2023年整理-对“刑罚的执行”法律定位的学理思考.docx

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1、对“刑罚的执行”法律定位的学理思考I内容提要在我国监狱法中，刑罚的执行被定位在与狱政管理、教育改造等并列的层次上。本文认为，这一定位是报应刑罚思想和新中国行刑领域中的“三位一体”观念的产物，很难自圆其说。无论从历史看，还是从逻辑看，刑罚的执行是狱政管理、教育改造等的上位概念，因此，监狱法应对刑罚的执行重新定位。考察自由刑发展史,我们看到，当今世界各国的自由刑已从单纯惩罚型刑罚过渡到惩罚与改造结合型的刑罚。现代自由刑刑罚不仅包涵着惩罚性内容，诸如剥夺罪犯自由，实施严格惩戒。而且包涵吸收了管理科学成果的科学管理、对罪犯的文化、技术教育、劳动矫正、心理矫治等内容。监狱对罪犯开展教育、实施科学管理、组

2、织劳动、进行心理矫治就是在执行刑罚。人类的刑罚，主要是生命刑与身体刑，辅之以流刑，18世纪以前监禁只是为了拘留的目的而关押人，到18世纪，监禁才在欧洲开始成为主要的刑罚方式。据文献记载，现代监禁始于16世纪中叶至末期。之所以如此，一方面是由于改良思想（关心贫民救济）在此时得以广泛传播，另一方面是这一时期监禁数量急剧上升。上述两种现象的产生，加之受宗教流派（特别是加尔文教）的影响，身体刑和生命刑遭到了越来越强烈的批判，其结果是,有期自由刑开始取代身体刑和生命刑。这种刑罚方式和思想的转变实现虽然与最早出现于英格兰和荷兰的贫民救济有一定联系，但主要是当时一种令人忧虑的社会发展现象提供了这一机遇：即乞

3、丐与流浪汉大量增加。在英格兰，由于种植业向畜牧业转变，许多原先从事农业生产的人员纷纷失业。而在整个欧洲，十字军东征结束后，大量参战人员或沦为流浪汉，或沦为小偷和乞丐。上述社会发展中出现的情况首先在英格兰使人们认识到这样一个事实：社会问题再也不能只靠身体刑与生命刑来解决。因此，1555年英格兰国王爱德华六世在教会推动下在其城堡内设立了一个劳动教养院。在这时流浪汉、乞丐、妓女首先应习惯于劳动，以使之重返社会。受英格兰影响，阿姆斯特丹于1595年建起了一座男子管教所，管教所设立工场，配备工长、教师、医生等工作人员。1603年后由于实行隔离监禁制度，监狱规模得以不断扩大，监禁所成为刑罚的主要形式。（1

4、）在现代意义上的监狱发展初期，由于仍受中世纪神学决定论和报复主义影响，监狱成为名副其实的人间地狱。罪犯被禁锢在潮湿泥泞的狱中，不仅没有被褥，甚至连稻草也不给铺垫;罪犯也不实行分类，重刑犯、轻刑犯、初犯累犯混押、对罪犯不仅是肉体的摧残，也是精神的折磨。17世纪至19世纪初兴起的刑事古典学派，倡导自然法论、天赋人权说、理性主义、人道主义，反对罪行擅断，反对滥施酷刑，以自由意志论取代了神学决定论，以有限制的刑罚主义取代了无限制约束的刑罚报复主义，大大推动了刑罚进步。但是，因为刑事古典学派认为刑罚的本质就是道义上的非难是报应，因此，刑事古典学派的支持者虽然反对滥用刑罚，主张刑罚人道主义，但充分肯定刑罚

5、的惩罚性,认为刑罚应为惩罚型的刑罚。虽然贝卡利亚指出：随着刑罚变得宽和，随着从监狱中消除了凄苦和饥饿，随着怜悯和人道吹进牢门并支配那些铁石心肠的执法吏，法律将心安理得地根据嫌疑决定逮捕，(2)但是贝卡利亚并没有将监狱视为矫正场所。有的刑事学派的学者如菲兰吉利甚至提出：“刑罚的执行给公众以恐怖，使之目击犯罪所应得的惩罚而生戒心，进而防止一般人犯罪。”(3)这时期的监狱都是封闭式的。封闭式监狱是以坚固的围墙和森严的岗哨，严密禁锢罪犯的惩治场所。这种监狱采取最高程度的安全警戒，与外界社会完全隔绝。它的主要作用是以对罪犯进行监管和控制，禁止罪犯相互接触。罪犯除了定期放风外，都被单独囚禁在隔离的牢房之中

