参与协商型集体土地征收补偿模式的理论建构 附以保障失地农民合法权益为视角论集体土地征收补偿的制度构建.docx

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1、摘要我国传统“行政主导型的征地补偿模式实际上是计划经济社会历史条件下的产物，带有明显的管理主义特征。新时代背景下以“同地同权，赋权于“民”为基本价值理念的土地管理制度改革恢复了国有土地与集体土地法律地位平等的宪法秩序，确立了农民作为集体所有权享有者与行使者的主体地位，从而改变了传统征地补偿模式赖以生存的社会土壤，并为“参与协商型”行政法治模式的引入和征地补偿模式的重构提供了基础和条件。”参与协商型”征地补偿模式具有以人为中心、注重多元利益主体实质参与征地补偿决策、追求公平正义等明显的治理主义特征。与之相适应，征地补偿制度框架应遵循公益征收原则建立征收、征购双轨制，贯彻公平合理补偿原则建立主客观

2、面向相配合的补偿标准，完善征补程序保障多元利益主体的参与协商权利。引言模式是指解决某一类问题的方法论。作为理论框架的一种简约表达，集体土地征收补偿模式的引入和使用，能够有效地回应解释政府与被征地农民彼此之间关系的变迁特征，以及土地征收补偿制度所依附的社会历史条件变化。大体来看，我国集体土地征收补偿制度在理论上可分为“行政主导型”和“参与协商型”两种模式，前者是计划经济时代的产物，带有管理主义色彩；后者是市场经济时代的结晶，呈现新型的治理主义特征。“参与协商型征地补偿模式的建构是基于对集体土地征收补偿制度发展趋势的一种判断和解释：我国集体土地征收补偿制度正在也必将从“行政主导型”走向“参与协商型

3、”征地补偿模式，其所承载的不仅是土地的城镇化，更多的是新型城镇化下“人的城镇化，国家治理现代化之使命。这种立场预设或理论建构并非空穴来风，其深厚的基础在于中国的改革，其完善也是伴随着改革的脚步。一、管理主义的行政主导型征地补偿模式传统“行政主导型”的征地补偿模式带有计划经济色彩，具有管理主义特征。这些特征表现为“决策者对人和事的单向管理，（一）以物为中心的城镇化价值目标改革开放以来，实现社会主义工业化、城镇化始终是最为重要的国家任务之一。因工业化、城镇化建设需要大量的土地，获取农村集体的土地资源便成为了满足国家建设需要的一种选择。通常来说，获取城镇化建设所需土地包括土地征收和市价购买两种方式。

4、但因我国实行严格的土地用途管制制度，且任何单位和个人进行建设必须申请使用国有土地。在“土地购买不具有可行性的情况下，征收农村集体土地便成为了满足城镇化建设需要的唯一选择。由于土地征收过程中，往往会涉及土地用途的转换，而土地用途的转换又会产生巨额的土地增值收益。因此，根据征地补偿的一般原理，国家征收土地必须给予被征地者“公平合理”的补偿，这种补偿不仅包括对土地原用途价值的补偿，还包括土地增值收益的分享。但从我国的征地补偿制度来看，由于政府掌握着土地增值收益实现与否的决定权，而且还拥有土地增值收益分配的主导权。加之，我国的征地采用的是按照“土地原用途”进行补偿的标准。因此，我国传统征地补偿模式的价

5、值取向主要在于“获取土地”以保障城镇化建设，而并未充分重视被征地者财产权益的保障。（二）征地补偿决策的单方性根据土地管理法的相关规定，征收农村集体土地必须办理农用地转用审批和征地审批手续，这可谓是征地决策的重要环节。然而，在办理审批过程中，法律并未具体明确规定农村集体和农民个人知情、参与的任何程序权利以及辅助性措施。虽然土地管理法第46条规定了征地决定获批后由县级以上人民政府公告并组织实施的相关内容。然而，由于集体土地经有批准权的机关批准并由法定主体公告告知被征土地的所有权人、使用权人后，实际上已经意味着农村集体丧失了集体所有权。所以，征收决策程序本质上属于一种“内部行政程序”，是封闭性过程。

6、在补偿安置标准的制定方面我国采用的具体模式是：国家通过立法规定补偿安置费的幅度范围，具体实施则由地方政府根据实际情况在法定的幅度范围内进行自由裁量，特殊情况下国务院可提高补偿安置标准。也就是说，我国集体土地征收补偿安置标准的确定主要是由立法机关“规定”和政府进行“自由裁量从国家、集体和农民个人三者之间关系的角度来看，政府具有制定补偿安置标准的权力，而农村集体和农民个人并不完全享有与之进行充分协商的现实权利。（三）征地补偿程序的形式化诚然土地管理法在征地申请获批后设置了征地决定公告程序和补偿安置方案确定后规定了听取被征地农村集体、农民意见的程序。然而，从2010年国土资源部发布的征收土地公告办法

