德国五十年刑事立法述评 附德国刑事司法协商制度浅析.docx

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1、摘要：自1969年刑法大改革至今的50年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法者不仅对刑法典总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订，也针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革。在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言，德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观，导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法，也造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。我国应当从德国近50年的刑事立法中吸收其先进经验，但对其中弊端也要引以为戒。关键词：

2、恐怖主义犯罪；妨害公务；毒品犯罪；保安监禁；象征性立法一、德国刑法概况在德国法律体系中，刑法典(StGB)构成了实体刑法的核心。现行德国刑法典制定于1871年，于1872年1月I日起施行。根据2019年6月19日的版本，德国刑法典由总则和分则共计508条组成。其中，总则部分规定了包括“刑法例(含刑法适用范围、用语定义)“、犯罪行为、”犯罪的法律后果”告诉、授权与请求以及时效等5章共计138个条文；分则部分规定了包括“破坏和平、内乱与危害民主法治国罪”、“反抗国家权力罪”、“妨害公共秩序罪”、“侵犯生命罪”、“侵犯人身健康罪”、“侵犯自由罪”、”盗窃与侵占罪”、抢劫与敲诈勒索罪”、“包庇与赃物罪

3、”、“诈骗与背信罪”、“伪造文书罪”、“妨害竞争罪”、“毁坏物品罪”、“危害公共安全罪”、危害环境罪”、“在职务中的犯罪”等30章共计370个条文。不同于我国，德国采用的是多元化的刑事立法模式，在刑法典之外还存在诸多其他的实体刑法规范。譬如，德国刑法典中的相关规定原则上仅适用于成年的行为人，对于青少年的犯罪行为及其处罚则规定在青少年法庭法(JGG)中。同时,德国法秩序中还存在大量的附属刑法。例如,武器法(WaffG)第51条与第52条规定了非法制造、加工、持有、携带、买卖武器等诸多犯罪行为，麻醉药品法(BtMG)第29条以下规定了诸多毒品犯罪行为，著作权法(UrhG)第106条以下规定了非法复

4、制、传播他人作品等侵犯著作权的犯罪行为等等。这些数量繁多的附属刑法与前述刑法典和青少年法庭法中的规定共同构成了当今德国的实体刑法。法律总是需要顺应社会的发展而变化。自1871年以来，德国社会历经了工业革命、两次世界大战、两德分裂、战后重建、两德统一等众多重大历史事件，随着政权的更迭、社会政治经济形势的急剧变动、国民价值观念的变迁，德国实体刑法的规定也一直处于不断的发展和变化过程之中。对德国刑法在此期间的变动进行系统的梳理，显然并非本文力所能及。因此，本文仅对德国(在两德分裂期间限于联邦德国)自1969年刑法大改革至今50年间的刑事立法予以考察。由于采用了多元立法模式，德国的刑事立法不仅包括对刑

5、法典的修订，也包括对附属刑法的制定和修改。其中，立法者专门针对刑法典的修订主要是通过颁布刑法修正案(StrAG)和刑法改革法(StrRG)的方式进行。从1951年至今，德国已经颁布了56部刑法修正案和6部刑法改革法。对附属刑法的制定和修改则往往与其他行政、民事法律规定的修订结合进行。此外，德国立法者还经常通过专项法案的形式，对刑事以及行政、民事法律规范进行体系性的修订，以实现打击特定类型之犯罪的目的。譬如，1976年的反恐怖主义法（AntiTeIToriSmUS-GeSetz）就同时对刑法典、刑事诉讼法、法院组织法和刑罚执行法等诸多法律规范进行修订，以利于对恐怖主义罪行开展刑事追诉。与我国学界

6、惯常的认识相反，德国近50年来的刑事立法活动明显比我国更为频繁。结合德国学者的统计，自1969年到2019年间，德国立法者通过各种形式对刑法典进行了202次修订，所涉及的条文难计其数。其间对众多附属刑法的修订就更是不胜枚举。下文将主要围绕德国刑法典的变动，首先对德国近50年来的刑事立法进行综述，再选择其中恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪、保安监禁等刑事立法活动较为活跃的领域进行详细梳理，最后对德国近50年的刑事立法进行总结和评析。二、德国刑事立法综述德国刑法典近50年的修订始于“1969年刑法大改革（DiegroBeStrafrechtsreform1969）此次刑法大改革主要由1969年

7、6月和7月先后颁布的两部刑法改革法组成。第1部刑法改革法中的规定分别于1969年9月1日和1970年4月1日施行，第2部刑法改革法则因德国各联邦州需对本州法律进行相应调整，推迟至1975年1月1日起施行。两部刑法改革法对德国刑法典总则和分则中的诸多条款进行了根本性的修改，特别是第2部刑法改革法对刑法总则中几乎所有的规定都进行了重新编排和修订,从而形成了全新的刑法总则。例如，在这次修订中，立法者在德国刑法典第1条就明文规定了罪刑法定原则；在第16条和第17条分别规定了构成要件认识错误和违法性认识错误，从而确认了犯罪故意与违法性认识是两个不同的犯罪成立条件，终结了故意说与责任说上百年的论战；第34