6、。18世纪起，世界刮起狱制改良之风，始作俑者为英国贝德伏特郡的高级行政司法官约翰霍华德。然而，霍华德的改革仅旨在于改革监狱人满为患、卫生条件差、罪犯因杂居而带来的交叉感染问题，并未主张对罪犯矫治与教育。依照霍华德构想建立的奥本制可为证明。奥本制突出特点是罪犯白天需在严格的沉默规则下共同在车间劳动，晚上则在各自的狱室中度过。根据沉默规则，罪犯在餐厅一起吃饭，只能背对背坐着。当囚犯从一地带到另一地时，必须走连锁步伐(LOCkStCP)保持沉默。对违规者，处以隔离监禁，并有扣口粮、鞭打等酷刑。19世纪末20世纪初，本文的主要资本主义国家发展到了垄断资本主义阶段。由于贫富对立突出，加上资本主义腐朽思想

7、和生活方式对人们特别是青少年的影响，犯罪率、重犯率持续上升。在这种形势下，刑事新派出现了。刑事新派主张决定论，主张用实证主义作为刑法的哲学基础，提出社会防卫理论。，刑事人类学派的创始人龙勃罗梭认为刑罚应有特殊预防性。他将罪犯分为三类，一类属于“遗传的犯罪性”(AtaViS-IUtiVeCnninality),一类属于进化的犯罪性(EVOlUtiVeCrininality),一类属于“不可抗拒的力量(IrreSiStibeforce)支配下实施犯罪的情感犯。主张对这三类罪犯采用不同的措施。龙罗俊主张监狱实施不定期刑，推崇累进处遇制，认为这种由独居管理渐次进入杂居。由级的逐渐解决制度适合于罪犯心理

8、。罪犯恢密自由，始犹如梦，通过感化得到自由，社会也不视之。在龙勃罗梭看来，监狱不仅是对罪犯报应的场所，而且更重要的是对罪犯救治的地方。他倡导在监狱中对罪犯进行教养感化，使监狱逐渐由封闭式向开放式或半开放式转变。(4)菲利则否定构成整个旧刑法学体系基础的道义责任论,提出了社会责任论,认为刑事责任的本质是防卫社会,刑罚的根据是人身危险性。由于每个罪犯的人身危险性不同，因此，菲利提出刑罚个别化。菲利指出，古典派犯罪学认为所有的盗窃者都盗窃犯，所有的谋杀者都是谋杀犯。在学者和立法者面前，罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。他把忘记罪犯人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象处理的刑事司法制

9、度比作江湖庸医。认为这与旧医学不顾病人病情，仅把疾病作为抽象的病理进行治疗一样。由于犯罪的原因不同，对各种人格的罪犯则需要采取不同的治疗方案。(5)这就是菲利的刑罚个别化。继承菲利的思想，吸收耶林的目的法学思想，德国刑法学家李斯特将菲利的刑罚个别化思想推向刑罚目的的高度。李斯特不排斥刑罚的惩罚价值，认为刑罚是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有人身危险性的人危害社会以防卫社会，但他认为刑罚另一目的在于改造和教育罪犯。他特别强调个别预防的重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的量应以消除犯罪人的危险性使之重返社会所必需的改善期间为标准，而不是行为。

10、刑事新派理论的产生及传播繁荣了刑罚学，更重要的是大大扩充了刑罚的内容、刑罚的涵量。在新派理论的支持下，19世纪中后期出现的刑罚个别化、社会化在20世纪己发展成行刑的主流。具体说，现代刑罚执行要求：一、实施科学管理监狱管理科学化是现代刑罚执行的基本内容。一般说，监狱管理科学化要求实行分类制累进处遇制、开放处遇制等体现刑个别化、行刑社会化精神的制度。分类制是依一定标准按一定程序对罪犯分类，然后给予不同处遇的制度。累进处遇制是将罪犯处遇分为若干级，然后分别处遇实施动态管理的制度。开放处遇是监狱借助社会力量矫正罪犯的制度。具体到不同国家，由于国家政治、经济、司法制度、法文化等的不同，管理模式不同。美国