7、的规定可知，征收土地公告和征地补偿安置公告的内容主要是征收、补偿的事实性信息，不包括对征地决定合法性以及补偿安置方案合理性的依据、理由等实质性事项的说明。而且，征地决定的公告时间是在征收申请依法批准后，这种事后告知的方式对于土地权利人了解自己土地被征收情况、进展以及是否有机会参与到征收决策的过程中，已经没有多大实质意义。补偿安置方案确定后的公告亦是如此。补偿安置方案公告后虽然还设置了“听取意见”程序，但由于是事后的听取意见，且未规定听证记录的法律效力，也未规定行政机关听取意见后说明理由的法定义务以及依申请不举行听证的和不能说明理由的法律后果，以致于其在法律实践中收效并不显著。（四）行政权主导下

8、的效率优先原则效率优先原则主要体现在两个层面：其一，采用命令服从式的征地补偿内部运行机制，简化行政程序；其二，为征地补偿制度的高效率运行创造有利的外部环境。前者已有论及，故不赘述。就后者而言，其必然涉及立法权、行政权和司法权的关系处理问题。虽然在权力运行的逻辑上，行政权在国家任务的实现过程中扮演着中流砥柱的角色，但一般说来，立法权具有为行政权划定运行轨道、司法权具有监督行政权是否脱轨的功能。然而，在效率优先影响下，我国的征地补偿立法并没有充分发挥规范约束行政权的作用。在传统征地补偿制度已明显不适应社会现实需要的情况下，立法机关虽多次将其列入立法计划，但始终未真正有效地履行立法职能。而在立法仅为

9、被征地者规定了协调裁决的行政救济渠道的情况下，行政相对人若想获得司法救济只能仰赖于法院系统的抉择。然而，针对征收争议，最高人民法院的司法解释把征收决定认定为行政机关的“最终裁决”，将其排除在了行政诉讼受案范围之外。而对土地补偿安置争议的审查范围，最高人民法院同样以司法解释的方式对自身的审查范围作了严格限定。二、“参与协商型”征地补偿模式提出的现实条件从制度演变史来看，一般意义上的行政法治模式共经历了两次重大变革，即由服务于行政管理的行政法到以控权为中心的行政法，再到注重参与协商的民主式行政法。从我国“行政主导型”征地补偿模式的管理性特征来看，其历史方位仍处于行政法治模式变迁的第一阶段。然而，随

10、着社会主义市场经济的发展以及我国农地产权制度的改革，在征地补偿领域，国家、集体和农民个人之间的关系发生了重大变化。这为我国建构“参与协商型”的征地补偿模式提供了良好的社会现实条件。（一）新一轮的农地制度改革背景下集体所有权的相对自主性新一轮的农地制度改革把建立集体经营性建设用地入市制度作为了一项重要内容。赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同等权能，将其纳入国有建设用地市场进行公开交易，优先在农村配置，显化集体土地价值是改革的主要方向。换言之，集体经营性建设用地入市改革的目的在于恢复该类集体土地的完整权能，使之具有可与国有建设用地实质相当的自主发展权。这实质上是将农村集体置于了一种真正意义上的

11、土地所有权者地位。在此前提下，遵循所有权行使的一般原理，形成了与以往土地增值收益国有化截然不同的国家、集体、个人公平分享土地增值收益的新机制。即农村集体经济组织通过出让、租赁、作价出资等方式取得的收益原则上是其自主经营所得，因集体收益并非纯粹由集体自身所创造，而有赖于“保护性国家”和“生产性国家为其提供的良好的公共物品和公共服务。因此，从产权角度而言，政府转让公共环境产权的成本需以一定的方式取回。“对个人来讲，税收是政府为他提供的商品和服务的，价格，或成本在我国，这一关系目前是以集体经营性建设用地的出让方、出租方、作价出资方及再转让方向国家缴纳“土地增值收益调节金的方式所呈现。然而，这一改革的

12、重大意义并未得到充分挖掘，甚至在理论研究中被严重低估。譬如有学者认为，集体经营性建设用地入市仅是为了解决珠三角等地过去因政策放松而产生的土地粗放式利用的历史遗留问题，而并不是对农村集体土地一种真正意义上的松绑。“既然是历史遗留而非全局问题，就没有必要通过修法来应对，更不应当借此局部地区的历史遗留问题来冲击现行土地制度如果采用局部的眼光或者守旧的态度，这样的观点似乎有一定的道理。然而，必须正视的是，集体经营性建设用地入市改革本身是一项面向全国的制度创新，其承载着尽可能彻底破除传统体制机制流弊的重任。事实上，集体经营性建设用地入市的确引出了农村非经营性建设用地、农用地等在符合土地利用规划的情况下能

