2023年整理-解析法律类型理论和类推方式研究.docx

《2023年整理-解析法律类型理论和类推方式研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2023年整理-解析法律类型理论和类推方式研究.docx（10页珍藏版）》请在课桌文档上搜索。

1、法律类型理论和类推方式研究王晓【摘要】考夫曼的类型理论提出了一些令人耳目一新的观点：规范是一种类型的概括;规范与事实的联结方式是类推方式;该理论建立在事物的本质基础上。但是考夫曼没有进一步追问一个为什么，这也造成许多学者对其理论进行诟病的原因之一。由于类型具有可归约化的特征，人类认识具有类型化的倾向；由类型组成的命题可以化解事实命题与规范命题之间的鸿沟;类推方式的证明是确保结论命题似真的证明途径之一。因此在法律发现、法律推理和法律论证等法律适用过程中，建立在以事物共相基础上的类型理论以及类推方式，带给我们一种全新的思维和方式方法进路。一、考夫曼类型理论的本质考夫曼的类型理论之出发点是为了解决在

2、法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。这里需要解决的一个核心相关问题是，一个规范命题与一个事实的命题如何可能得以等置，换句话说，即规范与事实之间是如何连接的。考夫曼是从以下几个方面来解决的：其一，规范是一种类型的概括;其二，事实与规范联结的方式方法是类推;其三，事实与规范联结的中介是事物的本质。下面就上述三方面概括考夫曼的基本思想。第一方面，规范是一种类型的概括。考夫曼是从传统的“存在的类推”意义上展开其论述的，即每一个个别物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不同的形式分享同一种存在方式;同时事物的存在与人类知识的类似性是人类自身无法排除的认识缺陷。

3、因而立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型，抽象出规范的形式。第二方面，事实与规范联结的方式方法是类推。以法律推理为例，传统的三段论无法破解“是”命题与“应该”命题留下的魔咒，而类似推论本身混合了归纳与演绎的方式方法，在事实与价值掺结的意义上是可能用来解决方式方法论相关问题的。4类推在逻辑上只能带来有疑问的结论，但是这并不会给法律适用造成不妥，这既是因为创造性的、新的知识几乎都不是以一种精确的逻辑推论得来的，又是因为法律认识的对象只能是经由类推而成为一种类似的直观的对象。因此，通过对事实加以抽象（归纳），与规范进行相似点的比较，从而适用演绎得出结论。这是真正具有决定意

4、义的。第三方面，事实与规范联结的中介是“事物的本质”。要彻底祛除“休谟相关问题”带来的困扰，依考夫曼之见，从“事物的本质”出发进行思考是解决的办法，因为这样做就意味着我们同时一直就在事实与价值中，我们经历了“存在与当为无法解开的结构交错”。6所以考夫曼的一贯立场是拒绝当为与存在之方式方法二元论的，两者在一个循环式的程序中，在两者的立场中使得规范与事实越来越接近。因此，考夫曼的“法学上的类推思考”，就是循着以下进路展开的：事实依其本质归置为类型立法者抽象出同类事实的本质予以规定，而法律适用者则用具体事实的本质与抽小的规范进行比较一一归纳和演绎，运用类推的方式，得出一个不是非常精确的结论。这里类推

5、的方式按拉伦茨的话说，比较的是：“规范所意指的意义合适的内容与案件事实所表现的意义内涵是否一致。”考夫曼的类型理论在一定程度上对法学理论进行了祛魅，因为长期以来认为事实可以被涵摄在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们认识事实所需要的开放性的性格。诚然，我们的法律需要一定客观性、一致性和稳定性，但是法律概念就能够保证这些要求吗?或许在简单案件中法律概念会有出色的表现，但是在疑难案件中呢?疑难案件往往是因为法律概念无法涵摄事实所引起的，如法律漏洞的存在有可能就是由法律概念的过度精确化要求所带来的，而且这种立场也恰恰表明了其事实与价值的二元对立的立场，排除了实质推论和论证。当然，笔者并不是说考夫

