处罚法修改对证券执法的影响 附证券违法行为行政处罚归责原则探析.docx

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1、系列之一：证券监管措施的法律性质证券监管措施是证监监管机构在日常监管中非常重要也相当行之有效的一种执法方式，基本上都通过证监会的规章予以设定，例如警示函、监管谈话、责令更换相关人员、暂停开展相关业务、暂停相关资格等等。据粗略统计，各种证券监管措施多达数百种，针对的对象从证券公司、基金公司、期货公司等金融机构，到上市公司及其高管，再到从事证券业务的中介机构和人员等，基本涵盖监管的各种对象，而其中一些监管措施对监管对象的实际影响不亚于传统的行政处罚或行政强制措施。正因如此，关于证券监管措施设定的法律依据、遵守的程序要求以及法律救济途径等问题也一直受到法学界和司法实务的关注。2011年行政强制法出台

2、时，就曾涉及到这一问题，只是当时行政强制法通过第3条第3款关于“金融业审慎监管措施依照有关法律、行政法规的规定执行”的规定予以了特别安排，但此次处罚法的修改则采取了更为直面的态度。新处罚法对行政处罚措施的定义采取了概括+列举的模式。首先在第2条概括规定了行政处罚的含义，是“指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，这里包含四个要件：作出主体是行政机关，针对的是违反行政管理秩序的行为，方式是减损权益或者增加义务，核心特征就是“予以惩戒据此，许多具有惩戒效果的证券监管措施就有可能被认定为行政处罚。不仅如此，处罚法第9条在原来列举的处罚措施

3、类型的基础上进一步增加了“通报批评”、“降低资质等级，”限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业”等行政处罚种类。这种概括+列举的立法模式可能让有些证券监管措施被纳入其中。对于那些可能被认定为行政处罚的行政监管措施，以下三个方面值得进一步予以关注：一是设定的法律依据问题。目前除了部分证券监管措施具有明确的证券法依据，比如针对证券公司、基金公司以及期货公司的监管措施等，大部分证券监管措施的直接设定依据是规章。按照处罚法第13条第2款，部门规章只能设定警告、通报批评或者一定数额的罚款，证券监管措施中其他具有惩戒效果的措施可能需要更高的设定依据。这一问题在去年新证券法出台之后稍微缓和了一些，因为证券

4、法第170条第2款规定，为防范证券市场风险，维护市场秩序，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施“，至少让列举的这三种监管措施有了更为明确的法律依据。但是，这一规定能否进一步推导出证券法已经给证券监管机构提供了一种概括的授权，据此可以基于“等措施”的表述而设定其他种类的监管措施，在法理上仍然可能产生争议。二是监管措施的法定程序问题。其实在统一行政程序法的立法模式下，无论行政行为被界定为何种性质，都需要遵守共同的法定程序，但由于我国的行政程序是采取区分行政行为类型分别立法，因此就产生了不同性质的行政行为适用不同的法定程序的问题。以前，证券监管措施是否适用处罚法并不确定

5、，因此带有处罚效果的监管措施是否适用行政处罚程序并不明确。这一问题在2017年郑某诉某地方证监局监管谈话措施一案中就被作为一个问题提出来，而且，该案中法院虽然最终驳回了原告的诉讼请求，但并没有否定采取监管措施也应当履行必要的正当程序，而只是针对个案认定监管机关已经履行了必要的程序。在新处罚法生效之后，这一问题将变得更为刚性。尤其是新处罚法对听证程序的适用范围予以进一步扩展，增加了“其他较重的行政处罚这样的概括条款，证券监管措施如何满足处罚法关于处罚程序的要求，成为值得关注的一个问题。三是法律救济途径问题。其实之前监管机关在采取部分证券监管措施时，就已经会主动向相对人告知申请复议和提起诉讼的权利

6、，比如警示函。但大多数监管措施并不会明确告知诉权，这些监管措施的可诉性并不明确。但是，在处罚法生效之后，对于属于行政处罚的证券监管措施，无论监管机关是否明确告知诉权,都不会影响其可诉性，而且不告知只会延长原告的起诉期限。除此以外，自律组织的自律措施的性质问题也需要关注。处罚法第19条明确规定可以实施行政处罚的主体包括“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，而交易所、协会等自律组织从来也没有被司法机关明确排除于法律授权行使公共管理职能的组织之外。先是在2018年最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定中，就提到了“以金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的涉金融行政案件在同年