13、否入市以及非公益性征收的正当性问题。因为，集体经营性建设用地入市改革至少可以说明集体土地的使用权是依法可以出让的，这就打开了农村集体向“任何单位和个人进行建设供地的阀门。既然集体所有的土地依法可以出让，那么农村其他类型土地在符合土地利用总体规划和城市建设规划的情况下，为何不能入市交易而只能通过国家征收再交易的方式为国家、单位和个人供地？更进一步说,“双规划所划定的国家建设范围内的土地已经属于“准建设用地”，该范围内不论是集体所有的经营性建设用地还是其他类型土地均获得了转为建设用地的“准合法性”，即便出于保护耕地、加强土地管理的目的必须办理农用地转用审批手续或补充耕地，也不足以构成集体所有的、符

14、合国家建设需要的“经营性建设用地”和集体所有的、国家认可的“准建设用地“在供地方式上必须区别对待的充分理由。更何况，农用地转用审批手续的办理和补充耕地的义务是属于用地单位的法定职责。所以，虽然集体所有土地出让权能的释放目前仅限于集体经营性建设用地，但其他类型土地相应的权能恢复可以理解为逻辑上的合理性。（二）农地产权结构中农民主体性的凸显与集体经营性建设用地的权能恢复不同，在集体所有权被虚置的情况下，增加农民个人产权一直是对已经落实到户的集体财产的权能进行恢复的主要渠道。新一轮的农地产权制度改革并未改变这一思路，而是要求在现有农地产权结构的基础上，赋予农民个人更多的产权。从当前的改革方向来看，国

15、家不仅要赋予农民对承包地占有、使用、收益、有偿退出及抵押、担保权能，还要赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。由此可知，不久的将来农民将获得长久稳定且较为完整的他物权，并可对其占有使用的集体土地份额流转、退出、继承，而且此前权能未分离的集体资产也将通过股份制落实到农民个体。如此一来，集体和农民个人之间就形成了“你中有我，我中有你的新型产权结构。有学者将此种新型的农地产权结构定义为“股份合作、人人共有”的农地股份共有制，也有学者认为它是一种“按份共有股份合作”制。前者倾向于把集体当作一种人合性的团体，后者则强调将集体视为一种资合性的组织。通过赋予农民个人产权恢复集体所有

16、权，不仅使得集体所有权的权利束日益完整，而且推动集体内部形成了一种以集体成员权利为中心的产权结构。农民作为集体所有权实际享有者的主体性大大增强。在农民个人产权逐渐明晰、对集体所有权行使逐渐拥有决定权的情况下，集体所有制已经不再是一道隔绝农民与产权联系的防火墙，而是建立在成员权利基础之上保障农民产权实现的法律屏障。基于集体经济组织和农民个人关系的根本性变化，为保障农民的集体决策权，应允许其以再组织化或临时组织化的方式实质性地参与到征地补偿的行政过程之中。而为保障农民对个人产权的自决权，则应将农民个人及其他土地权利人也视作相对独立的被征地者。（三）社会主义市场经济条件下政府职能的转变随着社会主义市

17、场经济的发展，通过一系列改革，农村集体和农民个人的市场主体地位愈发清晰。为保障市场机制的有效运转，政府必须实现由“管理者”到“服务者的角色转变。”市场是基于私益、效率而配置资源的系统，政府是基于公益、公正而配置资源的系统”。政府并不享有任何主观性的主权权力，“它只拥有一种为了满足公共服务的需要而必须的权力工就土地征收补偿法律关系而言，因集体土地具有了私的财产权属性，所以政府对集体土地的征收必须以满足公共利益需要为前提。政府与被征地者的关系同时有为了实现公共行政任务的协商合作关系性质。基于对政府征收补偿行为的公共性要求，在征地申请者与被征地者之间，政府应保持相当程度的中立性。这一中立性的要求使得

18、政府在征地补偿过程中的角色由单方决定者变为了公共决策的组织者。由于征地申请者与征收补偿决策者往往存在着千丝万缕的联系，因此难免会发生决策者偏袒征地申请者的情况。即便二者之间没有可能影响作出公平正义征收补偿决策的利害关系，也无法保证多元利益主体会因意见分歧而对征收补偿决策产生不满情绪。所以，必须严格遵循全面依法治国，以及依法行政原则的要求，充分发挥立法机关对政府征收补偿权行使的规范和约束作用以及司法机关的监督和救济功能。三、治理主义的“参与协商型”征地补偿模式与我国当前的社会现实条件相适应，参与协商型的集体土地征收补偿模式具有显著的治理主义特征，这些特征综合表现为公共决策的过程“越来越多地具有了