8、条和第35条则分别规定了阻却违法的紧急避险和免责的紧急避险，首次在刑法中明确了紧急避险的法律效力。此次刑法大改革奠定了现今德国刑法典总则部分的基本框架，其中犯罪论部分的规定大多沿用至今。为应对社会关系与刑事政策的变化，德国近半个世纪的刑事立法活动主要集中在刑罚措施和刑法分则领域。尤其是1998年的第6部刑法改革法对刑法典分则中的诸多条文进行了重大修订，对德国刑法分则体系产生了深远影响。下文将依据犯罪的法律后果和不同的犯罪领域，对德国刑法典近50年的变化择要概述：（一）刑罚体系的构建经过1969年的刑法改革，德国建立起了刑罚和保安处分并重的双轨制刑事制裁体系。德国现行刑法典中的刑罚由主刑和附加刑

9、两部分构成。主刑包括无期徒刑、有期徒刑和罚金刑等三种类型，禁止驾驶是刑法典中唯一的附加刑。此外，根据刑法典第45条之规定，因犯重罪被判处一年以上徒刑的，在徒刑和保安处分执行完毕之日起五年内不得享有在国家机关任职以及选举和被选举等政治权利。德国立法者在1969年构建刑罚体系时，较为重视刑罚的积极特殊预防效果。譬如，其充分认识到，短期有期徒刑难以有效吓阻犯罪，却容易导致行为人在监狱中沾染恶习或背上犯罪人的标签，阻碍行为人重返社会。因此，其在刑法典第47条规定，法官只能例外适用短期有期徒刑。此外，德国立法者还通过第2部刑法改革法引入了日额罚金刑体系（刑法典第40至43条），使得罚金刑在轻罪领域几乎取

10、代了短期有期徒刑，成为适用最为频繁的主刑。但是，自20世纪70年代开始，德国的刑罚政策逐渐严厉化，日益向消极预防倾斜。特别是，在1998年第6部刑法改革法中，德国立法者为突显对生命、身体以及性自主决定权等法益的重点保护，大幅提高了相关罪名的法定刑。例如，其将刑法典第213条（情节较轻的故意杀人）的刑罚从六个月以上五年以下有期徒刑提升为一年以上十年以下有期徒刑，将第224条（危险的身体伤害）的刑罚从三个月以上五年以下有期徒刑提升至六个月以上十年以下有期徒刑。对众多造成死亡结果的结果加重犯，德国立法者也统一将其法定刑的上限提升为十年以上有期徒刑或无期徒刑。所涉及的条文有诸如刑法典第178条（性强制

11、、强奸致人死亡）和第251条（抢劫致人死亡）等。出于社会防卫和犯罪人改造的双重目的，现行德国刑法典在刑罚之外还规定了6项保安处分措施：收容于精神病院（第63条）、收容于戒治场所（第64条）、保安监禁（第66-66C条）、行为监督（第68-68g条）、吊销驾驶执照（第69-69b条）和职业禁止（第70-70b条）。为防止司法机关对保安处分措施的滥用，德国立法者通过第1部刑法改革法在刑法典第62条明确规定，只有在符合比例原则的前提下，法院才能宣告保安处分。（二）刑事没收的改革除了刑罚和保安处分之外，德国刑法典还规定了刑事没收制度，包括“违法所得没收”（Verfall）和“犯罪物品没收”（Einzi

12、ehung）两种类型。德国立法者于2017年对刑事没收制度进行改革，根据没收对象的不同，明确将犯罪物品没收区分为刑罚没收（StrafeinZiehUng）和保安没收（SiCherUngSeinZiehUng）。其中，刑罚没收（刑法典第74条）的对象是犯罪行为生成之物（譬如通过伪造货币行为所生产的假币）以及行为人所有的犯罪工具。这种没收具有刑罚性质，以行为人具有罪责为适用前提。保安没收（刑法典第74b条）的对象则是依照其性质与所处情境，会对公众造成危险的物品以及可能被行为人用于实施违法犯罪行为的物品。此种没收不具有刑罚属性，故也不以行为人具有罪责或者对相关物品享有所有权为适用前提。违法所得没收的

13、法律属性与规范目的则有所不同。其既非刑罚也非保安处分，而是“准不当得利的衡平措施”，旨在剥夺行为人因不法行为所获利益、根除犯罪的经济诱因并恢复社会整体财产秩序。因此，违法所得没收并不考虑行为人的罪责，只要行为人的财产增益欠缺法律上的原因，就应当将之返还被害人或上缴国库。该种没收制度自1975年在刑法典中确立以来，历经数次修改。一方面，德国立法者不断扩张没收的范围，防止任何人以任何方式保有违法所得：其将没收的相对人从行为人扩展至其他第三人（第73b条），规定没收的对象不仅包括直接所得和间接所得（第73条），而且还包括替代价额（第73c条），即在直接所得和间接所得已经灭失、被行为人消费或者被转移至

