2023年整理-解析法律解释的“正确性”何在下.docx

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1、法律解释的“正确性”何在（下）美国法学走过的路也许是我们应该借鉴的。在美国，形式主义法学是在1850年发展起来的。这两种对立的思想，经常处于竞争状态。在19世纪，形式主义法学占居主导地位，在进入20世纪后，实质主义随占据上风。在美国，19世纪形式主义的兴起并没有影响美国司法的实质变革与发展。我们的法学鼓吹实质主义为司法的变革撑腰打气也是有道理的，迎合了时代变迁的相关需求。但法治建设需要形式主义的法律解释为法治的最终形成积累思维和方式方法论基础。法律解释方式方法的形式主义倾向，表达了法律的守旧本性和谦抑本质。这正是法律的基本属性。形式主义法学主张道德与法律的分离是为了获得所谓的解释过程的价值中立

2、，尽管这种努力仅仅是一种理论上的姿态，解释者不可能完全丧失自己的价值立场，但确实稳定了法律的基本“地盘”，为法治争得了较为稳定的空间。但是形式主义法学绝不是像有些法学家误解的那样是反对道德的。形式主义法学反对的是打着道德的旗帜毁灭法律固有的含义的做法。形式主义法学还主张法律与政治的分离，进而主张法律是行为的规范，而不是统治阶级的意志。为达此目的，他们甚至把科学拿出来当成旗帜，要求法律解释应该具备科学性、客观性，把外行的推理方式逐出法学。在科学性、逻辑性的标题下，法律的体系性得到了张扬，相关技术性的相关问题成了与政治分离的托词，真正的法学家拥有越来越强烈的形式主义观念。在法律形式主义的理念中法律

3、成了一种客观的、中立的、非政治的制度，法律的独立性、职业的自治性达到了顶点，法典化运动成了世界性的潮流。因此，即使在英美国家，制定法的数量也迅速增长。法律形式主义以及所具有的专业相关技术备受法律人的喜爱，而行使法律的保守性又对维护目前的利益集团有较大的好处，这样使得法学家和当下的秩序成为一体。在社会秩序的稳定时期，法律形式主义获得了空前的权威。但是法律形式主义面对的最大相关问题是社会的不断发展所出现的新相关问题。因为从哲学上看，法律解释的客观性是不可能的，解释本来就是带有主观因素的活动。“意见、估计和解释都是被认为是主观性的，受个人的素质和看法的影响，这种差异是法律许可的，市场机制公正地保证人

4、们的认知免受虚假陈述的影响，而虚假陈述惟一的形式完全是对事实的陈述。这样就发展出一套精细的区分事实与意见的正式规则。”但是，即使有了规则也不能完全保证法治的实现。不过，即使是形式主义的法律得不到完全的实现，也不意味着它已经过时，特别是对中国来说，我们还缺少形式主义法学的兴盛阶段，我们还需要像美国自由资本主义时期的法治启蒙。在19世纪的美国，“一种科学的、客观的、非政治性的法律观念，以往基本上是没有什么地位的精英法学家获得了垄断的华丽词藻，现在却展现了它的应用领域，渗透到了口常生活的判决范畴之中。法律形式主义是法治建设不可缺少的理论，虽然它排斥政治，但却是对政治等强制权力的有效遏制力量。四、正确

5、理解“一般性优于个别性”的法律解释原则在法律解释过程中，传统的理论非常重视法律的规范作用，坚持的是一般优于个别的原则。但自法律论证理论兴盛以后，法律的一般规范作用以及对思维的约束作用有所下降，在确定法律推理大前提的活动中，个别的作用已经上升到了与一般同等重要、甚至是代替一般性法律的地位。现代的法律论证理论，淡化了合法性，强调了可接受性。很多法律人士打着法律效果与社会效果相统一的旗帜，实施着能动主义的司法。传统的法律论证主要是进行合法性论证，而如今的融贯理论和一致性对论证提出了更高的要求，一般的法律虽然存在对思维的约束与指导，但今非昔比，法律成了被瓦解与分化的对象。过去解释学中关于正确答案的说法

6、已经被可接受的答案所代替。在疑难案件的论证中，法律的固有含义失宠，而合理性和社会性成了确定具体法律含义的思想源泉。而这一切都与理性在西方的失落有关系。因而，我们在强调法律论证在司法实践中的重要性的时候，一定不能忘记法律意义的一般性在法律论证中的作用。在法律解释抑或法律论证中，解释与论证的最基本论据是一般的法律规定，虽然，我们不能把法律当成是唯一的论据，价值等因素应该为法律的合适的内容增豉添瓦，使其更具有社会基础，但也决不能放弃法治理想，尤其不能忽视规则在中国法治建设中的积极意义。法治乃是理性的体现。社会的理性化追求起源于文艺复兴运动时期的人性论的分化。文艺复兴运动最重要的意义是在一切都被神学控