19、协商性和互动性L（一）以人为中心的城镇化发展方向社会主义市场经济的发展把保障市场主体的自主性地位摆在首要位置，这引发了法治理念的重要转变。尊重人权、保障公民权利成为了立法、执法、司法必须遵守的宪法性原则。虽然这并不意味着为政府对公民权利的干预划定了绝对的禁区，但却规定了政府权力行使必须遵循的公共利益原则。就征地补偿而言，政府征收集体土地无法再被理解为国家对资源的单方配置。由此，集体和农民个人就成为了政府为实现公共利益、增进公共福祉的合作者。基于一种比城镇化、工业化建设更为广泛的公共利益需要，农村集体和农民个人的利益也必须被纳入到政府作出征收补偿决策的考虑范围内。集体和农民不只是征地补偿的对象，

20、同时也是征地补偿所欲实现的公共利益的一方主体。集体土地征收补偿的目标不再是让一部分人和一部分地区先富裕起来，而是更强调社会进步的统筹兼顾、发展成果的公平共享。这种共建共治共享的理念将传统征地补偿模式带离了以物为中心的、盲目追求经济增长的模式，并转向了以人为本、追求实现公平正义、兼顾集体和农民个人发展利益的新型城镇化道路。（二）多元主义的征地补偿治理主体市场经济条件下个人主体性的凸显，使得每个人都成为了自己权利的守护者。社会多元化、分散化的发展趋势动摇了传统政府权力行使的正当性基础，并表现出了对行政决策民主化、科学化的强烈诉求。由此，行政法学理论的发展将寻找获取行政合法性来源的目光逐渐投向了行政

21、的过程之中，以一种法治参与式的理性协商机制探寻法律的真正目的，从而拓展行政决策者的认识资源，提升行政决策的科学性和民主性。从某种程度上来说，立法的功能实际上发生了后移，并转化为一种更为鲜活具体、接近社会现实的治理方式，弥补了法律模糊性、滞后性和不全面性的缺陷，从而弥合了事实与规范之间的差距。社会公众在行政决策中的地位也不单单是管理的相对方，而是与行政机关平等合作的一方决策参与者。集体土地的征收补偿属于典型的公共行政领域，与行政处罚、行政强制等传统的行政行为不同，政府的征地补偿行为直接体现为必须得到被征地者的同意与配合方能顺利完成满足社会公益需要的行政任务。基于农地产权结构的变迁，农民个人不仅不

22、再是基层政权组织的资源管理对象，而且成为了集体所有权的真正享有者。除了作为集体财产权的主体之外，农民个人也拥有了相对明确且独立的产权。随着农村土地管理制度改革的深入，部分集体经济组织之外的企业和个人也会通过各种途径对集体土地享有诸如经营权、抵押权等财产性权利。在社会主义市场经济条件下，他们均是平等竞争、自主经营的市场主体。当集体土地被征收时，无论是集体经济组织、农民个人抑或是其他土地权利人，都是利益的受影响者，由此也均应享有对征地补偿公共决策参与协商的权利。（三）参与协商型的征地补偿决策机制与传统行政参与仅强调对行政决定结果的告知、听取意见不同，公共决策是一个包括信息收集、加工、作出判断、得出

23、结论的复杂过程。多元利益主体征收补偿决策者身份地位的确立要求其对公共利益的认定、补偿安置方案的设计、土地补偿款的分配、争议解决程序和司法救济机制等各个环节享有参与协商的权利。集体土地征收补偿的过程具有明显的多阶段性特征。从法律关系的角度来看,在征收决定的审批阶段，征地的申请者与被征地的利益相关者是决策的参与者，征收审批机关是决策的组织者。在补偿安置阶段，补偿义务人与补偿权利人是决策的参与者，补偿安置方案的批准机关是决策的组织者。参与协商型行政法治模式下，征地补偿决策在形式上显露的是通过增强征地补偿决策的民主性，获取行政行为合法性的民主政治过程，而在实质上则暗含着多元利益主体之间通过沟通协商达成

24、一致意见的合作治理关系。征地申请机关与被征土地相关权利人地位平等，双方均可针对征收补偿的合法性与合理性表达自己的利益诉求、提出相应的决策意见，并可就对方提出的事实、依据、理由提出异议、提供反证。而作为决策者的征地审批机关和补偿安置方案批准机关应保持中立公正的态度，充分听取双方的意见，并积极促进双方理性地进行沟通协商。（四）权力分工制约下的公平正义追求参与协商型集体土地征收补偿模式的实现不仅需要建立行之有效的内部运行机制，而且还有赖于良好的外部制度环境。无救济即无权利，反过来说，即是有权利必有救济。行政诉讼不仅具有监督行政的功能，而且还是解决行政争议、保护相对人合法权益的最终渠道。长期以来，为保