7、郑某起诉深交所不履行颁发独立董事资格证书职责一案中，广东法院也将交易所颁发独董资格证书的行为认定为一种行政管理行为。而在2019年最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见中，更进一步提到了以上海证券交易所为被告或者第三人的行政案件，为交易所成为行政诉讼被告预留了空间。最近全国人民代表大会常务委员会关于设立北京金融法院的决定中，也同样延续了这样的表述。如果循此逻辑，则自律组织所采取的具有惩戒效果的自律措施，也很有可能将被纳入到行政处罚的范畴，这对于自律监管也将产生很大的影响。系列之二：证券领域的民事赔偿优先原则此次处罚法修改的一个重大体制性创新，就是将民事退赔作为执行没

8、收违法所得的例外，从而为证券法中长期处于休眠状态的民事赔偿优先原则的落地，打通了一个至关重要的制度堵点。新证券法第220条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任”，这一规定被称为民事赔偿优先原则(证券投资基金法第151条也有相似的规定)。这一原则由来已久，早在1999年证券法第207条就已经予以规定，只是新证券法修改时对表述略作调整。这一原则也非证券法所独有，早在1979年的刑法第56条中就已经有所体现，在民法典中也有原则性的规定，在公司法、食品安全法、产品质量法等诸多特别法中也有类似的制度安排。但是，这一原

9、则几乎在各个管理领域都处于休眠的状态，而在证券领域将罚没款优先用于赔付投资者的呼声则最为强烈。在美国，2002年的塞班斯法案明确了公平基金(fairfund)制度，SEC可以将收缴的违法所得(disgorgements)、民事罚金(CiViIPenalty)成立公平基金，用于赔偿适格投资者。这一制度被认为能够对投资者的损失提供最直接的救济，而成为美国投资者保护制度中的一大亮点。正因如此，国内证券法学界和实务界也一直呼吁激活证券法中的民事赔偿优先制度，探索类似于美国公平基金的投资者快速赔偿机制O“但是，民事赔偿优先原则在实践中长期难以落地，与罚没款“收支两条线”的财政管理制度有重要关系。所谓“收

10、支两条线”，是指执法机关的罚没收入按财政部门规定全额上缴国库或预算外资金财政专户，而支出则按财政部门批准的计划统筹安排。按照“收支两条线的原则，罚没款一旦上缴国库，除非符合法定的退库条件，否则不能再原路返还。原处罚法第74条规定，“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返没收非法财物的拍卖的款项”,该规定即是这一制度的体现，这也直接导致民事赔偿优先原则不具有可操作性。新处罚法第28条第2款、第74条第3款中将“依法应当退赔”、“依法应

11、当退还、退赔”作为了没收违法所得或禁止财政部门返还罚没款的例外情形，意味着如果违法所得依法需要用于民事退赔的，可以不予没收或没收后可以由财政部门予以返还给执法机关。这一修改虽然寥寥数字，却是对“收支两条线”财政制度的重大突破，充分体现了处罚法的修法者推动民事赔偿优先原则落地的决心。不过，处罚法只是规定违法所得可以基于退赔的需要而不予没收，并未正面规定罚款也可以基于退赔不予缴纳，但在第74条中确实将依法退赔作为返还罚款、违法所得及非法财物拍卖款项共同的除外情形，罚款能否享受这一绿色通道似乎还需要进一步明确。虽然处罚法修改为民事赔偿优先提供了制度上的可能性，但这一原则要真正落地，恐怕还需要继续解决

12、几个问题：第一，“依法应当退赔”的认定标准是首当其冲需要解决的问题。由于证券违法所得的来源就是市场，因此几乎在所有涉及没收违法所得的案件中，都可能会涉及到是否要考虑退赔的问题。“依法应当退赔是理解为只要法理上可能涉及民事赔偿责任即可,还是理解为具体案件中已经有了可以直接据以执行的民事退赔文书，不同的理解可能对后续制度设计产生重要影响。第二，需要整套具体制度配套实施。处罚法的修改并没有涉及具体制度的设计和安排。违法所得是先用于民事赔偿后剩下的再由执法机关没收，还是先由执法没收上缴国库之后再返还用于民事赔偿？决定将违法所得用于民事赔偿的主体，是执法机关还是由违法行为人提出申请？考虑我国的执法体制和

13、执法环境，如果像美国公平基金那样由执法机关来选择实施，证监会可能会面临非常大的决策压力；如果要求执法机关必须在处罚时考虑应赔必赔，又可能会产生相当沉重的执法负担。因此后续具体的制度设计恐怕还相当费思量。另外，由于牵涉财政制度的重大突破，因此财政方面关于罚没款的收缴、退库等制度也需要相应配套。第三，民事赔偿优先还需要符合严格的适用条件。处罚法只是在制度上为民事优先赔偿提供了可能性，但是否应当优先赔偿，仍然需要“依法”，绝非任何案件都可以直接先“退赔”再“没收:根据证券法第220条的规定，“违法行为人的财产不足以支付”是将罚没款优先用于民事赔偿的前提条件，这一条件非常重要,因为只有符合这一条件才能

