2023年整理-解析法律解释的“正确性”何在上.docx

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1、法律解释的“正确性”何在（上）陈金钊提要：当代西方的法律解释学者放弃了对法律解释正确性的追求，认为所有的解释都是基于不同的理解。这对法治来说无疑是毁灭性的立论。不管法律解释有没有实质意义上的正确理解，对一个维护法治的法律人来说，起码在姿态上应该追求正确的解释。虽然正确解释的立论已经被哲学的实质主义所解构，但是从逻辑上说，一般性的法律可以作为解释是否正确的标准。解释结果的合法性、客观性以及有效性，是法律解释者应当坚持的原则，这也是法治的基本要求。理解与误解并存于解释活动中。现代解释学的方式方法论志趣，是追求对文本的正确理解，认为避免误解是最主要的目标。自施莱依马赫以来，方式方法论被称之为避免误解

2、的艺术。然而，误解是伴随着理解过程始终的一种现象，真正消除了误解也就不存在理解的相关问题。从辩证法的角度说，有了错误的理解才有所谓正确的理解。这就使得建立普遍适用的解释学成为必要。但本体论解释学对方式方法论的建构有不同的认识。以伽达默尔为代表的哲学解释学者，认为理解与误解之间的区分似乎无关宏旨，误解甚至可能成为新的意义生长点，方式方法很可能是阻碍人们获得真理的思维。这种反思理解与误解的方式方法，有其学理依据，但这种积极的意义还是不能得到人们的普遍认同。法学界最早发起了对本体论解释学的反击。意大利法学家贝蒂就带着对法律客观性的拯救使命，回应了伽达默尔放弃理解的标准的做法。我国哲学家潘德荣认为，我

3、们需要阐明理解的前提：理解是一种探索式对话，而不是独白式宣告。在这种条件下，本体论解释学与方式方法论解释学才能达成一种谐调，相互补足。理解意味着一种区分，只有阐明了误解的性质及其形成原因，才能深刻地理解被理解对象以及理解的主体本身。一、法律解释中的正确理解是指什么？在法律解释的相关问题上，现在流行的观点是“只有不同答案，而没有正确答案”。这是伽达默尔“只要有理解，理解便会不同”思想在法学界的翻版。这实际上是放弃了理解的标准以及对正确理解的追求。传统法理学告诉我们，法律是明确的行为规范，是法官据以判案的标准。面对在法律相关问题上只有不同答案、而没有正确答案的命题，人们不禁要问，法律作为衡量行为的

4、标准与尺度是不是还有作用？能起什么作用?传统法律推理方式方法中强调的“一般优于个别”以及解释的涵摄理论都接着被推翻在地，法治据以支撑的理论与方式方法是不是不能支配我们的思维了？接下来，法官用法律来衡量行为的工作目标也只好放弃了，客观、公正也不知来自何处了。学术上的这种躁动对法治的危害是严重的，按照极端哲学解释学的看法，法律解释学作为方式方法也是没有必要了。因为在哲学解释学看来，所有的理解都不是任意的，没有任意的不受限制的理解，但这种限制不是受方式方法的限制的，而主要是受理解者前见的限制。但这种没有目标的理解是不需要法律解释方式方法限制的，方式方法不仅不能达到对目标的理解，反而是限制理解达到目标

5、障碍。但是，法学家必须看到，法律解释是一种维护法治的实践活动，法律解释不是为了专制，法律解释绝不是自由的，而是一种受法律约束的思维活动。我们认为，在法律解释相关问题上必须看到它与发现真理的理解是不一样的：发现真理的理解是向前看的，而发现法律意义的看法是向后看的，法治就是要在经验范围解决相关问题。这就是说，我们虽然不能用已有的方式方法发现新的真理，但可以用方式方法发现法律的意义。所以在法律解释相关问题上，不是说有没有正确的理解，而是法治要求我们必须进行正确的理解。虽然绝对意义上的正确理解是困难的，但决不能放弃这一目标。虽然我们所追求的绝对正确会遇到哲学上的难题，但法学研究未必需要在哲学后面爬行，