25、障集体土地征收补偿的效率，我国各级人民法院在为被征地者提供司法救济的态度方面，始终保持谨慎。毋庸讳言，允许被征地者对政府的征收、补偿行为提起行政诉讼，必然会降低行政效率、增加行政成本。但在强调公平优先的新型城镇化建设过程中，法院不应再束手束脚，而应积极履行司法职能。除此之外，参与协商型行政法治模式还对行政诉讼提出了新要求，例如参与协商主体的多元化、征收补偿机制的复杂化、对实质正义的追求等特点均会对诉讼资格的认定、司法审查强度等传统行政诉讼制度造成一定程度的冲击。面对这些新问题，司法机关应顺应行政法治模式发展的趋势，尽可能积极能动地作出回应，从而更为有效地保障相对人的合法权益。四、“参与协商型”

26、征地补偿模式的制度框架法治模式的转换意味着法律制度的系统性变革。参与协商型征地补偿模式为土地管理法修改提供了新的理论框架。以之为基础，对我国征地补偿制度进行系统重构，方能更好地回应现实的需要。（一）遵循公益征收原则建立征收、征购双轨制参与协商型征地补偿模式是以权利为本位的法治模式，政府的征收补偿行为必须以公共利益为前提是其内在要求。然而，公共利益是典型的不确定法律概念，对公共利益的界定无论在理论上还是法律实践中均是一个棘手的难题。尤其对于我们这样的发展中国家而言，更是进退维谷。一方面，我们要迅速实现城镇化，必须由政府积极推动；另一方面，在社会主义初级阶段又必须发展市场经济，而要发挥市场对资源配

27、置的决定性作用，就必须严格限制公权对私权的干预。所以，对于我国的征地补偿制度改革而言，现阶段，问题的关键是要平衡好两者的关系，而非必须选其一而为之。国土资源部于2017年制定的土地管理法（修正案草案）（征求意见稿）一经发布便引起了广泛关注。“缩小征地范围”是本次修法的重要内容之一，目前我国学术界主流观点认为，如果将“城市建设用地需要”也纳入“公共利益”的范畴，就无法真正实现限缩征收权的改革目的。但是，如果简单照搬已经实现城镇化的发达国家的做法，将公共利益的范围严格限定在国防，教育、交通等公益范围内，实际上并不符合我国当前的具体国情。换言之，公共利益不仅具有相对性，而且还具有地域性，推动城镇化建

28、设对于已经实现城镇化的国家而言可能已经无需将之视为一种公共利益，但对于尚未实现城镇化的国家而言它可能就是对国家整体发展有重要影响的公共利益，只是这种公共利益比公认的公共利益稍显微弱，且仅限于政府的“推动行为”。基于我国的特殊国情所限，为保障政府对城镇化建设的引导能力，我们首先应承认“城镇建设用地需要”具有一定的公益性，然后再针对其特殊性对之予以限制。公益征收之所以必须受到限制主要有两个原因：其一，它可能不当地限制被征收人的交易自主权；其二，征收补偿标准可能低于土地本身的市场价格。要让政府发挥引导作用，被征收人的交易自主权就必然会受到冲击，但由于“城镇建设用地需要”大多情况下实质是为公司、企业等

29、私益提供便利，因此政府必须严格遵守比例原则，应先由需用地人和土地权利人按照市场机制进行自由协商，在协商不能时才能强制“征购”。征购，即是在双方无法实现自由交易的情况下，由政府使用公权促成交易，但是补偿仍必须以土地的市场价格为准。也就是说，政府的引导行为具有公益属性，但土地的实际利用不具有公益属性，基于前者政府在遵循比例原则的前提下可以对土地权利人的自由交易权进行一定的限制，但对于后者政府并不能基于公益征收的原理降低补偿标准。由此，为实现缩小征地范围的目标而又不削弱政府推动城镇化建设的能力，我国的征地补偿制度应建立公益征收与征购的双轨制。（二）贯彻公平补偿原则建立主客观面向相配合的补偿标准尊重农

30、民的主体性是参与协商型征地补偿模式的核心特征。长期以来，我国的征地补偿标准均是以法律设定、政府制定的“一刀切”方式进行确定。从我国征地补偿制度的法律实践来看，由于各地经济发展水平的差异，土地实际的市场价值高低不一，许多地方对被征收人的补偿安置早已突破了国家制定的标准。在此背景下，集体经营性建设用地入市制度改革实际上为我国征地补偿安置客观面向的标准建立提供了较为完整的模型。在同地同权视野下，集体所有的土地属于农民集体的财产权，原则上集体土地出让的价款也应属于农民集体，但由于国家对集体土地的财产价值投入了保护性和生产性的公共环境产权，因此可以针对土地增值部分收取增值税或者调节金。除此之外，其他价款

