45、和理论试图采取平衡的模式，对于人身自由侵害强度较大的保障程度更大，紧 急情况时则更应当发挥行政的效率性。为了增强理论和实践的正当性，有关传染 病防治隔离措施的公共利益目的、及时性要求、专业判断的尊让成为主要的论据 支撑，同时，法律规定了行政复议和行政诉讼的救济渠道足可以全面保障个人权 利。现代风险社会之下，让卫生主管机关在传染病防治中发挥更大作用，决定采 取何种妥当及最有效的防治措施之主张确实具有诱惑力。但反对的观点断言宪法 保留或者法官保留并不是让法官的非专业知识取代行政机关的专业决定，毋宁在 于使事件透明化；使行政机关更为详尽地说理，公开接受反对方的质疑和检验， 并由第三方中立者的法院作出

46、决定；法官并不具有防疫的专业知识，但对人身自 由保护的法律认知和能力值得肯认。事实上，法院事后审查尊让程度一直居高不 下，对行政的监督形同虚设，由此可见事前审查更可以更充分地保障人身自由。 未来，宪法保留所体现的对人权的重视、对权力分工的强调以及对正当法律程序 的关怀或许必然要对专业判断形成一种制约机制，如何深化其理论建构，值得期 待。另一个值得期待的层面是伴随以行政手段干预公众人身自由的样态愈来愈 多，学理面临着如何回应宪法保留、法官保留适用尺度不一的现实，如何追求一 致的人身自由保障脉络的难题。如前所述，针对立法实践规定的限制人身自由措施种类繁多的情形，学者按 照适用对象与程序分为刑事被告

47、与非刑事被告人身自由限制两类。而按照目的本 质差异，人身自由限制又可分为惩罚性与预防性限制。前者指针对行为人的过往 行为，以行为人实施违法或犯罪行为为前提，强调制裁与追惩。后者指基于对未 来违法行为或损害的预防，对可能实施或将继续实施危害行为而具有危险性的人 所采取的限制人身自由的措施，对传染病病人实施隔离治疗、基于矫正目的而对 精神病患者强制住院治疗即为典型。进而主张惩罚性限制应采取法官保留，对预 防性限制则应区别对待。有鉴于此，学者指出在传染病防治过程中，行政机关的 隔离措施并不是惩罚，而是预防行为。隔离措施基于科学决定作出，法院对此予 以尊让。只要行政机关是为了阻止对社会产生损害的未来行

48、为，而非对个人过去 行为的惩罚，那么个人诉诸宪法保护的机会就远比刑事诉讼程序要有限得多。这构成了 “公共卫生法学的法理”，同样的框架可用于预防和减轻风险。否 则的话，会增加行政成本、降低相关措施的有效性以及使公众面临更大的危险。 但问题是，刑事程序和非刑事程序人身自由限制，在实际拘束人身自由状态方面 并无太大差异，必然涉及宪法上人身自由保护条款的考量。而且有关惩罚性和预 防性的人身自由限制的区分，差异很难把握,有时有些预防性限制仅系手段而已, 目的则在于惩罚。21世纪以来，随着恐怖主义、国家安全、突发事件等议题越 来越多，各国均规定了诸多的预防性限制手段，如影随形的必将是对个人权利保 障的深度

49、关切。或许，实际拘束人身自由的状态才是问题的关键，从而体现基本 权利的本质重要性、丧失后不可回复性。当然，将隔离措施同预防犯罪的拘禁类 比并不妥当，但两者的平行关系不仅仅是表面上的不相关那样简单。既然涉及预防，未来应系统地尝试将风险分析原则贯穿于包括传染病防治、 国家安全、灾难事件等应对行为之中，进而发现更符合道德、法治理念的人身自 由限制的基础。总之，在人权保障较不发达的时期，人类对传染病的恐惧来自对 致病原因的无知，政府不仅完全忽视人的自由权利，连生命权都无法保障。随着 科学昌明以及权利保障意识增强，政府认识到即使是紧急状态下，公民的人身自 由权更应当受到保障。情况越是紧急，越应当严谨有效地遵守法治，否则容易造 成致命的危险。这或许是未来中国法治更为值得关注的问题，期冀有关宪法保留 的讨论，能够为