6、法学有着自己的标准。尽管这种标准并不是无可挑剔的，但是，实际上现代法律已经拿出粗略（也许在立法者看来是精确）的标准。我们不能因为这个标准需要解释就放弃标准的衡量作用。我们看到，自然科学界有很多的标准，这些标准也是在不断修改，也需要解释，但这并不影响它的衡量作用。法学实际上也是这样，尽管一些后现代法学者认为自己摧毁了法律的确定性和正确性，使正确理解烟消云散，但这只是理论逻辑的展现，实际情况并不是像理论家说的那样。理论家已经把法律的不确定性绝对化了，立法者制定的法律并不像他们说的那样到处都是不确定性的。法律存在着相对的确定性。法律作为标准尽管不很完善，但还是对人们的理解产生了很大的约束作用，放弃理

7、解的标准只是为一些胡乱的判决找到了借口。也许在法律解释学中的正确理解，不是指对法律条文的正确理解，而是指对待法律解释的姿态。对法律条文的正确理解，是具体法律解释相关技术要解决的相关问题。研究法律解释学首先应当解决姿态相关问题。现在，受哲学解释学的影响，法律解释学认为“理解”背后的“无知之幕”，常常遮蔽人们对真相、真理、真意等的探究。被遮蔽的“真相”确实存在，已经成为哲学家、历史学家批评的武器。被遮蔽的真相有的是人为造成的，有的是人类的认识相关能力局限所出现的。真相或者真意相关问题的解决，也许不是法律解释学家所关心的相关问题，他们所关心的是恰当的、可接受的理解。关于正确理解的所谓真相、真意的相关

8、问题，原本就是由哲学、历史学提出的，因而还得由哲学或历史学去解决。法学家关心的是那些能够由证据所证明或者根据法律可以推定的事实;关心的是已经公布的法律在多大程度上能够约束人们的行为和思维，使法治在最低限度一卜实现。法律人没有时间也没有必要去关注那么多事实真相以及所谓法律的真意。他们必须在有限的法定时间内解决冲突与纠纷。对那些哲学上、历史上永存争议的真相，可能是永远的哲学难题和历史疑案。但法律解释学者首先得告诉人们那些能够探寻到的和应该坚持的，而不是摆出来一个又一个的相关问题，使人们陷入更多的困惑。从法哲学的角度看，对法律的理解确实没有正确答案，所有的理解都是不同的理解。因为所谓正确理解是因为有

9、一个正确的标准，但标准如何是正确的还需要另外一个标准，这就会陷入无穷的循环，使所谓“正确”理解被一一否定掉。法律解释学者不必因为找不到正确理解的最终标准而感到苦恼。无穷无尽的哲学追问，使得法学正在失去规范学科的地位，法哲学、法理学甚至法律解释学几乎被理解成玄学。现在的解释学，尤其奠基于哲学解释学的各种学说越来越神秘化，而逐渐变成了纯粹的理论和干扰“正确”理解的因素。有些法官正是看到了在法律解释相关问题上没有正确答案而放弃了积极认真的探寻。对自己所倾情的判断，哪怕是错误的判断或明显有违法律的判断没有任何羞愧之心。支撑他们这种心理的理由是：反正所有的理解都是不同的理解。放弃对正确判断的追求使得法律

10、人在做出错误判断的时候也心安理得。我们认为，哲学的道理未必都能用到法治秩序中。法治在很大程度上就是要把哲学上的无限思维的链条暂时中断，而运用逻辑和人类已有的知识找到相对正确的答案。这个正确答案的初级标准就是形式逻辑以及建立在形式逻辑基础上的法律规范。这就是说，违反逻辑思维规则而得出的解释结论就是错误的理解，违背法律规范“原意”的理解就是错误的答案。这个标准经不起哲学上的无穷追问，但对法.治建设确实有重要的现实意义。下面我们将围绕着如何达到正确的理解展开论述。但首先必须明确，这里的正确并不是哲学上的正确，而只是法律上的正确，即所谓相对正确和不任意的解释。二、正视法治的片面合理性与多种解释结果之间