31、则应由农民集体自主支配。虽然表面上看，集体经营性建设用地入市制度改革与集体土地征收补偿制度没有特别紧密的联系，但实际上它预示着国家与集体财产权地位的重新确立。因此，这i增值收益分配机制对于农村集体的其他类型土地而言具有普遍的适用意义。即便是在严格公益征收情况下，由于农民也是土地征收的部分获益者，可能会促成一种不完全的补偿制度，但这并不足以使其与上述补偿机制形成显著差别。主观而向的标准实际上是在客观面向的标准基础上对征地补偿制度进行的柔性处理。就我国农业人口基数比较庞大、人多地少、农民层次多元的基本国情而言，有必要充分考虑农民的利益诉求、尊重农民意愿采取合适的补偿安置方式保障农民的长远生计。随着

32、城镇化建设的发展，农民的社会分层现象已经比较明显。从社会分工的角度来看，当前农民主要有四种类型，即“纯农户”、“偏农兼业农户”“偏非农兼业农户”和“非农农户这其实表明虽然同样是土地被征收，但对不同类型农民产生的影响却差异很大，而且不同类型的农民对补偿安置的方式也会有不同的期待。对于“纯农户”而言，他们更希望获得一种长效机制的补偿。而对于“非农农户，而言，由于他们对于土地的依赖程度较低，所以他们更希望得到一次性的金钱补偿。“偏农兼业农户”与“偏非农兼业农户”则介乎两者之间，他们所期待的补偿方式更取决于农民自己的抉择。因此，有必要根据农民的主观意愿提供多样化的补偿方式，尤其对于主要以农业为生的农民

33、，更应尽可能地为其提供诸如土地入股分红、留地安置等补偿安置的可选项，从而使其长远生计有保障。但需注意的是，虽然基于主观面向的标准可采取多样的补偿方式，但在补偿的总体水平上必须以客观面向的标准为参照，这既有利于保障农民的实质利益不被侵犯，也有利于防止漫天要价阻碍正常征收补偿工作的顺利进行。（三）完善征收补偿程序保障多元利益主体的参与协商权利在参与协商型征地补偿模式下，被征土地相关权利人的身份地位实现了由管理对象到治理主体的转变。因此，参与协商型征地补偿模式程序设计的理想目标是保障其作为决策者所应享有的积极性程序权利。首先，应建立针对被征土地相关权利人的全过程信息公开制度。掌握决策信息是参与决策的

34、基础和前提。与传统防御性的正当程序不同，作为决策者，被征土地权利人不仅需要对行政决策的结果知情，更为关键的是要对征收补偿决策的过程知情。唯有保障征地申请者与被征土地权利人的信息对称才能实现真正意义上的平等协商。其次，应在征收申请人、被征土地权利人和征收补偿决策审批者之间建立有效的沟通协商机制。因传统征地补偿模式将集体土地征收补偿当作一种行政管理的过程，所以它只注重行政系统内部的沟通机制建立。而参与协商型征地补偿模式则是将征收补偿过程视为多元主体治理机制，被征土地权利人也是决策主体，其应当享有对征地申请者所提出的事实、依据、证据材料等提出异议以及向征地决策审批者提出自己的决策意见、提供证据材料等

35、权利。一般而言，建立正式的听证制度更有利于决策者之间进行信息交换和意见沟通，但若存在困难，也应当通过非正式的听证或者规定行政机关的“回应”义务来保证决策者之间的双向互动。最后，还应建立征收补偿决策程序的保障制度。被征土地的权利人在征地补偿决策中往往处于弱势地位，如果仅赋予其相应的程序权利，而没有配套的制度保障，很容易导致被征地者的参与协商权利流于形式。因此，应适度引入“案卷排他”制度，赋予参与协商内容可以制约最终决策的法律效力。一般情况下，征地审批者必须在参与协商机制所形成的事实、法律依据、各方意见等内容基础上作出最终决定。如果最终决策超出参与协商过程所形成的内容或者参与决策者对最终的决策结果

36、有异议，决策作出者则具有说明理由的法律义务。除此之外，为了保障征地补偿决策过程中被忽视的土地权利人的利益诉求得到实质性的考虑，应允许其通过提起诉讼的方式获得法律救济。论我国集体土地征收补偿的制度构建以保障失地农民合法权益为视角随着城市化与工业化进程不断向农村延伸，我国集体土地征收的数量逐年上升，据相关部门统计，年共征收土地面积万亩，年就增加到万亩，年均增幅超过9%o而随着集体土地征收引发的矛盾和纠纷已经非常严重。根据国家信访局统计，群众性上访事件60%与土地有关，占社会上访总量的40%,其中征地补偿纠纷又占土地纠纷的84.7%,每年因为征地拆迁引发的纠纷在万件左右。造成这种现象的一个重要原因就