6、曼的类型理论是完美无缺的，笔者的意思是其理论进路具有恰当性，但是其理论如果想要获得认同，一方面需要进一步论证该理论的基础，如人类认识事实是依靠类型进行思考的吗?另一方面，适用类型理论所进行法律发现、推理以及论证是如何消除“休谟相关问题”带来的困扰的。二、人类认识的类型化倾向依本文的思路需要解决的基本相关问题则是：人是如何通过概念或者类型来获取关于外在世界的知识的，更进一步则需要解决人是依靠类型而不是概念来认识世界的。首先我们要考量第一个相关问题。从传统西方认识论的发展进程而言，人类认识观的主线是人类中心主义(唯我主义)，这是因为西方宗教传统对人的认识最大限度的影响。如果认同上帝创造了人，并且被

7、人认为人本身就是上帝的代表的话，那么人类就很自然地倾向于认为是人在把握世界、认识世界。西方的认识论就是以人的认识为中心展开的，而且在很长时间里立足于个体的认识而非主体间的互相联系。8在我们发现一个新事物时，如果在尚未命名的前提下，又再次发现了这个事物，那么对这个事物的感官意象与前次已经形成的记忆意象会发生融合，于是我们会判断说这个事物与前次那个事物是或者不是一样的。虽然这可能在日常生活中会发生，9但是这种认知方式的缺陷也是明显的：其一，由于这种认知的发生机制是现在的感知与一个记忆意象有相似之处，而这个记忆意象与其所代表的事物也有相似之处，这就要求记忆意象应当是清晰的，但是这实际上难以实现。其二

8、，由于这种认知方式是个人的感知与记忆意象的比较，因此人与人之间的交流就变得异常困难。很明显，通过意象的认知属于个人的认知，如果一个人需要告诉对方他所获得的知识，不借助于描述是无法办到的，而描述又恰恰需要借助抽象的合适的内容相对固定的概念或者类型。而且正是我们已经在一般意义上规定了概念或者类型的属性，所以只要对别人说出概念或者类型的名称，就可以为他人所理解。从知识发生学的经验观点看，人类的知识的获得似乎是习得性的，而且从最初的习得看更是一种实指法(OStenSion)的运用。10但是还有一部分知识的确是创造性的，即通过己经习得的知识创造一些概念性的语词来指称一些事物或者事件，特别是一些不存在实在

9、物的意义合适的内容，它们可以通过已存的概念性的语词获得理解。因而，实指性的概念或者类型应该是认识的基础。那么实指性的概念能够反映出事物的属性吗?换一种说法，就是我们能够通过概念所精确规定的内涵把握语词所代表的概念与事物之间的联系吗？每一个代表概念或者类型的语词，如果它能够成为公共的参照点，那么它需要在不同的时代具有相类似的所指或者在每一时刻能够与其他事物有所区别。上述前者表现了语词相对的延续性，虽然语词随历史语境的变迁会发生一定的意义转化，但是仍然需要意义延续，否则我们只能对语词采取考古学的立场。而后者恰恰是语词能够独立存在的基础。但是这不足以论证语词与事物之间的某种必然性联系，因为在一个人使

10、用语言时，首先立足于他所经验的世界，并且具有时间上的属性;而另一个人在理解前者的语言时，也无法逃脱其殊相决定的框架。因此语词与事物的联系一方面是纯逻辑范畴的必然普遍性，另一方面则是作为每一个人亲历世界的偶然特性。我们可以说，语词与事物之间具有共相上的普遍性和殊相上的偶然性，由此概念或者类型不能具有精确的含义。由此我们就可以进入第二个相关问题的考量：人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的。传统上一般认为人类的认识是依据概念作为中介存在，实现人与事物对象的联系，虽然也认识到人的认识与外在对象之间不是同一的，但是认识还是可以通过概念与事物的相似性得以把握。而概念的产生则可以说是通过抽象掉个别属性从事