11、的矛盾现在有些法学理论研究者，把哲学或历史学中的相关问题一股脑地搬到法学中来。这种做法只能增加法学的混乱进而引起人们对法治的失望。我们必须承认，法治告诉我们的道理是片面的。法律是人为地在社会中加入的制度性规范，虽然可以对法律进行多角度理解，但相对于哲学的宏观面向来说，法律含义的多种意义与复杂世界比较起来还是片面的，法律毕竟有一个框架。因而，法律规定与社会现实之间不存在吻合是正常的事情，但现在有人却把其称之为“病态”。这实际是思维者自己的脑筋出了相关问题。虽然法律人在具体的司法过程中要不断弥合法律和社会之间的分裂，但如果尽了努力仍然难以解决案件的冲突,那我们只能放弃用法治的方式方法来处理案件。法

12、律虽然能解决很多相关问题，但并不能解决所有的纠纷。要用法律调整社会，只能让个别屈从于一般，而不能拿出一个又一个的特例来否定一般，这是解释者的起码姿态。对法律人来说，在法律实施上的所有难题（除了事实的不清楚和法律自身的含糊）几乎都是一般与个别的冲突，难以在个别的特例具备正当性的时候舍掉特例。当然，法律解释过程中确实存在这样的相关问题，如果我们按照法律的一般含义来解决纠纷，可能引起较大的负面社会影响，使得我们难以决策。在有些时候，我们不得不让法律妥协，以牺牲一般的法律含义求得社会的原谅与同情。能够叙说的理由是：法律本来就是为调整社会的冲突而来的，希望通过法律调整来减少社会矛盾，不能因为社会增加了法

13、律而使得社会更加复杂。但是，如果在规则之外的例外越来越多，法律调整社会的效力和效率就会随之降低，使社会实现平等和公平的愿望进一步落空。因而在很多时候，我们可以把很多哲学相关问题括起来、绕过去，留待纯理论学者专门解决。法律人没有必要都思考法哲学相关问题。我们必须也应该明白的是，现在法律解释学盲目追求全面性与完整性的思维倾向，与法学、法治本身所追求的“片面”合理性之间是存在矛盾的，如果我们一味追求就会使我们走入了方式方法论研究的陷阱。我国的法律解释学一开始就陷入了西方式方法学存在的“混乱”状态，我们不得不在法律解释学的本体与方式方法之间来回摇摆。同一作者的文章，一会儿是方式方法论的描述、一会儿是本

14、体论的论证。也许法律解释方式方法本身的混乱来自人思维过程本身的含混，但理论研究者必须叙说清晰的理论，毕竟法律解释学不是司法实践本身。法律解释的方式方法论本来是要解决实践中的疑难相关问题，但我们却面临着更多的理论上的困顿。虽然有一批诺贝尔奖金获得者讲过，21世纪文明的发展，必须向中国的孔子来追寻数智，但这是面对西方文明来讲的，带有明显的西方分析文化的相关问题意识。我们不能把这个拿来当成我们固步自封的理由。对我们来说，西方的逻辑与理性、自由、民主、法治等这些具有片面的合理性的命题，恰恰是我们需要进一步学习的。所以，我们没有必要一下子使法律解释学进入本体论阶段，我国的法治需要方式方法论的支撑。我们要

15、在维护法治原则的前提下，探寻如何实现法治，在法治原则下理解、运用和解释法律。我们也应看到，法律解释方式方法越是全面和深入，就越难以解决当下理论上的矛盾冲突。因为我们司法到目前为止使用的还是一套简陋程序，程序环节的粗疏使得细腻的技巧与方式方法没有用武之地。我们的法律人现在还没有为在思维细节相关问题上充分“说理”做好准备。这几年法学界对法律条文简单注释的现象减少，对法律方式方法论的理论研究之风盛行。法律解释学就是法律方式方法论，虽然一些关于学科分类的研究者，想将二者分开，但这根本是做不到的，因为法律解释学与法律方式方法论并没有实质的区别。对于法律解释学，我们已经有多年的摸索，似乎从法学家到职业法律