14、他国而无法没收时，以行为人的合法财产进行抵偿。此外，其还明确规定，在计算没收数额时应采“总额原则”（第73d条），对行为人用于实施犯罪或者预备实施犯罪的支出和成本不予扣除。另一方面，为避免执行没收裁判时对相对人的财产造成双重剥夺（既返还被害人又上缴国库），德国立法者对违法所得没收也做出了排除性规定（第73e条）。例如，若被害人针对行为人的返还请求权在裁判时已经基于债的给付、免除或其他法律原因归于消灭，则不得再宣告违法所得没收。（三）对生命、身体和自由的犯罪自20世纪70年代以降，随着人权保障在世界范围内日益获得重视，德国立法者对侵犯个人生命、身体、自由、名誉和隐私等罪名的立法活动也变得较为活跃

15、：在针对生命和身体完整性的犯罪方面，德国1872年刑法典第218条就已经将堕胎行为规定为犯罪，除了为保护孕妇生命或身体健康而进行的医疗流产之外，不存在其他的刑罚免除事由。这种严格的规定忽略了女性的自主决定权，也给实施堕胎手术的医生带来了巨大的刑事风险，故而遭到了来自妇女团体和医生群体的强烈反对。为平衡各方利益，德国立法者于1974年在刑法典中增设第218a条，规定在怀孕前12周之内由医生实施的堕胎行为不构成犯罪，此后，其又于1976年、1992年和1995年数次对该条进行修改，引入咨询诊断制度，将医生的诊断证明作为出罪的前提条件。此外，德国立法者还于1998年扩张了刑法典第221条遗弃罪的处罚

16、范围，使遗弃罪的保护对象不再局限于因未成年、体弱或身患疾病需要救助的被害人，而是包括任何因行为人的遗弃行为而面临死亡或重伤危险的人员。在该年刑法改革中，德国立法者删除了在现代社会已经几乎失去实务价值的刑法典原第217条“杀婴罪”。但是，为打击在德国及周边国家出现的以帮助自杀为宗旨的社团，防止教唆、帮助自杀行为的常态化，德国立法者又于2015年在刑法典中增设第217条“业务性促进自杀罪”，禁止以促进他人自杀为目的，业务性地为他人提供、创设或介绍自杀机会。为抵制女性生殖器割礼、体现对女性身体健康权益的特殊保护，德国立法者于2013年通过第47部刑法修正案在刑法典中增设第226a条”损伤女性外阴罪”

17、，对损害女性外部生殖器的行为科处相比第226条（严重的身体伤害）更高的刑罚。在针对人身自由的犯罪方面,德国立法者通过1971年第12部刑法修正案对刑法典第239a条进行修订，将该条从绑架儿童的犯罪扩张为“敲诈性绑架罪”，处罚任何为勒索赎金而绑架他人的行为。在20世纪80年代以前，该罪的适用仅限于三角关系中，即行为人必须是以实力控制被害人并且意图利用第三人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索。后德国立法者为应对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”，于1989年将敲诈性绑架罪的适用范围扩张到了行为人与被害人之间双边关系的场合。据此，行为人意图利用被害人对其自身安危的忧虑，强制被害人自己交付财物的，也成立敲

18、诈性绑架罪，从而在司法实务中造成了应当如何区分敲诈性绑架罪和敲诈勒索罪的难题。1998年第6部刑法改革法删除了刑法典中不合时宜的原第236条“基于被害人意愿的绑架罪“，将该条修订为“拐卖儿童罪随着电子通讯设备的普及以及网络技术的发展，对他人的跟踪与骚扰行为日趋增多，不仅对被害人的私人生活领域造成严重干扰，也有损被害人的身心健康。因此，德国立法者通过2007年第40部刑法修正案，在刑法典中增设第238条“跟踪罪”，禁止针对被害人长时间或反复实施跟踪、守候、拨打无声电话、以电子通讯工具发送信息或邮件等行为。然而，依该条规定，只有严重妨害了被害人生活的行为才能构成本罪，这种结果犯的立法模式使得跟踪罪

19、在司法判决中极少得以适用。为加强对被害人的保护，德国立法者又于2016年修改了跟踪罪的构成要件，规定非法实施跟踪与骚扰行为的，只要其行为足以严重妨害被害人的生活作息，即便没有现实地造成法益损害结果，也成立本罪，从而显著降低了跟踪罪的入罪标准，扩大了处罚范围。此外，随着德国强迫结婚的案件逐年增多，德国立法者还于2011年在刑法典中新增第237条“强制结婚罪”，处罚以暴力或胁迫方法迫使他人缔结婚姻的行为。（四）对性风俗和性自决权的犯罪在1969年之前，德国刑法典分则第12章和第13章长期规定了大量旨在保护公众道德情感的条文，对兽交、乱伦、通奸、男男相奸等行为都科处严厉的刑罚。二战结束后，在自由主义