14、保障国家财政收入的安全。但这一条件也会增加具体案件中的制度的适用难度：究竟由谁以什么标准来判断违法行为人的财产是否足以支付？第四，证券违法的民事责任体系也还有待完善。在证券执法当中需要没收违法所得的情形非常多，过去的民事赔偿优先更多的是考虑“赔”的情形，但如果按照新处罚法的规定，既要考虑赔还要考虑退”，可能在很多证券公司、基金公司违法开展经营业务的案件中都会涉及民行衔接的问题。另外，证券交易中内幕交易、操纵市场等违法行为的民事赔偿责任，相应的法理问题并没有完全解决。因此，民事赔偿优先原则能否真正落地，也有待民事赔偿责任体系的进一步完善。一种较为可能的操作方式，可能是采取民事诉讼或仲裁程序先行的

15、思路。执法机关在作出处罚后，仍然按照既定的行政程序没收违法所得并上缴国库。民事诉讼或者仲裁程序已经对民事赔偿作出生效法律文书后，如果违法行为人认为自己符合“其财产不足以支付的法定条件，可以通过执法机关再向财政部门提出退库申请。不过，如何判断违法行为“财产不足以支付“，仍然是执法机关需要慎重判断的问题。处罚法为违法所得优先用于民事赔偿提供了重要的法律支持，对于证券投资者保护无疑具有重大的积极意义。接下来任务将是如何进一步完善和健全相关具体制度，让处罚法的良法美意能够真正得以实现。系列之三：证券违法所得的计算标准证券处罚中违法所得的计算标准是对当事人权益影响重大但一直存在争论的一个难题。此次处罚法

16、修改，其中第28条第2款增加了一句规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定J这是首次在法律层面对于违法所得的计算标准予以明确规定，这一修改对于包括证券执法在内的经济类行政执法无疑都会产生重要的影响。违法所得的计算方法是非常复杂，不同领域考虑的因素更是千差万别，但其中一个比较核心的问题就是违法所得是否应当扣除当事人的成本和费用，显然扣与不扣结果可能会有天壤之别。不同的执法领域标准并不一致，比如2009年工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法就规定违法生产商品的违法所得是销售收入扣除直接成本，但大多数行政执法领域对于非法经营类

17、违法行为的违法所得则采取成本加利润的计算方法。过去证监会在计算内幕交易等违法行为的违法所得时，也是采取扣除买入成本及交易费用的标准，证监会为此还借鉴了会计核算中存货成本的计算方法来测算内幕交易违法者的买入成本。但是，在去年关于加强金融违法行为行政处罚的意见中对此提出了不同的思路，该意见提出“以违法所得计算处罚金额的，可以根据案件情况，将当事人实施金融违法行为取得的全部收入计为违法所得”,这一规定虽然强调“可以根据案件情况“，并非强制性和一刀切，但毕竟提出了一种更为严厉的计算标准，即按照当事人的全部收入计为违法所得。域外行政执法中对于违法所得计算标准也不统一。在美国，SEC对于违法所得(ill-

18、gottengains)长期采取的是“毛利法(grossprofits),即用收入扣除成本，但是在2020年美国联邦最高法院审理的LiuV.SEC一案中，认为应当采取“净利法”(netprofits)。该案中申诉人基于一个移民投资计划，通过私募方式为一家癌症治疗机构募集海外投资。SEC发现申诉人挪用甚至侵占了大量基金的用途，但也有一部分基金用于癌症治疗。SEC认定申诉人的行为构成欺诈，并责令申诉人按照募集资金的数额补偿这一项目。申诉人则指责SEC认定的违法所得数额并没有扣除申诉人合法的运营成本，地区法院及第九巡回法院均支持了SEC的决定。但联邦最高法院撤销了下级法院判决，强调违法所得应当是让违

19、法者吐出其因违法行为而获得的非法利益，而不能将其变为一种惩戒(penalty)。违法所得必须扣除合法费用，不考虑经营业务的成本和费用将与衡平法的一般原则和惯例不符。有人粗略估算，如果按照联邦最高法院的这一计算标准来进行追溯调整，2019年SEC没收的违法所得总额可能会减少8-16亿美元。在德国，违法所得的计算标准也并不统一。在一般领域违法案件中基本参照德国刑法典第73条第1款的规定，违法所得(Verfall)是指没收行为人因违法行为而获得的收入(Erlangte)o按照德国联邦最高法院刑事审判庭的裁判标准，主流的计算方法是所谓“总额法”(BnlttOPrinZiP),即不扣除成本而将违法行为的