16、人都没有找到感觉。不关注法律解释学的人我行我素，关注法律解释学的人也倍感茫然。一些学了法律方式方法论或法律解释学的法官感觉没有多大收获，反而抱怨法律方式方法的虚伪以及可能产生的异化。这究竟是为什么?有人说正义女神的双眼是被“蒙蔽着”的，但究竟是什么遮蔽了正义女神的双眼呢?正义之路究竟在哪里呢?我们经过艰苦的探索，得出一个又一个的原理与方式方法，为什么还是找不到通向理解和正义的路径呢？“方式方法论家把朴素而又轻率的法则当作他们的指南，难道我们真的轻信，这些规则能够解释这种令人困惑的的相互作用吗?一个冷酷的机会主义者不会墨守任何特定的哲学。不管什么方式方法，只要他看来合适，他都会采用。”尤其是激进

17、主义者更是会运用各种各样的方式方法论来达到自己的目的。这样不能完全说是机会主义有相关问题，因为复杂的情况往往是我们始料不及的，人们不能墨守由概念构造的认识论体系。因此方式方法论的反对者就提出了，要增加更多的自由，就必须拒斥一切普适的标准和一切僵硬的传统。但这是无政府主义者的观点，他们反对一切限制，认为要发展自由，就要冲破法律、义务、责任的妨碍。然而，具有讽刺意义的是：他们的论证完全用的是逻辑和精密科学的研究方式，打的是科学的旗帜。但关于理解的路径的每一步都是由逻辑与科学所确定的。对正义的理解是因人而异的，虽然有一般的普遍的正义，但正义在具体的场域却有各种变化的脸谱。理解确实是一个综合前见与当下

18、的视域融合，标准、规范虽然有作用，但并不能完全掌控理解的过程。在这种情况下，我们一方面有可能忽视规范的引领作用，另一方面也可能夸大规范约束作用而把其视为决定作用。实际情况是：我们需要标准与规范，也需要灵活地运用这些规范与标准。场域依存、语境决定论、与时俱进都可能是强调的一种实用主义的具体相关问题具体分析。法学中的很多新语词并没有太多的新意，暴露出来的仍是一种老的矛盾：法律的一般性与案件的个别性之间，我们该如何处理二者之间在应用时的关系?究竟是一般屈从于个别还是个别屈从于一般?法治仍然要求个别屈从于一般。三、缓解法治的形式性与实质主义的矛盾早期学习法理学的时候，记得列宁在评价资本主义法律解释时说

19、过这样的话：法律解释比法律更不人道，他们总把工人农民解释得永远逃脱不出法网，以此来证明法律的阶级属性。这实际上就是从法律的实质主义角度来观察法律相关问题。除此之外，法律的社会属性、正义的道德属性等也都属于从本质的角度解释法律。可以说在法律及其解释相关问题上一直存在着两种思维进路：形式主义的和实质主义。这两种思路是很不相同的，法治思维方式带有强烈的形式主义色彩，但又不能忽视实质主义的要求。如果过度强调实质主义的解释方式，就会毁掉法治的思维基础;如果过度强调形式主义就可能与法治的目的背离。我们发现，在个案的解释过程中，一直存在着实质主义与形式主义的争斗。法治论者强调形式主义的程序正义，实质主义则要

20、求结果的公平、阶级的意志和社会的本质。法律的解释者总是要在二者之间进行平衡。形式主义的法律解释强调服从法律规则，而对公平、正义、道德等则持审慎的姿态。“如果法官按照他们认为最符合法律精神和理性的方式解释事物，他们实际上就承担了立法机关的职责，因为对立法而言，在法律有异议时，他们应该界定其意义。这实际上是说法官没有创造性地解释法律的权力，他们不能对法律说对与错，只能按照法律的本来面貌来使用法律。法官解释法律的目标和任务只是使法律在案件中进一步确定。但是坚持实质主义的法学家，打着让法律进一步合理等旗帜使法律变得越来越不确定，因而使得法律的可预测性成了梦想。关于法律的确定性的追求，是与防止政治专制紧

21、密联系在一起的，所以我们必须认真对待。但实质主义的学者也在追问，为什么对那些不公正、不合理、不符合社会现实情况的法律还要遵守与服从？“法律解释产生于痛苦和死亡之中，在某种意义上确实如此。法律解释是以暴力强加于他人的信号和诱因：法官表述他对某一文本的理解，其结果便是某人丧失了自由、财产、子女，乃至于生命。法律解释同样为那些已经发生或即将发生的暴力提供借口。当法律解释者做出他们的解释时，背后往往是那些身心遭受此类组织化、社会化的暴力所摧残的受害者。法律解释及其所引发的暴力也许仅能被他们自身完全认可，尽管有不少鼓吹法律解释核心地位的著作乐于在这一显而易见的事实上难得糊涂一回。”在形式主义法学中，解释