20、思潮的影响下，德国社会的婚姻家庭观念和性观念均逐渐转变，刑事立法也开始减少对国民生活领域的介入。从1969年刑法大改革开始，德国立法者不仅逐步删除了一系列婚姻家庭犯罪的条文，也着手对性犯罪进行了大刀阔斧的改革：首先，其以“妨碍性自主决定的犯罪”这一更为价值中立的表述取代了第13章的原标题（“违反道德的犯罪”），彰显出公众的道德感并非刑法的保护对象。其次，限制对成年人之间性行为的处罚，例如，其先将刑法典第175条“同性性行为罪”的处罚年龄从21岁降低到18岁以下，并最终于1994年将该条删除，此外还取消了对成年人阅读仅供个人使用之色情刊物的处罚。最后，加强了对儿童、未成年人和处于弱势地位者的性权

21、利的保护，在刑法典中新增了第174条“对受保护者的性侵害罪”、第174a条“对于囚犯、受官方拘禁之人或是在机构中的病患及有帮助需求者的性侵害罪、第174b条“利用公务地位的性侵害罪”、第176条”对儿童的性侵害罪”和第180条“促使未成年人为性行为罪”等众多罪名。20世纪90年代后，随着女权运动在世界范围内兴起，对性自主决定权的保护受到前所未有的关注与重视，德国立法者也不断完善性犯罪的相关立法。其于1992年扩大了对促进卖淫的处罚，在1993年加强了对制造和传播儿童色情制品行为的处罚，并将持有该类物品的行为也规定为犯罪。通过1997年第33部刑法修正案，德国立法者更进一步加强了对性自主决定权的

22、全面保护：首先，其将旧法第177条和第178条的构成要件合并成第177条“性强制、强奸罪”，使得男性也能够成为该罪的被害人。其次，从第177条的构成要件中删除“婚外”一词的限制，致使婚内强奸也同样构成犯罪。最后，在第177条第1款中将“利用被害人毫无保护地处于行为人影响之下的状态”增设为性犯罪的手段行为，以避免在被害人因恐惧或担心而忍受性行为的案件中出现处罚漏洞。1998年的第6部刑法改革法再度扩大了性犯罪的处罚范围。在此次立法修订中，德国立法者通过修订第176条”对儿童的性侵害罪”以及新增第176a条（对儿童性侵害的加重情形）和第176b条（性侵儿童致死）等条文，强化了对儿童性犯罪的打击力度

23、。此外，其还通过新设第174c条“利用咨询关系、诊疗关系或照护关系的性侵害罪”，加强了对因患有精神、心理或身体上的疾病或障碍而处于咨询、诊疗或照顾关系中的被害人的保护。2001年，随着卖淫法（ProStG）的颁布，有偿的性服务不再违反公序良俗，与此相应，德国立法者也对刑法典第180a条“剥削卖淫者罪”和第181a条“中介卖淫罪（ZUhinterei）”进行了修订，规定只要行为人未对卖淫者进行剥削，其与卖淫者之间建立正当工作关系的行为不再具有可罚性。2003年，德国立法者又对刑法典第176条进行修订，增设了对性侵儿童之预备行为的处罚。近年来，2014年生效的伊斯坦布尔公约直接推动了德国的性犯罪改

24、革。为满足该公约第36条制裁未经合意之性行为的要求，德国立法者于2016年在刑法典第177条中新增第1款和第2款，规定任何违反被害人可知的意愿而与之实施性行为或使之与他人实施性行为，或者利用被害人不能或难以形成或表达反对意思的状态，从而与之实施性行为或使之与他人实施性行为的，都构成性侵罪。据此，性犯罪的成立不再以行为人对被害人实施了暴力、胁迫等强制手段为前提，被害人的意愿才是决定犯罪成立与否的关键因素。此外，为了能对类似2015至2016年在德国科隆、汉堡等地火车站“跨年夜事件”中所发生的行为加以处罚，德国立法者还在刑法典中增设了第184i条“性骚扰罪”和第184j条“群体违犯”之规定作为性犯

25、罪的兜底条款。特别是，依据第184j条，只要行为人参与了纠缠他人、妨害他人行为自由的人群，且该人群中有人实施了第177条或第184i条之罪（客观处罚条件），行为人就构成第184j条的犯罪。该条规定旨在弥补因难以确定究竟是群体中的哪些成员具体实施了性侵、性骚扰行为而造成的处罚漏洞，显著扩张了性犯罪的处罚范围。（五）经济犯罪和财产犯罪20世纪60年代，德国迅速发展成为世界第二大经济强国。为遏制日益多发的经济犯罪、确保国民经济稳步前行，德国立法者于1976年颁布了第1部打击经济犯罪法（LWiKG）H在刑法典中增设补助金诈骗罪（第264条）、信用欺诈罪（第265b条）、破产罪（第283条）、暴利罪（原