20、全部收入(Gesamtverkaufserlos)计为违法所得。但是，对于内幕交易这类证券交易违法行为，德国联邦最高法院拒绝采取这种计算标准。在2010年的一起内幕交易刑事案件中，一审法院即将被告人内幕交易卖出的全部销售金额均计为违法所得，该案上诉后，联邦最高法院否定了这种简单的计算方法。联邦最高法院认为,是否采用“总额法”计算并不是最重要的问题，重要的是要考虑法律上对犯罪行为当罚性的评价范围。如果一个犯罪行为本身就是完全被禁止的，比如贩毒、非法经营等等，那么将所有的收入计为违法所得并予以没收是合理的，但是如果法律禁止的只是交易的特定方式和类型，那么违法所得就应当限定于因这一违法方式而获得的特

21、别利益(Sondervorteil)0在内幕交易中，法律禁止的是内幕交易者基于信息优势而获取交易优势，因此违法所得也就应当限定于因这一信息优势而获得的特别利益,基本上就对应于对内幕信息不知情的投资者遭受的损失规模。法院认为，被告人持有股票的成本应当扣除，但同时认为交易费用原则上不应当予以扣除。可见，违法所得的计算标准并没有置之四海而皆准的惟一答案，没收违法所得的目的，在于防止违法者基于违法行为而获利。但“获利”范围的判断，其实最终是对不同利益的衡量和平衡。在平衡这些利益时，应当注意到对违法行为的惩戒和过罚相当原则都是法治原则的重要方面。比如，有的观点就认为过去扣除成本的计算方法，会导致在亏损的

22、案件中罚款幅度过低，不足以评价违法行为对市场的危害。但另一方面，按照这一标准，则只有当违法者连本带利全部赔光的情况下，才能认定为“没有违法所得“，也有可能会产生责任承担失衡的问题。处罚法关于“违法所得是指实施违法行为所取得的款项本身在文义上就有进一步法律解释的空间实施违法行为所取得的款项”，既可能解释为全部收入,但也可以演绎出类似上述德国联邦最高法院提出的“违法性评价范围”那样的限制条件。处罚法本身设定标准就有，“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定“，更让证券违法所得的计算标准有了特别安排的立法空间。不仅在不同的行政领域中计算标准可能各不相同，即使在证券领域中，不同违

23、法行为的违法所得的计算方法也不能完全统一。比如证券公司、基金公司等因违法经营而取得的违法所得，与投资者在证券交易中通过内幕交易、操纵市场等违法行为而取得的违法所得，可能就不能适用完全相同的计算标准。虽然基于处罚法此次的修改尚不能当然得出证券处罚案件中违法所得应当如何计算，监管机关也还有进一步特别立法的空间，但是，制定明确计算标准的要求已经摆在监管机关面前，这本身就已经让处罚法关于违法所得计算的规定具有了重要的法治意义。系列之四：证券违法的主观要件行政处罚是否需要以行为人的主观过错为前提，在国内行政法学界和实务界长期存在争论，在证券执法领域也存在不同观点。此次处罚法修改应当说可以在相当程度上为这

24、一争论划上一个阶段性句号。处罚法第33条第2款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定这一规定至少明确了主观过错原则上是行政处罚的主观要件，除非法律法规“另有规定”。在证券执法领域，大部分证券违法行为都需要以主观过错为要件，内幕交易中对内幕信息的知悉和利用，操纵市场案件中操纵市场的主观意图等。虽然许多主观过错是通过外部客观行为推定的，但这只是如何认定的问题，过错推定的前提是需要具备主观过错这一要件。但是，有一些违法行为是否需要具备过错条件,在实践中存在不同认识，最为典型的恐怕就是信息披露义务人的信息披露违法行为。新证券法第197条规定，信息披

25、露义务人未按照证券法规定报送有关报告或者履行信息披露义务，或报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当承担相应的行政责任。但是，实践中信息披露义务人有可能会抗辩自己并不知悉也不应当知悉相关情况，因此对于未披露或者披露不实不具有主观过错，不应承担行政责任。这些抗辩在个案中能否成立暂且搁置不论，是否需要在法律上对这些抗辩予以考量就存在不同的观点。有观点就认为，信披责任是一种法定的无过错责任，无需以主观过错为要件。这一认识的理由尚未看到系统的论述，但大致可能来自三个角度：一是证券法第197条在字面表述上确实没有提到主观过错问题，没有像其他一些条款中采用诸如“擅自”、“意图”、