11、物中概括出来。12同时人们认为，人类知识的获得，主要依赖于概念的精确化（即使是通过命题获得知识也需要建立在概念的精确化之上）；而类型化思维被认为决不是主要的方式。这可以从概念与类型的一般区分中看出：概念的产生是通过抽象掉个别属性从事物中概括出来，但是随着概念的精确化，其原初被抽象出来的要素被不断地舍弃，概念就越来越变得一般和抽象。而类型思考的原初步骤与概念一致，也是从从具体的事物中区分出一般的特征、关系等，然而其后则让其构成要素维持结合的状态，仅利用这些要素来描述类型。13可以看出，概念的精确化是建立在不断缩小其内涵和外延的基础上的，而类型则延续了“粗旷”的特征，那么按传统的认识显然类型思维是

12、一种比概念思维更接近认识殊相的认知方式。为什么说人最初是依靠类型而不是概念来认识世界的呢?笔者拟从以下几方面来进行论证：首先，类型是一种更接近认识殊相的方式，类型的形式有着比概念更“原始”的形态，可以认为即使在认同概念的情况下，也应该将类型看作是概念的基础。其次，传统上认为概念相关问题就是哲学上主要要解决的相关问题：“共相”相关问题。14如果说我们认识世界最初就是通过把握个体所体现出来的、为自身存在必须具备的内在属性的话，那么我们要在认识论上解决知觉的把握与事物的呈现之间的差异性。可以说，我们的知识是以共和的相似性为基础的，依胡塞尔之见，就是个别对象对类型的共相的关系在对个别之物的每次把握中就

13、已经同时在起作用：即通过个别事物在其本质上将遭遇的类型上的亲密性构建对象性。15因此，类型的相似性比概念有着更初始的作用。可以说，如果类型认识方式方法更具实在性的话，那么概念认识则是我们在认识论上硬给自己加上的“紧箍咒”，特别是在回应怀疑论者提出的知识的不确定性时更是如此。如果我们认同人类的认识建立在类型可归约化的基础之上的话，那么就要面对类型所归约的特征或属性是什么？如果是事物的本质的话，这种本质又具有何种需要我们把握的合适的内容呢?我们在建立类型的过程中，一般地经历了从感觉到知觉的过程，因此任何类型知识的产生，不可避免地首先带有个人殊相的制肘，而要从个人把握飞跃成可普遍把握的属性或者特征，

14、就需要客观主义语境中的本质特征。因为如果在我们个人特征的所有合适的内容中选择了在特定语境中为所有人认同的某个或某些特征，那么我们就可能得到随语境不同而不同的类型分类;我们不能得到纯粹分析的先验的知识，所有的类型知识都是通过经验得来的，即使是采取逻辑推理而获得的类型知识。所以我们可以说，任何实体的某个特征都不能被排除在确定它的类型知识以外。然而要命的是，即便我们把这些特征规约为是本质特征，也是人在认识意义上的把握，而非事物本身具有的本质。这两者中后者侧重于本体论意义的自在存在的一面，前者则侧重于认识论意义的关系相关问题。人是生活在不断认识的过程中的，对事物命名的类型随着认识的不断发展其包容的特征

15、也会发生变化，也就是说事物的本质未变而人所认识的本质特征却发生了改变。因此，类型化思维具有开放性的结构，与精确化趋向的概念化思维所具有的封闭性相对立，本身也与认识的特性相符合。在法律领域中，单纯地依靠概念涵摄模型解决法律发现的相关问题己经为人们所诟病。因为每个概念所具有的波段宽度使得某个特定案件是否的确落入其所属范围是存在疑问的，再加上坚持概念涵摄模型的人往往坚持认为“模糊概念”或者类型会导致裁判变成非理性的决定，一种单纯的决定。笔者在论证了类型理论的可能性之后，下面主要展开类型理论在法律发现、法律推理以及法律论证是如何消除“休谟相关问题”带来的困扰的。三、类型描述以及类推方式在法律方式方法中