26、第302a条，现第291条）等众多罪名。后其又于1986年颁布第2次打击经济犯罪法（2.WiKG），在刑法典中增设了“伪造支付卡、支票、汇票罪”（第152a条）和“支票卡与信用卡诈骗罪”（第266b条）等规定，并为应对利用计算机实施财产犯罪的行为新设了譬如“计算机诈骗罪”（第263a条）、“伪造有证明意义的电子数据罪”（第269条）和“在法律数据往来中的欺骗罪”（第270条）等罪名。为保障市场公平竞争，德国立法者又于1997年通过打击腐败犯罪法（GesetzzurBekampfungderKorruption）在刑法典中增设第298条“串通投标罪”、第299条“商业往来中的受贿、行贿罪”等罪名

27、。在1998年第6部刑法改革法中，德国立法者对盗窃、侵占、抢劫和诈骗等传统财产犯罪均进行了不同程度的修订：首先，其在此次修法中明确规定财产犯罪的非法所有目的不仅包括意图使自己非法所有，也包括意图使第三人非法所有的情形。其次，取消了构成侵占罪要求行为人事先占有他人财物的限制，导致任何违法地将他人可移动的有体物转为自己或第三人所有的行为都可以同时构成侵占罪，从而使得侵占罪成为了侵犯所有权犯罪的兜底条款。再次，细化了刑法典第250条（加重抢劫）的构成要件，区分了“使用武器或其他危险工具实施抢劫”和“抢劫时携带武器或其他危险工具”两种情形，对前者规定了更高的法定刑。最后，删除了第144条“移民诈骗罪”

28、等在司法实务中极少被适用的罪名。进入21世纪以来，德国以及世界范围内都发生了多起通过贿赂和其他不正当手段操纵体育竞赛、非法谋取财产利益的重大案件，不仅造成了被害人的财产损失，也损害了体育运动的独立性。2013年5月，第5届联合国教科文组织体育部长会议在柏林召开，呼吁各成员国对操纵体育竞赛的行为予以刑事制裁。为回应此次会议的要求，德国立法者于2017年通过第51部刑法修正案在刑法典中增设第265c条”体育博彩诈骗罪和第265d条“操纵职业体育竞赛罪”，处罚运动员、教练员和裁判员以操纵体育比赛或职业体育竞赛结果为对价，收受或约定贿赂的行为。他人为影响体育比赛或职业体育竞赛结果而向运动员、教练员或裁

29、判员行贿或约定行贿的，同等处罚。此外，2017年第55部刑法修正案还在第244条中新增第4款之规定，对侵入他人长期居住的私人住宅进行盗窃的行为科处相比普通入户盗窃更重的处罚，从而体现出刑法对公民财产和生活领域的双重保护。（六）其他方面的立法发展除了上文提及的领域之外，德国50年来在其他方面的刑事立法也有诸多发展。在危害公共安全的犯罪方面，随着20世纪90年代初德国右翼暴力组织的发展，社会公共秩序和人民生活安宁受到严重威胁，故在1998年第6部刑法改革法中，德国立法者对刑法典第127条”组织武装团体罪”进行修订，扩张了该罪的适用范围。修订后的该条规定禁止任何人非法组织或指挥拥有武器或危险工具的团

30、体，即便是军事体育协会也不例外。同样是在第6部刑法改革法中，德国立法者还完善了放火罪的相关立法，增设了第306a条（加重的放火）、第306b条（特别严重的放火）、第306c条（放火致死）以及第306d条（失火罪）等条文，以强化对公共安全的保护。2017年，德国立法者在第323c条”不履行救助义务罪中增设第2款规定，对阻止他人施救的行为予以同等处罚。为遏制德国各大城市非法汽车比赛组织的发展，禁止追逐竞驶、维护道路交通安全，德国立法者还于2017年在刑法典中新增第315d条“非法汽车竞速罪”，将在道路交通中组织、参与非法汽车比赛以及为达到最高时速而严重违反交通法规的鲁莽驾驶等行为规定为犯罪。在环境

31、犯罪方面，德国二战后采用的传统的粗放型生产模式虽然带来了国民经济的快速增长，但也不可避免地造成了严重的环境污染和生态破坏，从而促进了德国社会环保意识的觉醒和环境刑事立法的发展。1980年，德国立法者在刑法典中新增现第29章“危害环境的犯罪”，规定了诸如“水污染罪”（第324条）、“空气污染罪”（第325条）、“废弃物处理危害环境罪”（第326条）、“非法运营设施罪”（第327条）、“非法处理核燃料罪”（第328条）和“危害保护区域罪”（第329条）等罪名。441994年，其又通过第31部刑法修正案新增了第324a条“土地污染罪”等构成要件。为符合欧洲对环境犯罪立法的指导准则，德国立法者于201