37、在于现行集体土地征收补偿制度不够完善。笔者以保护失地农民合法权益为视角，探寻构建合理、完善的集体土地征收补偿制度。、失地农民合法权益的构成农民作为一个特殊的群体，除享有最基本的公民权利以外，还应当就其所依附的土地享有一系列的权利。结合我国非农建设征地实际，失地农民的合法权益主要由以下几个方面构成：在实体方面，主要包括基于土地使用的交易自主权、土地被征收后的取得赔偿权、角色转变后的劳动就业权及社会保障权；在程序方面，主要包括对征收目的、征收对象、征收补偿及程序和补偿标准等方面的知情权、参与权和监督权。（一）实体权利1、基于土地使用的交易自主权我国宪法第十条和土地管理法第八条对农村集体土地所有权都

38、做了明确规定，土地管理法第九条又明确了农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。由此可见，农民所享有的土地权益是基于土地使用权而衍生出来的一系列权利，而这种土地使用权又是市场交易的对象之一。在市场交易过程中，交易双方都是市场主体，均享有交易自主的权利。那么在征地过程中，如果这种交易是公益性的，市场主体的交易自由权让渡给了公共利益，这是由权利价值的层阶所决定的。如果征地的目的是为了进行经营性活动，那征地就是一种市场交易行为。被征地农民作为平等交易过程的一方当事人，享有自主交易的自由，包括政府在内的任何单位和个人，必须尊重其主体地位和权利要求，不能以任何理由强迫农民签订征地协议，更不能强

39、制侵占或掠夺农民的土地。2、土地征收后取得赔偿权“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是对征收的法律限制。nl对于征收，最重要的法律限制方式便是必须给予私人公正的补偿。正因如此，在许多国家宪法的征收制度中，征收与补偿往往是唇齿相依、不可分割地被规定在一起，即凡根据公共利益而对私人财产予以剥夺或限制者，必须给予公平补偿，补偿是征收的核心要件，“无补偿即无征收”。西方国家宪法所普遍确立的补偿原则是“公平，或，正当，补偿原则，其目的都在于弥补当事人的特别牺牲，以实现公平负担。我国宪法第十条第三款和土地管理法第二条第四款都明确规定了：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用

40、并给与补偿。从实践来看，我国征地补偿一般坚持的是“适当补偿”、“相应补偿”、或“合理补偿”的原则。3、角色转变后社会保障权失地农民已经成为国家城镇化进程中的新群体，在基本生产资料土地丧失之后，农民已经不能再称之为农民，而国家又无法将其纳入城镇居民行列，其地位之尴尬不言而喻。在失地之前，土地实际上担负着农民最基本的生活保障功能，而政府征地是为了发展经济，提供公共产品，提高公民的福利水平，那么由此而失去土地的农民，理应同等享有这种发展的权利。因此，国家应该建立健全社会保障体系，以防失地农民权利流失，影响其生活水平乃至社会稳定。具体来说，应不断强化对失地农民就业权、最低生活保障、基本医疗保险及基本养

41、老保险制度的构建，以从根本上解决失地农民的后顾之忧。（二）程序权利政府信息公开是现代行政的重要特征，也是实现公民知情权参与权的内在要求，更是防治腐败，实现公平征收的需要。对于土地征收这样重要的行政活动，保障公民的知情权和参与权更显必要。因为没有程序正义，就没有实体权利的保障。世界各国在土地征收和补偿方面都做了详尽的程序性规定，例如日本的土地征用程序性主要体现在四个方面：一是“公共利益”范畴的认定程序；二是公告/通告以及被征用土地权人参与土地征用过程的程序；三是赔偿的确定程序；四是申诉程序2。从最初的征地决定到补偿方案，以及最终的权利救济程序都做了详细的规定，从而使得被征地农民切实参与到征地过程

42、之中，更好地实现自身的实体权利。我国土地管理法及其实施条例也对征地及补偿程序做了明确的规定，其征用审批程序大致为：一是用地者提出申请；二是审查和批准；三是公告和登记；四是征地补偿。土地管理法第四十八条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”，以充分保障失地农民的参与权。二、我国现行集体土地征收补偿制度对失地农民合法权益的影响（一）对失地农民实体权利的影响1、征用范围过宽导致交易自主权被架空我国宪法和土地管理法都规定了国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定征收土地，但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定。极易在实际工作中呗一

43、些地方政府滥用，从实践来看，“公共利益”从公共设施、公益事业、国防等狭义的概念扩大到了几乎所有的经济建设。如前所述，若因为公共利益而征收征用，那么农民基于土地使用权而享有的交易自主权就必须让位于公共利益，而公共利益的范围过宽则会引起政府在征地过程中过多使用强制性，最终使产权主体失去了产权的制约作用，尽管按照法律的规定，集体土地的征收需三分之二以上的村民代表同意，但实际上是极少数人,乃至地方政府决定着征收与否，普通农民根本没有发言权，其交易自主权被架空。2、征收对象不明导致权利保护重点不确定农村土地征收的第一步，是要确定征收什么，即征收对象的问题。在我国，农村集体土地有所有权和使用权之分。集体土