22、被认为是对文本的含义的解释，强调文本对解释的约束作用，而实质主义的解释则认为：“解释意味着以语言形式对人与人之间关系所作的一种社会诠释，然而痛苦和死亡所包含的意义却大相径庭。正是痛苦和死亡摧毁了由解释所建构的世界。通过解释实施的法律惩罚，使人们看清解释与暴力结合的情形。在中国的法学正在抛弃了暴力论的时候，美国的激进主义学者却开始谈论法律解释的暴力论。虽然科弗用的不是阶级分析的方式方法，但它确实是在从社会实质的角度观察解释相关问题。在他眼里，法律还可能有些装饰，但法律解释就成了赤裸裸的暴力。官方解释是通过肉体承受的痛苦来实现的。所以我们要警惕打折高尚道德旅帜所行使语言解释的暴力，法律解释需要得到

23、形式主义的理性支持。形式主义法学虽然有很多的优点，但也有很多的相关问题。比如说法律文字的不周延性、概念边缘的模糊性、条文所包含价值的单一性、机械式司法所导致的法官积极性的减退和不负责任，等等。但不管怎么说，规则是法治建设最重要的因素，法律规则包含了人类先前的经验与数智，按规则办事才能体现所谓的合法性。正是由于形式法学强调了规则的重要性，使得法律解释才有更多的艺术性要求：人们必须遵守规则，否则就没有法治，规则是秩序形成所最不可缺少的因素之一（另外一个最要因素是组织），但法律规则不同于相关技术规范，它不是精确的规范，而是需要人的正确理解才能加以贯彻的规范。在理解过程中，由于不可避免地与所欲解决相关

24、问题相关，这就形成了规则必须执行、但规则的执行又无规则可循的情况。这就需要艺术地理解与处理案件。法律运用的艺术大量地存在于法官等法律人的实际经验中，但这些艺术又不是可以重复使用的技巧。法律修辞学要专门研究这一相关问题。修辞其实并不像人们理解的那样仅仅是语言的装饰技巧。司法以及其中的人们有目的地使用语言的活动使我们看到，修辞实际上是事实的呈现方式，它不仅建构了案件事实，也建构了当事人的历史状态以及手中的认知结构。实质主义的解释破除了法律规范的权威，认为法官就是“立法者”，法官的意志选择就是法律，虽然这种选择不是任意的，要求法官根据正义的原则、事物的本质、人类的目的确定法律的意义，但是“无论何时，

25、当我们脱离原则和明确的实定法而留恋于制定法的解释时，一个接一个的解释或者推断就会层层堆积，直到远离事实、真理与本质。”法官不能成为立法者，否则法官的意志就会成为法律，就可能出现新的奴役;法官如果成了立法者，他制定的法律又溯及既往，这将会破坏法治的原则。立法者和司法者的界限不容混淆。法治意味着法律应该是众所周知的确定性支配法律人的思维，法官只是法律的解释者。实质主义解释依据中包含着太多的法官选择的可能性和不确定因素。现在，很多的法学理论鼓励法官从实质主义的角度解释法律，倡导对法律的创造性解释，试图摆脱形式主义法律的束缚;司法界的一些所谓的创新也在倡导司法能动主义，把法律效果与社会效果结合起来进行判决，认为法官不应成为法律条文的奴隶，因而应该把他们从教条主义的解释相关技术中解放出来。这是在法律社会学和现实主义法学得到发展后的一种体现。中国目前的司法过程从表面看属于形式主义法学占据支配地位，各种判决无不打着法律条文的旗帜，但是，中国的法学却一直在实际上鼓吹实质主义的司法。因为我们处在社会转型期，法律思想一直处于不稳定状态，但是我们同时也处在法治建设的初级阶段，法律的稳定性是法治建设不可缺少的意识。在解释过程中实质主义与形式主义的矛盾是我们无法回避又必须不断选择的相关问题。