7、制的世界中发现了“人”，肯定了人的存在与价值。人文主义者高扬人性的旗帜以代替神性，为社会的发展带来了生机与活力。人文主义对个人的肯定导致了个人主义的产生。然而，一旦个人主义突破各种原则与规则的限制，就会像脱缰的野马在社会的各个层面横冲直撞，社会秩序和集体意识就会土崩瓦解。在突出“人”的时候，理性与科学以及哲学的客观性理论就成为纠偏的主要思想。笛卡尔的二元世界的划分，从根本上论证了理性的绝对权威，奠定了理性的统治地位。而真正把理性捧上天的是法国大革命。法国大革命借助普遍性高于特殊性的旗帜，导致了对理性的崇拜。以至于在法国大革命后，随着法典化的成功，法律解释首次从制度的角度遭遇到了被取消的命运。正

8、如拿破仑高估了法国军队的征战相关能力一样，黑格尔也高估了人类理性的力量。马克斯韦伯在经济与社会中对习惯、习俗、惯例与传统等行为方式或非正式制度展开了丰富的论述，承认这是还没有完全进入理性层面的感性行为;认为这些感性制度是低效的。要实现现代化就必须按照工具理性、科学原则来提高感性行为、改造感性制度。韦伯推崇合法化权威，赞扬科层制度安排，其实只是促进感性制度理性化。(H)在法兰克福学派的鼓动下，现代西方兴起了一股对社会理性化的批判热潮。马尔库塞揭示了科学理性、逻辑理性的局限性，分析了片面追求甚或理性化的种种弊端。刘少杰认为，感性选择比理性选择更具有普遍性的选择方式。感性选择与感性制度联系在一起，就

9、必然会出现一种感性秩序。哈耶克认为理性主义者高估了理性的设计相关能力，许多理性设计的制度和秩序是短暂的，只有那些在人们的自发行为、通过不断地试错而积淀下来的制度和秩序才是稳定有效的。我国的理论界，近些年大量介绍了这种针对社会理性化理论的批判材料，很多人也都在呼喊着用非理性与非形式逻辑改造我们的“传统”理论。法律论证理论就是在这种背景下诞生的。在这种情况下，中国的法学理论该如何应对当下的法治建设，这是一个重要的理论课题。法律解释学究竟是奠基于理性还是感性，需要我们认真地思考。这就意味着我们必须正确地对待西方式方法律论证理论中的非形式逻辑的因素。我们认为，一般的法律规范对法治建设具有优先意义。这也

10、许是法治起步阶段必须坚持的原则。但我们必须注意，这并不意味着要否定非形式逻辑对解决疑难案件的作用，毕竟，在社会中我们需要尽可能地实现法治。理性是科学，尤其是数学和逻辑所带来的时尚。从总体上看，法律思维与数学思维有一致的地方，法律解释的涵摄理论符合理性所构建的思维路径。今天我们的法律解释方式方法的研究就是用理性加以指导,抱定了用简单对应复杂的姿态，通过简化法律运作的思维过程，把法律解释方式方法约简为一些原则、顺序和相关技术，并基于一定的逻辑联系，把其用于对学生的训练，从而使法律人的思维相对齐一。法律解释的方式方法论被当成对经验总结的理性，独立于个体的见解、信念和文化背景。从法律职业训练以及所取得

11、的成功来看，这还是卓有成效的。法律解释共同体的出现与这种训练有着重要的关系。但对理性的这种运用，也得注意到它的社会效果。”适用规则时的机械式专断与适用标准时的偏见之间，有一种观点认为后者更可取，因为其可以威慑处于实质上应受处罚边缘的行为。例如，一定程度的关于法官何时能够揭露欺诈性陈述的不确定性，或许可以鼓励公开和诚实，而另一方面，规则却允许一个公认的坏人铤而走险，即特意利用介入不足的规则从事诈骗而不受惩罚。我们会注意到，当法律出台后由于缺少道德的制约以及司法者的谦抑姿态，就会出现一些恶意运用简化规则的情况。总是有一些“坏人”意在规则中寻求自己的利益而不顾别人的权利。权利的绝对化蒙住了追求利益者