26、“指使”、“编造”等明显指向行为人主观过错的用语。二是信息披露义务人在民事赔偿责任方面采取的是无过错责任原则，由此反推行政责任也应采取无过错责任原则。三是信息披露违法行为对证券市场秩序和广大投资者的权益会产生严重的损害，因此需要严格信息披露义务人的责任。这三点理由其实均难以成立，先分析后两点。首先，行政责任与民事责任是两种不同的法律责任，行政责任因其体现的是国家对公民的制裁，其责任逻辑更接近于刑事责任。民事责任采取无过错原则不能推导出行政责任也同样如此。其次，信息披露违法行为的社会危害性大不能得出其应当承担无过错责任。在刑事责任中，完全不能认知行为的精神病人杀人也不能承担刑事责任，原因就在于其

27、欠缺主观过错。从社会危害性的角度，恐怕不能说剥夺人的生命比扰乱市场秩序的社会危害性要小。以社会危害性大来佐证无过错责任，欠缺足够的说服力。剩下第一点理由，也是结合此次处罚法的修改尤其需要分析的一点，就是证券法的表述能否解释为证券法对信息披露违法行为的主观过错要件予以了特别规定？处罚法第33条第2款中“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的表述,似乎也为这种理解提供了可能性。这就需要分析什么情况下可以认为法律法规对主观过错要件“另有规定”？无非两种解释路径：一是从宽，只要特定管理领域的法律规范没有明确要求主观过错要件，就可以视为法律法规另有规定。二是从严，特定管理领域的法律规范必须要明确地给出无

28、需主观过错的指示，才能认定为法律法规另有规定。如果采取从宽的解释路径，那么处罚法关于主观过错的规定在相当程度上可能被架空，因为许多行政法律规范在立法表述上都不会刻意去强调主观责任要件，这样宽泛的解释恐怕最终让执法者自己都会感到困扰。比如证券法中“编造、传播虚假证券信息”中的传播虚假信息，从文义上“传播”就不需要以知悉信息的虚假性为前提，但是不可能把市场中广大不知情、顺手转发的“吃瓜群众”都作为打击对象，明知信息的虚假性予以传播显然是题中应有之义。因此，处罚法所指的“法律、行政法规另有规定“，应当采取从严的解释路径。当然，法律法规中明确指示无需主观过错的条款，似乎也相当罕见，司法部方军司长在论构

29、成应受行政处罚行为的主观要件一文中就提出，”这个表述作为一种例外规范，究竟是针对何种具体情形而言“，似乎还不够明确。但无论如何，这是处罚法的修法者需要去解决的问题，不能因此就认为应当采取从宽的解释。证监会2011年信息披露违法行为行政责任认定规则中明确要求“信息披露义务人行为构成信息披露违法的，应当根据其违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任，即使在处罚法修改之后，也充分体现了行政处罚的法治原则和要求。系列之五：规范证券处罚的程序修改后的处罚法对于行政处罚的诸多程序性规定予以了修改，其中部分规定对于证券处罚程序可能会产生较大的影响，包括延长处罚时效、强化当事人的阅卷权保障、严格了处罚

30、作出的期限、确立了听证程序中的案卷排他原则等。一、处罚时效延长至五年处罚法第31条规定，”违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”这一修改将“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的处罚时效延长至了5年，虽然尚不能确定是否所有证券处罚类型的案件都能算作“涉及金融安全且有危害后果”，但是可以预见在上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场等类型的案件中，处罚时效应该会被延长至5年。关于证券违法案件，尤其是信息披露类违法案件的处罚时效，一直存在较大的争议，执法和司法标准也没有完全统一。信息披露违法行为，如果

31、按照普通的2年处罚时效，往往难以在时效内发现，因此在实践中就探索认定为继续违法行为，只要虚假的信息没有被更正或者被揭露，就视为信息披露义务人的信息披露义务一直没有履行而处于持续状态。但这种认定往往导致数年甚至数十年前的违法行为都还处于处罚时效内，处罚的必要性常常值得怀疑，同时也会占用有限的执法资源。于是又有一种标准，基于信息披露行为，特别是上市公司的定期披露，财务数据往往具有延续性，因此将数年的信息披露违法认定为一个连续的违法行为。这样既解决了对过往行为追责的可能，同时对于最后一次违法结束之后2年内仍未发现的，可以一体不再追究。但是，这一标准需要确保历次违法行为之间的延续性，如果存在独立的违法