11、在这本世纪曾出现过两种模式，一是康复模式，一是回归社会模式。在康复模式中，罪犯被认为是病人，因此行刑机构采用诸如心理剧、心理疗法、交际分析、现实疗法、行为矫正疗法等处遇疗法矫正罪犯。在回归社会模式中，认为罪犯缺乏适宜的生活技能。缺乏正常的就业机会是导致他们犯罪或不犯罪的原因之一。因此回归社会模式围绕罪犯重返社会有计划的训练，内容包括释前训练、劳动释放、教育释放、归假或中途之家、社会扶助制度。其它国家也有结合本国国情的监狱管理。随着管理科学发展监狱管理模式必将更加科学化。二、对罪犯开展教育教育是现代自由刑刑罚的基本要素。在现代自由刑刑罚执行中各国普遍实施教育。甚至有些国家的学者声称他们国家的监狱

12、行刑模式就是教育模式，如加拿大。(6)一般说，罪犯教育包括道德方面的教育、文化教育和技术教育，道德教育的内容因国而异如有的国家属宗教国家，该国主张宗教教诲。文化教育在提高罪犯心智方面有不可替代的作用，正如雨果所说：“多一所学校，就少一所监狱。”绝大多数国家通过不同形式在罪犯中开展文化教育。为提高罪犯出狱后的就业能力，多数国家根据社会对不同人才的不同需求开展不同的技术教育内容。三、组织罪犯参加劳动虽然早在16世纪、17世纪，加尔文教派就注意到用劳动可以改善罪犯，主张用劳动改善盗窃犯，卖淫犯，但他们并没有对他们的主张给科学论证，他们认为，“孜孜不倦的活动是免下地狱并使心灵得到永久安宁的唯办法，谁本

13、身没有追求这种目标的动力，那就只能采取适当的强制措施挽救他的灵魂，以使他同上帝遭到破坏的关系恢复正常。”(7)马克思在深入研究劳动与自然界、劳动与人类本身的关系后指出：“劳动首先是人和自然界之间的物质交换过程，是人以自身的活动来引起、调整和控制人和自然界之间的物质交换过程。人自然作为一种自然力与物质相对立，为了对自然有用的形式占有自然物质，人就把他身上的自然力一一臂和腿、头和手运动起来，当他通过这种运动作用于他身外的自然并改造自然时，也就同时改变他和自然。他使自身的自然中沉睡的潜力发挥出来，并且使这种力受他自己的控制”。他明确了劳动作用于自然的过程就是作用自身过程的基本原理，对劳动改造给予了科

14、学的解释。马克思在明确劳动性质后断言：“劳动是防止一切社会病毒的消毒剂”.(8)他高度评价劳动改造人的作用。马克思如此看重劳动改造的作用以致他在1875年的哥达纲领批判中认为劳动是罪犯“改造自新的唯手段”。当代的不少西方学者虽然对马克思的资本论持反对态度,但对他的劳动学说,对他的劳动改造观点是赞同的，认为劳动除可以作为维护监狱秩序、安全的手段，是监狱收入的来源之一，而且是使罪犯改过自新的工具。综观近现代各国行刑实践，劳动在监狱工作中占重要地位。当代德国著名法学家京特凯泽在研究了欧洲、美国、日本的监狱制度后指出，劳动是这些国家矫正系统的主要活动，是欧洲矫正系统的中心活动。(9)在1955年日内瓦

15、召开的联合国第一届预防犯罪与罪犯处遇大会上，监狱劳动成为会议主要议题，会议通过的罪犯处遇最低限度标准规则对罪犯劳动作了专门规定;监狱劳动不得具有折磨性质;罪犯必须参加劳动，但以医官断定其身心俱宜为限;罪犯的劳动，应尽可能有利于增进出狱后谋生的能力;监狱应提供有用行业的职业训练;在允许的范围内，罪犯可以选择所愿从事的劳动种类;监狱内的劳动组织与管理方法也尽量与社会的作法相似;罪犯及其职业训练上的利益高于监狱盈利的目的;监狱要有劳动保护，”罪犯劳动每周一日，并保证享有教育和其它活动时间;监狱应有公平的劳动报酬制度。不但如此，会议还通过了专门的“监狱劳动“决议。这不仅表明世界行刑界对监狱劳动的关注，