44、地所有权的主体可以分为：乡（镇）农民集体、村农民集体、村民小组三种；集体土地使用权的主体主要为集体经济组织及其成员、集体经济组织设立的企业和公益性组织，只有法律、行政法规规定允许的个别情况下，才可包括集体经济组织以外的单位和个人。农村土地征收的是所有权还是使用权，直接决定了不同的征收理由和程序，也决定了补偿的估价和分配。而目前我国各地做法不一，有的仅征收集体土地所有权，土地补偿被赋予集体，由乡、村干部具体分配，有的同时征收土地所有权与使用权，对其分别估价、分别补偿，还有的学者建议仅征收土地使用权。这种征收对象的不明确直接影响了补偿重点及标准的把握，不利于保护权利人的合法利益。3、补偿制度与现实

45、脱节导致取得赔偿权受损根据我国现行法律规定，农村集体土地征收补偿制度主要存在以下缺陷：第一，补偿范围窄。目前规定的补偿范围主要包括土地补偿费、劳动力安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等直接损失，而其它间接损失没有列入补偿范围，尤其是没有包括农民的择业成本和从事新职业的风险。第二，补偿标准不合理。目前规定的补偿都是按照被征收土地前三年的平均年产值计算的，与被征地的区位、经济社会发展水平、土地供求状况等地价因素以及土地征用后的用途和市场价值无关，只考虑了被征土地的原用途和原产值，这显然是不合理的。第三，补偿分配不合理：在实际中，中央和地方各级政府都参与了集体土地征收到出让过程的利益分享，新增建设用

46、地的土地有偿使用费的30%上缴中央财政，70%留给有关地方政府。而在用地方支付价款的整个过程中，征地收入的分配比例大致是：农民得5%-10%,村一级得25%-3O%,政府及部门得60%-70%3.政府获得了大部分的收益，导致农民的取得赔偿权不能完全实现。4、补偿制度方式单一导致社会保障权无法实现目前，我国征地补偿方式主要是一次性货币补偿，这种补偿方式尽管减轻了国土部门和用地单位的安置压力，但对农民的生计出路缺乏长远考虑。尽管一些地区在失地农民社会保障方面做了积极的探索和尝试，但从全国范围来看，真正系统完善的社会保障体系尚未建立起来。从而导致失地农民由于缺乏技能和知识，即使进入城市中，也无法在城

47、市激烈的竞争环境中生存下去。由于没有完备的社会保障体系，仅有的一点补偿金额用完后，失地农民就彻底失去了生存的依靠。此外，土地管理法没有明确规定哪个组织来负责对失地农民的安置，这也从一定程度上影响了失地农民社会保障权的实现。（二）对失地农民程序权利的影响集体土地征收属于一种行政行为，我国的宪法中虽然规定集体土地征收是依“法律规定”进行，但土地管理法及其实施条例中有关集体土地征收的法定程序则规定的过于简单，缺乏可操作性。首先，缺乏对征收目的的合法性审查程序。在征地补偿过程中，审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，也没有向产权主体做征收目的合法性的专门说明。其次，程序公开性不强，导致监督不力。长期

48、以来，在征地补偿过程中，农民处于被动接受的弱势地位，而政府在征地范围的决定权、征地审查权、补偿方案确定权等方面处于绝对的强势地位，农民与政府之间根本没有平等对话的可能性。补偿安置方案批准后，虽然农民有发表意见的可能，但绝不可能因此而改变一个地区的安置补偿政策。很多地方补偿安置方案甚至都不会公告，听证会也不举行，导致政府权力无人监督。再次，民主参与性极低。在现行体制下,由于农村土地是集体所有，国家征地时面对的是整个集体，而不是农民。有权去谈补偿条件的只是“集体”,实际上“集体常常只是村里的村主任、村书记等“权力人物:虽然村民委员会组织法第十九条规定了民主议定原则，但实际上很大一部分村民委员会和村

49、民小组的主任、组长，民主法律意识淡薄，不按法定程序召开村民会议，甚至有些事情也不通知群众，从而使得普通农民无法以独立权利主体的地位参与到征地补偿谈判中。三、保障失地农民合法权益视角下集体土地征收补偿制度的构建（一）明确征收目的公共利益的界定为充分保护农民的合法权益，维护我国耕地保护及基本农田保护制度，在集体土地征收的过程中必须严格而清晰地界定公共利益。笔者认为，可以借鉴国有土地上房屋征收与补偿条例中采取的列举法加兜底条款的规定，对公共利益进行明确，只有符合了下述条件之一，才可以进行集体土地征收或者征用，且征收或征用的范围应以必要为限并保证对农民构成最小侵害：（1）国防和外交的需要；（2）交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；（3）教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；（4）国家重大经济建设项目