12、的眼睛，光看到了自己的权利，看不到自己所应承担的义务。尽管我们这个社会辩证法普及程度是很高的（这不仅表现在中国古代哲学对辩证法的精深研究，还表现在马克思主义辩证法在中国的广泛传播），但人们总是健忘的，辩证法成了许多人挂在口头的语词，进入不了决策性思维。“理论是对实践的总结”，是一种对经验思考的理性的形式。但我们把它遗忘了，老是觉得实践就是理论的实践，但实际上实践在更多的时候就是实际的决策过程，它远比理论复杂。实践与理论是两种不同质的东西。在法律领域很多人觉得，法律方式方法的实用性就是实践，其实这只是对实践的关注，而非实践本身，虽然有时也可以把其称为思想的实践。这一点正如保罗法伊尔阿本德所分析的

13、：“更细致地加以分析，我们甚至发现，科学根本不晓得赤裸裸的事实，而只知道进入我们知识的事实已被按某种方式看待，因此这些事实本质上是思想的东西。既然如此，科学史就将像它所包含的思想那样复杂、混沌、充满错误;和引人入胜。而这些思想又将像发明它的人那样复杂、混沌、充满错误和引人入胜。相反，只要稍事灌输思想，就将产生很大力量，致使科学史变得比较单调、比较简单、比较齐一、比较客观而且比较容易用严格的一成不变的法则加以处理。”我们对相关问题的认识，需要借助理性的思维，理性协助我们去发现正义，但也可能遮蔽我们的数智。“现在，方式方法论讨论的一个普遍性倾向，可以说是以永恒的形式对待知识相关问题。人们对陈述只加

14、以相互比较，而不管它们的历史，也不考虑他们可能属于不同的历史断层。例如，人们问：给定了知识背景、初始条件、基本原理、公认观察资料，我们能就一个新的假说引出什么结论呢？回答是各种各样的。有的说确定性是可能的，并可借助它来评价假说。有的拒绝任何逻辑，根据合适的内容、根据已经发生的来证明真伪、来判断假说。但是几乎人人都想当然地以为，精确的观察、清嘶的原理和充分的确证的理论已经是决定性的了；它们能够而且必须就此时此地用来消除所提出的假说，或者使之可为人接受，或者也许甚至证明它。”理性思维对人们观察事物可能造成的遮蔽现象，西方哲学家一直不断地提醒。但我们要注意，对理性过度使用所导致的机械，对西方人来说可

15、能是有针对性的，因为他们有些人确实对理性充满了迷信与盲从。但我国从法律人思维的总体情况来看，则很难出现这种局面，利用法律的理性部分，玩弄法律于学股之中的毕竟只是少数。我们还需要进一步的理性启蒙。从很多案件的判决中，包括和谐社会的理性进人法院后，我们可以看到，理性地对待规则与程序的观念没有得到强化反而进一步被削弱了。重视社会效果以达到和谐，成了松动规则与程序的正当性理由。这并不利于我国的法治建设。法治进程中的一些程序外方式方法，就现阶段来说并不是属于理性的范畴。在西方，“这些非理性的论证方式方法所以需要，是因为科学的不同部分发展不均衡（马克思，列宁）。哥白尼主义和现代科学的其它部分之所以保留了下

16、来，只是因为在过去理性常常被废弃。”（在我们的思维层面，不是理性被抛弃，而是没有确定当下的理性主要是指什么?在我看来，认真对待规则、树立法律的权威，慎重解释法律，尤其是在影响大的案件中审慎发表理性的意见，是应该做的。我们不能为了揭蔽，就不顾法治时代的明确要求。被遮蔽一些东西也许并不要紧，关键是明确的规则与程序我们必须遵守。在法治相关问题上我们不可能像哲学那样以穷尽真理为目标。法治需要的是稳定与秩序、社会一般的正义得到维护，而不可能照顾到每一个个别的正义。在解释法律的时候，认真对待规则还包括认真研读法律条文、在法庭上或除了学术研讨以外的公众场合尊重法律条文的权威性;不能随便非议法律。在现实生活中

17、，由于不认真研读法律条文，法官可能判错案子，律师可能给当事人带来不利的后果。中国在法治建设上与西方还有很大的差距。我国在法治建设上面对的相关问题与西方不同，我们还得反思当代西方的法学理论，对法治建设可能产生的负面影响乃至于对法治理论的瓦解。即使在司法立场上,也不能在当下就模仿西方，主张法律解释的实质是创造、主张所有的法律应用都得经过法律论证。而应该站在严格法治的立场上奉行克制主义一一即表达对法律最基本的忠诚;坚持一般规范优于个别事实的涵摄解释原则。尽管司法克制主义是西方早期法治的司法意识形态。但中国的法治建设需要补上严格法治这一课。在法律本来就没有权威的时候，还主张消解法律的权威，主张用牺牲一