32、事实就很难处理。而且，认定为连续违法只能作为一个违法行为处断，大大减轻了违法者的违法责任。将处罚时效延长至5年，应该足以覆盖大部分值得查处的案件，上述困扰证券执法多年的难题或将从此解决。二、保障当事人阅卷权新处罚法第41条第2款规定，“行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权一是卷宗电子化。证券处罚因为往往案件证据材料浩繁，如何有效保障当事人阅卷权一直是困扰执法机关和当事人的一个问题，甚至还可能因此引发一些法律争议。处罚法的上述修改，一方面强调了不得限制或者变相限制当事人的程序性权利，另一

33、方面也提出了解决的方案建议，即对于证据材料较多的案件，可以“采取信息化手段或者其他措施”，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。可以预见，卷宗的电子化及电子阅卷会成为发展的方向。卷宗电子化无疑有利于便捷案件的审理和保障当事人阅卷权，但同时对于执法机关在确保证据的效力、保障数据安全等方面都会提出更高的要求。二是阅卷范围的把握。处罚法在强调保障当事人阅卷权的同时，并未明确将“国家秘密、商业秘密或者个人隐私”作为限制当事人查阅的情形，而只是作为了公开听证中需要特殊处理的一种情形，并强调行政机关及其工作人员方面的保密义务。在证监会目前的行政处罚听证规则中，“国家秘密、商业秘密或者个人隐私”仍明确排除于当事

34、人阅卷的范围之外。处罚法的规定如何理解，后续相关程序如何衔接，还有待进一步探讨。三、处罚作出期限规范化处罚法第60条规定，“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”这是非常重要的一个修改，虽然过去在有些行政管理领域对于处罚的审理期限有特殊的规定，但统一的处罚调查审理期限是没有的。证券处罚案件因为案情复杂、证据浩繁，经常还会涉及到疑难的法律问题，调查及作出处罚的期限往往比较长，这是证券案件的特点决定的，但客观上对于被调查对象的权益影响也比较大。严格和规范处罚作出的期限既是法治的要求，也是市场的诉求。不过，90日的处罚期限对于证券案件来

35、说还是过短，而且还没有延长的可能，证券处罚案件直接适用这一期限的难度比较大。可以合理预见，证券执法机关应该会依据“法律、法规、规章另有规定的，从其规定的安排，另行规定更符合证券执法特点的处罚调查和审理期限。但不论规定的期限多长，证券处罚案件的调查和审理期限会更加严格、规范，从保障当事人的合法权益的角度来说无疑都是重大的进步。四、确立案卷排他原则处罚法第65条规定，”听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定”。这一规定在法理上被称为案卷排他原则，即经过听证程序的案件，行政机关最终作出行政决定所依据的证据、法律依据都不能超出经过听证的卷宗的范围。案卷排他原则早在行政

36、许可法第48条第2款中就已经有规定，但在行政处罚法中并未予以明确。证监会的行政处罚听证规则规定“中国证监会或其派出机构应当根据听证复核情况”对当事人作出相应的处理决定，其实也已经蕴含着案卷排他原则的精神，因此处罚法的这处修改对于证券执法机关来说应当并不陌生。不过，实践中对于经过听证的案件，最终的处罚决定如果变更了事先告知书的结论，或者调整了部分事实依据和法律依据等是否需要重新听证，什么情况下必须重新组织听证，把握起来一直存在一定难度，由此产生的法律争议也并不少见。比如早在2015年张某起诉内幕交易行政处罚决定的一起案件中，听证之前告知张某的违法事实是泄露内幕信息，而在经过听证之后则认定为是与他

37、人共同实施内幕交易，这一处罚决定就因为违反了案卷排他原则而被法院撤销。在处罚法修改之后，由于案卷排他原则明确写入法律，因此对于经听证案件的程序性要求将会更加严格，对于执法的严谨性也会提出更高的要求。证券违法行为行政处罚归责原则探析摘要：作为证券监管机构有效管理证券行为，履行自身法定监督职责的常用手段，行政处罚在保障资本市场正常运作中发挥着的重要作用。但现有证券处罚归责原则已与执法、司法实践产生了脱节，为了能够进一步应对新时期的执法形势，确立主观过错归责原则刻不容缓。文章在分析证券行政处罚领域现有归责原则不足的基础上，对增加过错归责原则的必要性进行说明，并提出了具体的构建路径。关键词：证券行政处