32、1年再度通过第45部刑法修正案对刑法典中的环境犯罪进行了诸多调整。三、刑事立法的重点领域由以上梳理可见，近50年间德国的刑事立法活动其实颇为频繁。下文将围绕德国半个世纪以来的立法和修法重点，对几个典型的立法领域进行考察。（一）反恐刑事立法20世纪60年代，在国际局势动荡不安的历史背景下，恐怖袭击事件频发的社会现实引起了德国立法者的高度关注。由于当时德国社会所面临的恐怖主义威胁基本上来自其国内的恐怖组织，因此，德国立法者主要选择通过刑事立法对国内恐怖组织进行打击。德国刑法典第129条早已将建立犯罪组织规定为犯罪行为，为强化对恐怖组织的打击，德国立法者于1976年在刑法典中增设第129a条，将建立

33、恐怖组织的行为规定为第129条的加重构成要件。该条规定，设立旨在实施谋杀、杀人、绑架、放火、爆炸等行为之组织，或者作为成员参与或支持该类组织的，应当被科处相比第129条更重的刑罚。1986年，德国立法者对第129a条进行了较大修改，显著扩张了处罚范围和处罚力度：首先，其将建立或参加旨在实施刑法典第305a条（毁损重要生产工具）、第315条（妨害交通安全）和第316b条（妨害公共生活）等罪行之组织的行为也纳入了建立恐怖组织罪的处罚范围。其次，其还将第129a条的基本法定刑从六个月以上五年以下有期徒刑提升至一年以上十年以下有期徒刑，将对首要分子和幕后领导者的处罚从一年以上十年以下有期徒刑提升至三年

34、以上十五年以下有期徒刑。进入21世纪后，发生在美国的“911恐怖袭击事件”对德国的反恐刑事立法产生了深远影响。“911事件”后，联合国安理会迅速通过了第1373号决议，要求各国采取有效措施，防治和制止恐怖主义行为。2002年6月，欧盟理事会（RatderEuropaischenUnion）也通过了打击恐怖主义框架决定，要求欧盟成员国确保对恐怖主义及其相关罪行加以刑事制裁。为履行这些国际文件所规定的义务，德国立法者于2002年在刑法典中增设第129b条，对在德国国外建立犯罪组织或恐怖组织的行为也科处刑罚。甚至当相应行为在欧盟成员国之外实施时，若符合德国刑法典的空间效力范围、犯罪行为人或被害人是德

35、国人或位于德国境内，亦同样适用该条规定。此外，德国立法者还于2002年和2003年相继对刑法典第129a条进行重大修订，进一步扩大了该条的适用范围。譬如，通过这些修订，设立或参加旨在实施屠杀、反人类或战争犯罪、严重伤害他人身体或精神、破坏计算机信息系统、毁损建筑物以及妨害电信设备等罪行之组织的，亦构成建立恐怖组织罪。在第129a条中增设第3款，规定即便行为人所设立或参加的组织仅旨在以实施相应的罪行相恐吓，或者仅具有实施相应罪行之倾向，也同样构成建立恐怖组织罪。然而，受世界政治格局影响，德国并未能就此摆脱恐怖主义的威胁。虽然随后针对德国的恐怖袭击并未得逞，但德国政界和民众深感恐怖主义威胁的迫近，

36、强烈要求加大对恐怖主义犯罪的打击力度。2007年，欧洲委员会（EUrOParat）防治恐怖主义公约生效，2008年，欧盟理事会鉴于欧洲当时的反恐局势，对2002年打击恐怖主义框架协定进行了修订和完善，以应对恐怖主义在新时期的新型手段和新型组织形式。以此为契机，德国立法者也于2009年极大地推进了德国的反恐刑事立法。针对此时国际恐怖组织化整为零、分散行动的去中心化倾向，以及其广泛利用网络等新媒体传播、招募、培训恐怖主义犯罪分子的新手段，德国立法者在2009年的反恐刑事立法主要侧重于对不隶属于任何组织、但却预备实施严重威胁国家安全之罪行的行为人加以制裁，并力求为刑法尽早介入制止恐怖主义活动创设条件

37、。在其看来，新时期的许多恐怖袭击（特别是自杀性袭击）在预备、实行和既遂之间的时间间隔都特别短暂，故“基于保障安全的视角，有必要将刑法保护前置”。在这种思想的指导下，德国立法者于2009年在刑法典中增设了第89a条“预备实施严重危害国家之暴力犯罪”、第89b条“为实施严重危害国家之暴力犯罪而建立联系以及第91条“指导实施严重危害国家之暴力犯罪，等罪名。其中，第89a条规定，预备通过实施谋杀、故意杀人、绑架等罪行严重危害国家安全，而教导他人制造武器、爆炸物、纵火装置或放射性物质等工具，或者接受他人相关指导，或者制造、取得、持有前述工具的，处六个月以上十年以下有期徒刑。即便其行为在德国乃至欧盟成员国