16、的适用由于人们长期以来对类型理论的思维方式认识不清，从而导致对类推方式方法产生不应有的偏见。如果一个人是法律实证主义者，就可能提出较为极端的看法：我们面对法就是制定法，除此别无其它，而且制定法本身是自足完满的，因此在适用法律时不可能存在类型思维及类推方式。另一种较为温和的看法是：只有在出现法律漏洞时，类型思考和类推方式才成为漏洞填补的方式方法。18当然晚近以来，不少学者就此提出了不同的见解：如考夫曼认为的所有法律发现的过程都是一种类推过程;如昂格尔认为类推是目的归属与情景分类之间反复不断的辨证关系，同时目的性指导是开放性的，导致类推本身是非积累性，从而可以摆脱对概念帝国主义的迷信。19笔者在本

17、文中拟抛开立法方面的合适的内容，仅就法律适用特别是法律发现、法律推理和法律论证方面是如何运用类型思维和推论的展开讨论。法律发现一词存在许多歧义，本文采用的是考夫曼所指法律规范与事实的对应以得出正确判决的过程。在法律发现过程中，存在三方面的因素需要考量：事实的发现、规范的发现和两者的对应。就事实的发现而言，法律人都会赞同以下的观点：“事实从来都不是不证自明的，事实永远都不会自动展现在法官面前以供法律所适用。”事实需要我们去发现这一点似无争议，发生分歧的是我们发现的是客观事实还是法律事实?笔者在其它论文中也论述过法律事实应是我们要发现的事实，从认识论看这种法律事实其实就是我们形成真的信念的结果，如

18、果用语言表述出来就形成一个法律上的事实命题。其中蕴涵三方面的合适的内容;类型的意指、命题的意指、支持的证据。类型的意指需要由经验并通过外在的事物证实，而命题的意指除此之外还要求信念上为真的支持，支持的证据则是外在的参照物。当然在法律过程中，需要事实命题与实体法规范和程序法符合，也就是说这是我们发现的法律事实“真”的有效性标准。21就规范而言，需要给出能够适用于当下案件和其他可能发生的相似案件的某个一般性法律“命题”，即是说在我们发现适用于具体个案的规范时，要找出针对个案的法律规范命题所蕴涵的意指及其所归约的类型。一方面，我们完全可以仅就个案以明确法律规范命题的意指;另一方面我们也可以横向比较相

19、似案件的可能意指范围。由此，事实命题与法律命题之间的关系显得尤为重要，而且在进行法律推理的过程中我们完成的是命题的推导，虽然其基础仍然是类型。支持上述法律发现过程的最大理由是我们如果要得出法律结论的话，必须通过事实命题与法律命题的结合，换句话说就是命题的推理得出一关于法律结论的命题。在此有必要首先澄清“休谟相关问题”所带来的困扰。金岳霖先生对于命题的理论，可以作为对这一相关问题解答的一种思路。如果从命题所肯定或者否定的对象看，这些对象要么是特殊的事实要么是普遍的理，站在这一立场我们就说命题有特殊与普遍的区分;但是从命题与命题的显现之区别看，命题总是普遍或者类似普遍的，而且即使是特殊的命题（从对

20、象而言），它的一部分合适的内容也是思议范围之内的，没有特殊的合适的内容，只有普遍的合适的内容。23所以就一特殊的事实所作的判断，可以认为是一个特殊的命题;然而从思的角度而言，命题所表示的都是与共相的关系，或者是现实的，或者是可能的。因此在通过关于事实的命题和关于法律的命题之结合得出法律结论的命题，以上述立场而言都是一种基于事物的本质或共相的普遍的推理。对于事实命题也是仅将其中蕴涵的抽象的要素与法律规范命题的抽象要素加以比较，得出一关于结论的存在抽象要素的命题。当然最终的命题需要还原成一个对具体的事实作出判断的特殊命题。从中我们也可以看出，命题本身就带有特殊与普遍的两种面相，彼此的分离只是思考相

21、关问题的立场不同而已，并不能由此造成两者的对立，形成彼此不能逾越的鸿沟。另一条鸿沟是由于命题如何与事实符合所造成的：如果说一个法律规范是真的，有一个非常重要的条件，即必须是与社会现象或者社会事实吻合的，否则这样的法律规范就仅仅是想象，在实践中也是无效的；如果是某个事实命题的话，也要求与外在实在相符合，否则达不到真的标准。总之，作为法律上所要求的命题应该是与客观外在的实在相符合。上述分析不仅针对“休谟相关问题”提出一个思考的进路，而且也为法律判决结论的获得提供了推理方式方法的考量。很明显，笔者的结论是法律推理不可能是一种司法三段论。因为要解决“休谟相关问题”带来的挑战，惟有在命题的共相的基础上才