38、罚归责原则主观过错随着资本市场的日趋活跃，各种形式的证券违法行为也不断涌现，为了应对新的执法形势，统一证监会等具有行政监督管理职权的主体对证券违法行为的虞罚活动，2021年7月出台了证券期货违法行为行政处罚办法（以下简称处罚办法）。处罚办法对处罚程序、执法权限、法律责任都进行了详细规定，但仍未对证券法中原有归责原则进行更新，多数条文仍体现为无过错原则。2021年新修订的行政处罚法终于将过错推定原则纳入行政处罚之中，虽然该条文对证券行政处罚也同样适用，但上述法律法规皆未明确是否能以违法相对人的主观过错来确定其应承担责任的大小。证券行政处罚缺少对主观过错责任划分的规定，无疑会对证券监管与处罚实施造

39、成不利影响一、现有归责原则：与实践的脱节证券行政处罚归责原则是指，证券监管机构应以何种标准来判定与追究违法相对人的责任，归责原则会折射出处罚机构从何种角度来看待相对人主观过错对客观结果造成的影响。通过对现有关于证券行政处罚法律条文的分析，可以发现对证券违法行为进行责任确定，有无过错与过错推定两种归责方式。（一）现有法规中的归责原则1 .无过错责任原则。无过错责任原则认为只要客观存在证券违法行为，相对人都应承担相应责任，其主观意志本就蕴含于违法行为之中，再单独考察没有实际意义。处罚办法第6条规定，只要相对人具有明确的证券违法行为和证明违法事实的证据，且不存在不予处罚的情形，就应对违法相对人进行立

40、案处罚。证券法第180、第185、第190等条文，都表明当“相对人实施违反本法的行为就能对其进行处罚。从这些法条的表述中可看出，当相对人实施违法行为并产生客观后果，证券监管机构不需考量主观因素就可对其进行处罚，无疑体现出无过错归责原则。2 .过错推定原则。过错推定原则认为当相对人客观存在证券违法行为，除非其能自证无主观过错，否则仍要对其进行相应处罚。此原则一定程度上承认了违法相对人具有主观过错是对其进行处罚的前提，但它并没有区分主观过错中的故意与过失，也没有进一步明确处罚机关应当承担的过错证明责任，而是让当事人承担证明责任。证券法第24条、第85条、第110条、第163条，都规定了“直接责任人

41、或实际控制人能证明自己无过错的不用承担连带责任”。上述条款表明，在新行政处罚法出台之前，证券法中关于行政处罚的规定已渗透着过错推定归责原则。（二）行政与司法实践中的归责原则虽然相关法律法规在证券行政处罚中确立了无过错与过错推定两种归责原则。但无论是证券监管机构的实际执法，还是法院对证券处罚案件的审理，对采用主观过错原则来确定相对人责任都表现出积极的态度。最高法在其发布的关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要中提出，由于证券违法行为具有区别与其他违法行为的特殊性，应由证券监管机构来承担主要违法事实的证明责任，且相对人若能提供正当理由或进行合理说明来排除其行为的违法性，法院对其予以支持。

42、在证券监管机构的实际执法活动中，相对人的主观过错也被视为确定行政处罚力度的重要因素。如在中准会计师事务所、臧德盛、董震行政处罚案中，针对被处罚相对人提出的请求减轻或免于处罚。证监会提出，虽然违法事实认定恰当，但考虑到相对人主观履行了勤勉义务且主动承认错误与积极配合调查，对相对人减轻处罚有利于实现过罚相当。综上，证券监管机构与司法机构已在实践中采用“主观过错归责”来实现证券处罚领域的过罚相当，但现有法律法规中并未对此作出相应规定，可见由于立法的滞后性，现有归责原则已与实践产生了脱节。二、确立主观过错归责原则的必要性为了更好地适应实践，使立法与执法、司法相契合，实现在维护证券市场公共利益的同时，相

43、对人权利也能得到保障的目标，理应将主观过错归责原则纳入证券行政处罚体系之中。具体理由如下：（-）与行政法基本原则相符主观过错归责以相对人的过错为处罚前提，根据主观过错的差异，对相对人施以不同程度的处罚。从重处罚实施证券违法行为时主观恶性大的相对人，从轻处罚基于过失而违法的相对人，这与“在使用行政裁量权时，为防止超过必要限度，应在权衡公共利益与相对人权益的基础上，适用侵害最小的方式”的比例原则相一致，也符合“行政处罚幅度要与违法相对人过错程度相当”的过罚相当原则。此外，当主观过错归责纳入证券行政处罚之中，不仅能使相对人权利得到保障，体现尊重和保障人权原则，还能实现执法机关对公平与正义的价值追求。