16、更表明劳动在监狱行刑中的地位。德国刑罚执行法专门规定了”劳动、培训、深造“章节；日本监狱法规定了劳动“一章，且置于教诲与教育”一章前面;俄国劳动改造法典规定有“剥夺自由人的劳动”一章，置于对被剥夺的人的政治教育工作”之前;西班牙的监狱组织法将：”劳动“一章紧置于组织“章之后;阿根廷的国家监狱法也专门规定”劳动”专章。各国将劳动作为刑罚的执行的重要内容。概括地说，现代自由刑刑罚的内容不仅包括剥夺罪犯自由内容，而且包涵对罪犯的科学管理、教育、劳动等内容。将对罪犯的管理、教育、劳动等内容排斥在自由刑刑罚内容之外曲解了现代刑罚含义，至少是对自由刑刑罚内容把握得不完整。我们需要明确这样的观点;监狱工作就

17、是执行刑罚工作，详言之，监狱对罪犯实施管理、开展教育、组织劳动就是执行刑罚。既然监狱工作就是刑罚执行工作，狱政管理、罪犯教育等内容就不宜与刑罚执行并列。“刑罚的执行”不能在监狱法单列一章。单列的结果使人误认为“刑罚执行”中还有“刑罚执行”，使人误认为刑罚执行与改造是并列概念，进而影响对刑罚执行概念的正确理解。鉴此，笔者主张修改监狱法第三章章名，并调整相关内容。由于修改章名涉及整个法典结构，因此，我们应从整个法典高度考虑第三章章名修改问题。从法律规范性质的角度看，监狱法有这样一个特点，即监狱法不仅包括刑罚执行实体规范，而且包括程序规范、组织规范，与刑法、刑事诉讼法的法律规范不同。因此各国的监狱法

18、典差距很大。归纳世界主要国家的监狱法典结构，我们大体可为三种：日本法模式、俄国法模式、德国法模式。日本法模式以日本为代表。这种模式的特点是，法律以执行程序为经线，以组织法、刑罚执行的实体法为纬线编织刑罚执行内容。根据日本监狱法令集，日本监狱法分十三章，各章顺序如下：总则；收监;拘禁；警戒;劳动;教诲与教育;供给;卫生及医疗;接见与通信;扣存;赏罚;释放;死亡。日本法的优点在于法的结构与刑罚执行过程一致，这种法逻辑更容易为人接受。日本法的影响比较大，我国台湾的监狱行刑法即属这一模式。美国的模范刑法典第三编“犯罪者之处遇及矫正“关于拘禁刑执行的写法基本属这i模式。由英国法学家汇编的英国监狱法汇编也

19、是依执行程序为经线，以组织法、行政实体法为纬线逻辑编辑的。俄国法模式以俄国为代表。这种模式的特点是法规范类型化，鉴于监狱工作庞杂，法规范包括行刑实体法、行刑程序法、行刑组织法等，立法者努力将监狱法规范归类。根据1992年8月1日修订的俄罗斯联邦劳动改造法典第二编执行剥夺自由刑罚的程序和条件，法律分以下十一章：劳动改造机构的种类，押送被判刑人和在劳动改造机构中关押被判刑人的程序;剥夺自由场所的管束制度;被剥夺自由的人的劳动;对被剥夺自由的人的政治教育工作;被剥夺自由的人的普及教育和职业技术教育;对被剥夺自由人的奖励和处罚措施;被剥夺自由的人的物质生活保障和对他们的医疗服务;被剥夺自由的人的物质责

20、任;劳动改造营;监狱;劳动教养营。原社会主义阵营中的绝大多数的监狱法典属于这个模式。德国法模式以德国为代表。德国法的特点是在日本法模式的基础上突出行罚个别化精神。德国刑罚执行法第二章，法律分为十六节：原则;执行方案;犯人的安置与饮食;会见;通信及休假。因特殊原因而允许外出和被领外出；劳动、深造;宗教活动;健康保护;工余时间;社会帮助;对女犯执行刑罚的特别规定;安全和秩序;直接强制措施;惩戒处罚;法律应急措施;刑罚执行和待审拘留;社会矫正机构。在第二章中“执行方案”一节非常重要，这一节起联结贯通全章作用。这一节规定了罪犯改造调查及根据调查制定罪犯个人刑罚执行计划内容。德国法的精妙处在于法逻辑中体