18、般性、普遍性的来换取建立在感性选择基础上的秩序，这些都不利于法治建设。根据中国文化缺乏逻辑因素的现实状况，我们认为，中国司法需要进一步加强形式逻辑在法治建设中的作用，我们需要社会不断制度化和实践行为的理性化。“西方式方法学在中国”的现实，遮蔽了中国的相关问题意识一一西方式方法学的绝对化使得中国的法学理论缺乏中国之根。没有中国的相关问题意识，一味地跟随西方理论，影响了我们对当代法学研究使命的认识，也影响了法官理解法律的正确姿态的确立。从历史发展的角度看，任何一种关于方式方法的观念都迟早会遇到困难。因为所有的关于一般方式方法论的研究都强调方式方法必须被遵守，并试图用方式方法指导实践。如果不强调这一

19、点，方式方法论的研究就会被指责无用，其实任何一条法律规则、原则，不管其道理如何充分，论证如何充足，总是被经常的例外所打破。法官的数智主要表现在某些决定“明显”地摆脱法律规则的约束，好像乂在法律规范之内。这是由于事实的复杂性和发展的无限性所造成的，也是法律运用过程中所必需的。但事实本身的演变并不能构成反对我们研究法律方式方法论的理由。虽然法律方式方法论是关于法律运用的普适性探索，但是法律方式方法论并不是实践者所必须坚持的，而是法律人训练所必须学习的。有了这些东西，法律人才知道哪些原则是应该突破的，哪些原理是必须坚持的。作为法律职业训练，我们不能灌输如何违背规则的言论，虽然事实上经常有一些境况，无

20、视规则可能比遵守规则更显得数智和有相关能力，但我们宁可显得迂腐一些。五、反对把“一般规范优于个别”的解释原则绝对化立法中也会规定对一般性法律的破解规则，以防止这一原则的绝对化。从立法学的角度看，法律是一般性的规定，相对于具体案件来说，法律是一种抽象的表达，是对同类事物与行为的一般性规定。法律的一般性有时也称为概括性，这种概括是舍弃了事物与行为的特殊性，抓住了事物的共性而进行的表述。一般性的法律由于其不是针对某个具体事物与行为进行的规定因而具有反复使用性。在反复使用的过程中，解释具有把一般性的规定具体化的功能，同时，一般性的法律又是判断正确与否的标准，所谓正确的理解无非是具有合法性、客观性、正当

21、性的理解，是一种逻辑判断的结论，而不是实质上的正确。法律具有一般性的优点在于：同类情况同处理，同类情况可依法处理从而带来办事的高效率，而没有必要临事而议制，法律因此也具备了一定程度的确定性和可预测性。尽管这种确定性相对于具体案件来说，还是不那么确定,但比那种临事而议制的决断还是明确而稳定的。只是一般性的规定相对于具体的判决来说不是那么确定。正是法律的一般性作为判断的标准，引伸出了法律的稳定性、明确性、可预测性、平等性和效率性等优点，所以人们才看重它，把它作为法治之所以可能的前提条件，并在理论上给与了很高的评价。但随着这种关于一般性法律的绝对化理论的出现，一般理性的神话破灭了，其缺陷也逐渐暴露出

22、来，成为后现代法学和现实主义法学攻击的重点。其实，法律的一般性也仅仅具有相对意义，并不时绝对的。指出它的缺陷并不意味着它一无是处，就像西方式方法学界不断地批评司法三段论，但三段论依然在司法过程发挥着最重要作用一样，我们不能看到某种方式方法有缺点就把它说得一无是处。我们必须看到，离开了一般性的法律，人们真的就不知道法律为何物。在法律解释过程中，法律的一般性和事实的个性相互纠缠，共同影响着解释结果。事实的个性有两种含义：一是案件事实相对一般法律规范来说属于个性;二是与一般的法律规则比较，个案中总是有一些特殊的规范。比如说当事人之间不同的正义观念，或者在局部领域被视为正义的东西，都可能产生特殊的规定