44、（二）教育与预防的体现行政处罚不仅要体现其“惩戒”功能，也要体现其所具有的“教育与预防功能。当证券行政处罚以主观过错原则来判定责任，这意味着违法相对人只有具有主观过错才会被予以谴责，在受惩处的同时，还要承受相应的道德评价，促使其思想进行转变，据此可以一定程度上让相对人“趋利避害”，畏于社会与他人的道德评价而放弃作出违法行为。若相对人主观不存在过错，仍一味采用无过错归责对其进行处罚，会造成罚责不当的后果，从而引起执法争议，使公众内心产生疑问，丧失对执法机关的信任。虽然证券监管机构可以运用行政权力对相对人进行强制处罚，但明确相对人主观过错让其自愿接受处罚能更好实现行政处罚的“教育功能。同时，也能让

45、相对人在受罚后自觉约束自己的思想与行为，防止再次违法。并且相对人在受罚后必定会对证券相关法律法规有一定的了解，证券监管机构可借此在社会上宣传证券相关法律知识，进一步提高人民群众遵守证券市场规则的意识，从而实现行政处罚所具有的“预防”功能。（三）契合现代法治趋势从世界上大部分法治发达国家的行政处罚立法来看，虽然在具体的责任构成要件和判断过错标准上每个国家各有其特色，但它们都将主观过错归责原则融入行政处罚之中，对处罚权进行严格的限缩。这些国家行政处罚的立法经验，对我国具有重要的借鉴意义，中国要成为更为完善的法治国家，理应学习更加先进的立法经验，若仍为追求证券监管效率而排斥对相对人主观过错进行考量，

46、无疑是与现代法治理念背道而驰。而且证券违法的行政责任与证券犯罪的刑事责任，在成立要件上并无不同，只是在违法程度上具有差异，刑事责任中早已纳入了主观过错归责，同样作为法律责任重要构成部分的行政责任，在仍未规定主观过错归责的情况下，会难以同其他法律责任进行承接，不利于现今中国法治体系的构建。因此,主观过错责任出现在证券行政处罚之中，是契合现代法治趋势的必然要求。（四）防止处罚权的滥用证券行政处罚归责原则确立了证券监管机构判定与追究违法相对人责任的标准，可直接影响到处罚行为的实施与争议问题的解决。如果证券监管机构仍采用无过错责任原则，排除相对人主观过错直接进行处罚，易造成证券行政处罚权的滥用与侵害相

47、对人的合法权益。而主观过错原则强调相对人具有过错是实施处罚的前提，着重让证券监管机构承担举证责任，而且在执法时需严格按照法定程序查明事实与收集证据，当能证明实施证券违法行为的相对人具有主观过错，并具体确定其过错程度后才可进行处罚。这无疑将证券行政处罚权控制在法定权限内，既能有效保护相对人合法权益不受侵害，也能使相对人增进对证券执法机关的认同感，在防止处罚权滥用的同时，维护证券执法的权威。基于上述理由，在证券行政处罚中宜以主观过错责任为主要归责原则。至于主观过错归责该如何运用于证券处罚体系之中，笔者将在下文提出具体的构建路径。三、具体构建路径（一）规范考量主观过错监管机构是否需对证券违法行为进行

48、处罚可遵循“处罚类型符合一违法事实认定一主观过错考量”的判定模式。具体而言，只有当相对人的行为符合证券法或处罚办法规定的处罚类型才能进行后续的判断。在确定其符合处罚类型后，监管机构应在违法事实认定清楚、违法证据确实充分的情形下，再对相对人的主观过错进行考量，即判断相对人是否具备故意或过失的主观心态。所谓的故意是指：相对人明知其行为会破坏市场秩序、损害投资者利益，仍实施该行为。过失是指：相对人应当注意或预见其行为会造成损害投资者利益与破坏市场秩序的后果，却没有注意或预见到。当相对人主观故意时.，可直接按照法规对其进行惩处;过失证券违法的，因为相对人主观恶性较弱，当造成一定损害后果时才应对其进行处

49、罚;而对于主观上不存在过错，且没有造成严重后果的,没有进行处罚的必要，仅让其承担一定民事赔偿责任即可。上述判定模式可具体运用到各类型的证券违法行为之中，但有必要提到的是，某些证券违法行为因其特殊性，并不适合采用主观过错归责原则，笔者将在下文对其进行阐述。（二）注意区分特殊情况虽然证券违法行为类型多样，但即便是同种类型的违法行为，也需在考虑社会危害性大小的基础上适用不同程度的处罚。当某违法行为性质恶劣，对证券市场秩序、市场主体合法利益等公共权益造成严重、广泛影响，仍应考虑适用无过错责任原则。虽然可能相对人对该结果的产生并无主观过错，但因该违法行为性质的特殊决定了其对证券监管、市场秩序、公众利益危害程度之大，不考量相对人主观过错直接对其进行处罚，