2023年整理-法律的理论与方法法理学作为一门科学的条件和界限一研究与分析.docx

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1、法律的理论与方式方法法理学作为一门科学的条件和界限一葛洪义一、相关问题的提出现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要理论学科”（注：参见沈宗灵主编：法理学高等教育出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢?对这个相关问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方式方法

2、两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵;后一个面向确定法理学作为科学的方式方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。引起笔者注意这个相关问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心相关问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，文汇报，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干相关问题”，文史哲，1988年第

3、6期;张志铭的“价值追求与经验实证：中国法学理论发展的取向”，法学，1988年第12期;甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”，现代法学，1988年第5期;徐显明、齐延平的“走出幼稚-十一届三中全会以来法理学的新进展”，山东大学学报-哲社版，1998年第4期;童之伟的“论法理学的更新”，法学研究，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的相关问题分歧较大。（

4、注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、张曙光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：走向二十一世纪的法理学，云南大学出版社1996年版;1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见法学1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制

5、实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体相关问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实相关问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病呻吟、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个相关问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的相关问题本质上不是法理学所独有的

6、，而是我国所有法学学科的共同相关问题。这个相关问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有相关能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学相关问题的自觉意识;在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的相关能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的相关问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要相关问题）,而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向

7、“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方式方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础合适的内容的法理学）的“科学性”之成立条件、合适的内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。二、法律理论的普遍性法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的相关问题也是普遍的

8、，所以，理论本身具有历史的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维相关能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维相关能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的相关能力。法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律相关问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的

9、当事人的利益；法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立;法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语相关系统;法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体相关问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和相关系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”；而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每

10、一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。那么，为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象?这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释,法学作为社会科学之一，显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中，人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权，因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来，经过不断诠释和思想积累，才发展出分门别类的自然科学和社会科学，发展出政治、经济、社会、法律理论体系，发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是

11、常识的东西，是想指出：学科划分固然体现了人类思维相关能力的进步，但是，强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下，过于强调分工的话，其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜，进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来，“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系，现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”，“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分，现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以，作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分，但客观上非常容易给人一种误导：法理

12、学或者其他理论法学是以理论研究为中心的，而其他法学学科、特别是部门法学，理论性至少不很重要，“应用法学”的称谓即是明证。现在看来，这种观点即使不是错误的，也是似是而非的，因为缺乏理论内涵的东西，是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而，更普遍的情况是，有的学者往往认为，部门法学的理论相关问题应该由法理学来解决，而法理学如果缺乏解决这些相关问题的相关能力，就是不成熟或者不够成熟，就是“幼稚”和“落后”。把分工转化为学科的片面性是我们这个时代一个重要的文化特征。比较而言，法学界中的前辈多注重知识的综合性（我的一位同事曾告诉我，他在武汉大学读博士时，他的导师、著名法学家韩德

13、培先生就再三告戒他们注意研究法理学，提高自己的理论素养），而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说：法理学作为一门专门的研究理论的学科，自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是，在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会，知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴，思想与知识分离，知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离，法律更多地成为一种技能，法律思想则成为一种奢侈品。当然，从理论研究者的角度，理论自身的矫情，也影响到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为诠释与过度诠释的书，本书的几位作者，意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人，围绕“本

14、文意义”的界限的轰动性讨论，也说明了这个相关问题。但是，导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化：从法律实务者的角度看，法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过：“法理学的研究，在中国这样不发达，据我看来，主要是由于法学家们不予重视，好象认为是一个冷门。教者不感兴趣，学生也勉强听讲。因为应考试、做法官或律师，都不需要法理学。（注：李达：法理学大纲法律出版社1983年版，第12页。）现在看来，这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于：法律可能因此被主观随意地视为一种统治的（对有权力者而言）、谋生的（对法律工作者而言）工具：“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取

15、代。这个时候，法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性，即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征，而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性相关问题是：法学和法理学有没有普遍性，即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系？我的粗浅认识是：现实中的法律确实有国界之分，法学却应该是跨国的，超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制，但是，任何一个“真正的相关问题”

16、都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子：”法学具有民族性，不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的合适的内容即使是真理性的，作为一个真实（假定）的判断，仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础，其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此，也就不难理解，法学的理论性相关问题或法理学的相关问题，通常大多数情况下都是似曾相似的，也就是在我们之前，早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的，只要我们乐意遵循学术

17、研究的基本规范，就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。现在，有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的，对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现，或者认为，他山之玉，最多具有借鉴意义。这种观点，我以为似乎也可以商榷。作为学术研究，法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果，接过前人的接力棒，向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度，也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果，或者只相信自己的直接经验，或者海阔天空地杜撰一番，在学

18、术角度上，似完全不可取。法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果，都有它的历史渊源，都是以往思想成果的发展，并且仍然可能继续开创新的历史。所以，思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说，任何一个真正的法理学的相关问题，作为一个相关问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象相关问题。经典的相关问题或更经常出现的相关问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯相关问题（注：韦伯认为形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是

19、，形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。）、斯密相关问题。（注：亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的，而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格相关问题。）后来者不过是借助前人的概念工具和相关问题意识把自己时代的相关问题再现出来。这个时候，理论研究必然从抽象相关问题开始。所以，法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究相关问题的思路，需要服从整个理论体系的整体思路，或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此，法律思想的多元性虽然是不可避免的，但是这种多元性必须是有根据的。而且，“关于法律的理论”中，“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流，或者认为仅仅根据现实法律规则，就可以随便提出一些观点，甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向，根本上是没根据的。