23、。一般性优于个别性的解释原则，指的是一般性的规范优于事实中的个性，法律解释者应该用法律的一般性规定去赋予事实以法律意义。在法律解释过程坚持这一原则也有两个方面的含义：一是解释者应根据法律解释事实，要在法律与事实之间进行类比思考，类比的结果是用法律的一般性涵盖具体的事实。一般性的法律是法律人解释法律与事实的根据与归宿，即根据法律解释，得出事实的法律意义。在一般规范与事实有出入时，用一般解释取舍事实，而不是用个别代替一般规则。法律作为标准具有推理思维的优越性，总是作为法律推理的大前提而存在。二是当很多规则在解释事实的时候如果发生冲突，法律人应坚持一般规则的效力高于特殊规则。但如果特殊规则是由法律做

24、出的规定，则应按照“特殊法优于一般法”的原则处理，如果法律没有特殊规定，一般法优于特别法。这是法治统一原则的要求，是实现法治的保隙。也就是说，当我们在解释法律的时候，是在根据法律进行解释，即根据一般性的法律赋予事实以法律意义。在解释过程中，法律的一般性规定得到张扬，而案件的个性在解释中逝去，个别被一般性所掩盖。所谓法律的统治主要就是在这原则的基础上证成的。“一般性优于特殊性”不是哲学上的原则，而是法律解释方式方法中应该坚持的原则。从哲学上看，“一致性条件要求新假说符合公认的理论，这是没有道理的。因为，它保留的是旧的理论，而不是较好的理论。同充分论证的理论相矛盾的假说供给我们的证据，是任何别的方

25、式方法都得不到的。理论的增生是对科学有益的，而齐一性则危害科学的批判相关能力。齐一性还危害个人自由的发展。”但法学与哲学在这个地方有很大的区别，由此出发，我们可以看到法学是一种片面的带有形式主义色彩的学问;而哲学则是对世界的全方位探寻。虽然法学的研究也是在探究世界的各种关系，但法学的探究与科学的探索目标是不同的，哲学与科学都强调创新，但法学主要是要解决案件纠纷、形成社会秩序，用已有的方式方法与经验解决相关问题是法学的显著特点。这当然不包括法学研究基于发展的要求而进行的创新。但“一般性优于个别性”的解释规则是一个形式主义的解释规则，因而经常受到实质主义的攻击，其中最明显的是对司法三段论的攻击。以

26、演绎推理为代表的司法三段论，成就了涵摄型的法律思维，在方式方法论上成就了一般优于特殊的逻辑。在法学中这一相关问题因为高扬法治的原则而被绝对化了，但如果我们把其放到形式与实质的关系中考察，就会发现这一原则并不是绝对的。法律解释学中的法律论证理论就向这一原则提出了挑战，强调一般应该与特殊具同等重要的作用。一般性优于特殊性被批评的理由是：一般性的法律没有考虑到具体案件的复杂性，对这些明确的法律规定，如果解释者不加以变通，就无法显示法律的灵活性;机械坚持这一原则经常会出现合法不合理、或者合法但与社会的情势发生冲突的情况，也即不具备实质正当性或可接受性。因而，在过去的法律解释原则中有一个原则就是原则性与

27、灵活性相结合、要实事求是从实际出发来解释案件。在西方式方法学家提出与时俱进的时候，他们把法律论证的方式方法设计得很周延，但我们在运用该原则的时候只是强调了灵活性，用什么方式来约束灵活性却没有设计,其结果是原则被放到了一边，而灵活就成了任意。我们并不是一般地反对灵活解释法律，因为我们清楚地知道，法治最主要的目的是限制专权与任意，如果灵活运用法律能达到更好的社会效果的话，其是可以接受的。相关问题在于，在灵活地解释法律的时候必须注意克服任意、专断与武断，对法律的灵活性解释必须辅之以法律论证。“一般优于个别”的解释原则与“特别法优于一般法”的法律运用原则的关系，也说明我们不能把这两个原则绝对化。虽然这

28、两个原则是有些对立的，但两者适用于不同的情景。法律解释奉行的是效力原则，即级别高的法律优于级别低的法律，确认效力后就要根据一般性规定解释具体的案件;而特殊性优于一般性是发现法律的顺序和在法律规定一致的情况下确定法律效力的原则。一般性的法律优于事实特殊性反映了法治统一性的要求;特别法优于一般法反映的是法治对特殊情况特殊处理的立法要求。这是在立法的时候应考虑到的特殊情况。尽管特殊性优于一般性的原则是在适用法律的时候才发挥效用的，但它反映了立法者对特殊相关问题的考虑。一般性优于特殊性遇到这样的情形时，应自行避让，其前提是法律有特别的规定或者一般法与特别法之间没有冲突。如果有冲突的话，那么解释者应奉行一般性优于特殊性的原则进行解释。这一原则是法治建设中的普遍性优先的原则。