38、境外实施，也同等处罚。第89b条规定，出于为实施严重危害国家之暴力犯罪而接受指导的目的，与第129a条（结合第129b条）意义上的恐怖组织建立或维持联系的，处三年以下有期徒刑或罚金。在德国乃至欧盟成员国境外与相关组织建立或维持联系的，同等处罚。第91条规定，若相应文书依其内容适于作为实施严重危害国家之暴力犯罪的指导，且散布该文书适于促进或唤起他人实施严重危害国家之暴力犯罪的意图，则行为人宣扬或使他人获取该文书，或者为实施严重危害国家之暴力犯罪而获取该文书的，处三年以下有期徒刑或罚金。2015年，德国立法者又在刑法典第89a条中增设了第2a款，将为参加恐怖主义培训而离开德国的行为也规定为犯罪。同

39、时，其还在刑法典中增设第89c条资助恐怖主义罪，对明知或意图使他人实施严重危害国家之暴力犯罪而为其募集、收受或提供资产的行为人科处六个月以上十年以下有期徒刑。总体而言，自20世纪70年代开始，德国刑法针对恐怖主义犯罪的打击呈现明显的持续扩张趋势。这种立法趋势固然体现着应对恐怖主义威胁的时代需求，但其在许多方面改变了德国自二战之后的刑事立法传统，故在学界遭到了强烈批评：首先，德国立法者为实现刑法的提前介入而将刑事处罚的时间节点不断前置，过多地将刑法规定作为风险预防措施加以利用，忽视了法益保护的主旨。众所周知，为恪守法益保护原则、避免过度干涉公民的自由权利，德国刑法原则上不处罚犯罪预备行为。而德国

40、立法者在刑法典中新增的第129a条（结合第129b条）、第89a条、第89b条、第89c条以及第91条等规定却不断将恐怖主义犯罪的预备行为纳入刑事制裁的范围。其中诸如第89a条第2a款、第89b条等规定甚至对预备实施恐怖主义犯罪的预备行为（即预备之预备）科处刑罚。这种刑事处罚的极度前置导致刑法的介入无法再与行为对法益的损害或紧迫威胁相联系，造成了诸多难题。譬如，如此就难以确定，这些罪名所保护的法益究竟是什么。德国当前的通说只能大致认为，旨在防治恐怖主义犯罪的条文所保护的法益是国家内在与外在的公共安全和国家的公共秩序。这种对法益的笼统认定显然无从指导对相关条文的目的性解释。又如，由于相应罪名所规

41、定的客观行为已经无法直接体现行为对法益的侵害或危险，就只能主要凭借行为人的主观目的判断其是否构成犯罪，从而难免有陷入主观主义刑法的危险。其次，德国的反恐刑事立法片面追求通过加强处罚力度遏制恐怖主义犯罪，在相应构成要件的设置上往往缺乏体系性的考虑。例如，德国刑法典第129a条将建立恐怖组织的行为规定为重罪，但是，该条禁止相关组织实施的诸多行为（譬如：妨害电信设备）本身却只是轻罪，从而导致罪刑失衡：行为人直接实施妨害电信设备之行为且达于既遂的，依德国刑法典第317条之规定，对其只能科处五年以下有期徒刑；而若其设立或参与旨在实施妨害电信设备之行为的组织，即便其和该组织事实上尚未开始实施妨害电信设备之

42、罪行，也会因构成第129a条之罪而被判处十年乃至（若其为首要分子或幕后领导者）十五年有期徒刑。两相比较，显失妥当。最后，德国立法者新设大量构成要件，希望最大限度地防范恐怖主义犯罪，实际上却反而削弱了相应条文的实用性。譬如，第129a条、第89a条和第89c条等条文篇幅冗长，其处罚范围的不断扩张更是导致相应罪名的构成要件越来越难以把握。又如，第129b条、第89a条和第89b条等条文将刑法典的适用范围扩张至德国乃至欧盟成员国境外，这便对德国司法机关调查相应的犯罪行为、保全相关犯罪证据造成了极大的困难。事实上，德国的刑事犯罪统计数据也表明，第129a条等旨在打击恐怖主义犯罪的规定在司法实务中的意义

43、极为有限，法院依据这些条文作出判决的案件寥寥无几。譬如，在2009年至2017年间，德国因触犯第129a条或第89a条而被判处刑罚的行为人每年基本都维持在个位数。在此期间，总共仅有1名和3名行为人分别因触犯第89b条和第91条被科处刑罚。截至2017年，尚未出现适用第89c条的刑事判决。正因如此，在诸多德国学者看来，这些条文不过是欠缺实质意义的象征性立法而已。（二）妨害公务的犯罪德国1872年刑法典第113条将阻碍公职人员执行职务和攻击公职人员及其协从人员的行为规定为犯罪，第114条和第115条分别处罚强制国家机关或公职人员实施或不实施职务的行为以及参与妨害公务的骚乱等行为。这些妨害公务犯罪的