21、现了行刑个别化精神。我国的监狱法脱胎于1954年制定的中华人民共和国劳动改造条例及1982年公安部制定的监狱、劳改队管教工作细则。虽然在一定程度上它仍受俄国法模式的影响（劳动改造条例是在前苏联专家帮助下制定出来的），但是自创性是主要的，将刑罚执行单列一章首见监狱、劳改队管教工作细则。因此修改监狱法第三章章名不宜刻意溯源，寻求样板。修改监狱法第三章章名选择以下两种方案:方案一，取消第三章章名，将第三章内容分解。具体说，将第三章中的“收监”一节与第四章第一节“分押分管”并为一章取代第三章;把第三章第二节”对罪犯提出申诉、检举的处理”充实后单列一章以强化罪犯权利保障;将“监外执行”与“罪犯特殊情况下

22、请假制度单列一章，将减刑、假释“放入第四章中的奖惩一节中，维护奖惩制度的系统性，促进奖惩制定发挥整体功能，将第五节”释放与安置”单列一章作为法典收尾章。方案二，修改第三章章名，适当调整第三章内容具体说，将第三章章名改为”刑罚执行的计划“，保留现行法典中的第一节”收监“、第三节”监外执行“、第五节”释放和安置“三节，将第四章”狱政管理“第一节”分押分管“并入，修改充实现行监狱法内容，适度超前规定罪犯人格权内容，使监狱法充分体现出行刑个别化精神。将现行法典第三章第二节”对罪犯提出的申诉、控告、检举处理“i节单列一章。鉴于监狱内尚未允许罪犯提出行政诉讼，可考虑充实狱内行政处罚复议程序，以保障罪犯权利

23、，促进监狱法治发展。将第四节”减刑、假释“放入”狱政管理“一章中的奖惩节中，以维护奖惩制度的系统性。现行监狱法将狱内行政奖惩与刑事奖惩分立很不科学，破坏了奖惩制度的系统性，不利发挥奖惩制度的系统功能。由于奖惩制度分立，有些应详细写入法典的内容没写入，如奖惩的考核，影响了考核操作。笔者认为修改监狱法第三章章名宜采用第二种方案，监狱法修改需考虑新旧法继承，以维护法的稳定。国外的监狱法和其它法律一样，颁布后很少大改。日本现行监狱法是1908年制定的，虽经过6次修改仍基本保持原法骨架，采取第一种方案需对监狱法作大的改动，故笔者赞同第二种方案。此外，第二种方案充分体现了行刑个别化精神，无论从继承区别对待

24、的劳改政策上讲，还是从行刑科学化角度说，都更有说服力。参考文献(1)杨显光。狱政管理学。(M).成都：四川人民大学出版社，1994年。王泰。狱政管理学(M)。北京：中国政法大学出版社。1996(2)杨世光。中国劳改学研究(M)。北京。社会科学文献出版社，1992.19.(3)课题组。劳改立法理论问题综述(J)。保定：特殊园丁。(4)劳改立法座谈会(C)。保定：劳改改造法参考资料。(5)徐久生。德国监狱制度一一实践中的刑罚(M)o北京：中国人民公安大学出版社：1993.24.(6)(意)贝卡利亚。犯罪与刑罚(M)。北京：中国大百科全书出版社。1993.17.(7)邱兴隆。刑罚学(M)o北京：群众出版社。1988.41.(8)陈兴良。刑法的启蒙(M),北京：法律出版社。1998.187188.(9)(意)菲利。实证派犯罪学(M)O北京：中国政法大学出版社。1987.40.(10)(加)鲁辛。摩林。论监狱教育(M)。哈尔滨：黑龙江教育出版社。1990.40.(11)潘华仿。外国监狱史(M)。北京。社会科学文献出版社。1994.298.(12)马克思恩格斯。马克思恩格斯全集(31)(M)O北京：人民出版社。1972.528.(13)(t)京特。凯泽。欧美日本监狱制度比较(M)。北京：中国政法大学出版社。1987.221.