44、条文本身并不复杂，但却成为了德国刑法中被修订次数较多的条款。其原因在于，德国刑法典第240条同时规定了强制罪。从行为类型上来看，妨害公务的犯罪行为也表现为阻碍或强制公职人员执行职务，同样符合强制罪的构成要件。因此，妨害公务的犯罪与强制罪之间的关系，就成为了德国刑事立法中的一个关键问题。德国立法者在不同历史时期对该问题的解决方案也体现了德国社会政治环境的变迁：在德国1872年刑法典中，妨害公务犯罪的法定刑高于强制罪。进入20世纪60年代后，德国青年学生对经济发展、社会公平、职业前景、环境保护等众多社会问题产生严重不满，密集开展游行示威，导致与警察的冲突不断加剧。受自由主义思潮的影响，当时的德国社

45、会在这种冲突中更加倾向于克制国家权力、反思国家政策。由于在学生和警察的冲突中，学生往往被以妨害公务的犯罪追究刑事责任，因此，德国政界和学界均对刑法典第113条至第115条进行了猛烈的批评，认为其处罚范围过宽且过于严厉。德国立法者也认为，为维护国民的言论自由与集会自由，只有在确需保护法益时，才能以刑法作为最终手段禁止游行和集会。在这种思想的指导下，德国立法者于1970年对妨害公务的犯罪进行了全面修订。其重新制定了第113条，在该条第1款中将联邦国防军的士兵也纳入保护范围，并增加了第2款加重处罚的规定：行为人或其他参与者出于使用的意图在抗拒执行人员时携带武器，或者通过暴力行为使被攻击者遭受死亡或重

46、伤危险的，处五年以下有期徒刑。在第3款中规定，若公职人员的行为不合法，行为人不受处罚，即便其误以为公职人员的行为合法，也同样如此。在第4款中规定，行为人误以为公职人员的行为不合法的，法官可以酌情从轻、减轻甚至免除处罚。同时，德国立法者删除了第115条的规定，并重新制定了第114条，规定对履行警察或检察院职责、或者协从公职人员履行职务的非公职人员，也给予与第113条相同的保护。经过此次修订后，第113条和第114条基本构成要件的最高法定刑为两年有期徒刑，低于强制罪基本构成要件的最高法定刑（三年有期徒刑），并且行为人在发生认识错误时，还可以通过第113条第3款和第4款的规定获得从轻、减轻甚至免除刑

47、罚的机会，这就使得对妨害公务行为的处罚原则上会比强制罪更轻。据此，第113条和第114条的规定并非对公职人员或公务行为的加强保护，反而是对妨害公务之行为人的特殊优待。这正是德国立法者刻意追求的结果。在其看来，公民相对于国家原则上处于受保护的地位，且被执行人在面对国家的执行行为时因情绪激动而实施不理性的反抗也属可以体谅的人之常情，故妨害公务的行为虽然也是对公职人员及其协从人员的强制，但其不法程度和可谴责性均低于普通强制行为，应当对之设置更低的法定刑。1970年修法后，虽然德国国内游行示威的数量持续增长，但发生针对警察之暴行的游行示威的数量却明显回落并长期维持在低位。1969年间，发生暴行的游行示

48、威占德国当年游行示威总数的36.09%,修法之后，该比例在70年代基本维持在7%以内，在80年代则将至了4%以内。可以认为，德国立法者1970年的修法大体达到了预期效果。然而，40年后，德国政界再度出现了对妨害公务的犯罪进行修订的诉求。部分统计数据表明，在进入21世纪之后，针对警察和其他公职人员实施的犯罪行为在德国呈现增长趋势。譬如，根据德国警方的刑事犯罪统计，在1999年至2008年间，针对警察实施的暴力犯罪案件数量增长了30.74%O因此，在警察协会以及多个联邦州政府的强烈要求下，德国立法者于2011年对刑法典第113条和第114条进行了较大的修改，加强了对妨害公务行为的处罚，以期据此遏制社会中针对公职人员“日益增长的暴力倾向Z首先，其将第113条基本构成要件的最高法定刑提升至三年有期徒刑，使该条的法定刑达到了与强制罪相同的程度；其次，在第113条第2款中将出于使用意图携带危险工具增设为加重处罚的情形；最后，在第114条中增加第3款规定，将消防队和救生队的协从人员也规定为妨害公务犯罪的保护对象。2011年的刑法修订未能显著遏制对警察的犯罪行为。统计数据表明，2014年间，德国针对警察等执行职务的公职人员实施的犯罪达到了21937起，相比上年增长1.5%,2016年