22、有可能成功，一则命题与事实之间本来就不存在鸿沟，二则规范命题与事实命题只有在比较两者之间的类似之处时才能获得相应的结论。这种方式就是类推。笔者曾提出法律方式方法的认识论立场是倾向于基础融贯论的，24这与类推方式所得结论之属性与前提中类同属性只具有或然性联系，本身就具备了认识和方式方法上的连贯性，因为两者都只是要求或然性的立场。虽然立场是或然性的，但是在法律进程中我们还是要求判决结论至少在一定程度上具有“似真”和“正当性”，否则法律判决很难为人所接受。要保证法律法律判决的真，有必要依据下述过程对方方面面进行论证。首先在法律发现中，对外在实在事实需要通过类型的归约化，将具有共相特质的要素分离出来，

23、从而为事实归入某种类型创造条件;当然这一过程是与规范类型相互检视的过程，因为事实类型不能离开规范类型的范围。其次是通过类推的方式得出法律上的结论。但是这一过程未得到任何的论证。于是我们要重新审视法律结论：一方面是对法律规范类型组成的命题和事实命题进行证实，对于前者如果在立法已经考虑到了各种社会现象的话，我们可以假定其已经得到证实，只有在可以提出反例的情况下才重新予以证实，当然这在程序上需要司法审查的保证;后者的证实则要求实在的证据材料的提出予以证实。这是建立在特殊命题意义上的。另一方面，需要对法律结论进行论证，需要对前提命题即规范命题和事实命题进行证明，既要证明前提命题在实在中的真，又需证明其

24、在法体系中的真。这是建立在普遍命题意义上的。四、对刑法禁止类推原则的重塑我国刑法自1997年修订后，适用绝对禁止类推的原则。这在一定程度上杜绝了违反罪刑法定这一刑法基本原则的行为，从而对犯罪嫌疑人和被告人的权益起到了很好的保护作用。虽然这一方面的作用毋庸置疑，而且可以用来说明的理由也看似足够充分。25但是仔细分析可以发现实际上在适用刑法时仍然有许多时候我们不得不运用类推的方式进行一一例如当一个案件涉及认识错误、不作为犯罪、单位犯罪中对单位作为主体的拟制、转化犯、因果关系认定等等方面一一并且我们不承认这是类推适用。为什么人们在有的时候明确拒绝类推适用而有的时候却又不自觉地适用类推方式呢?其根源恐

25、怕不是仅仅从人们对于法的不确定性的担忧可以解决的。笔者拟以刑法上的认识错误来分析这个相关问题。让我们先看两个例子。例一，甲男在明知乙是男子的情况下对乙实施性侵犯（如鸡奸）；例二，甲男误认为男扮女妆的乙为一女子，对乙实施性侵犯。在实践中，例一可分为两种情况，如果乙为儿童则按我国刑法可定猥亵儿童罪;如果乙是一成年男子的话按现行刑法则无明文规定为犯罪，我们不能类推为强奸罪或者其他罪名。例二则一般认为虽对象认识错误，但是犯罪嫌疑人的目的是为了对妇女实施性侵犯，只是由于对象不能犯，因而属于强奸罪不能犯的未遂。如果说是否构成强奸罪的区别仅在于犯罪嫌疑人是否明知对方是妇女的话，那么举例三，如果甲男将乙女误认

26、为是男子而实施性侵犯又将如何处理呢?很明显实践中是按照对象认识错误的强奸犯的既遂来进行处罚的。这里法律适用的理念和方式到底是什么？首先，笔者以为这个相关问题与人类认识的类型化倾向关系密切。按照康德的综合的知识来理解，一个综合的源自于经验的概念是无法确定其界限的，因为经验概念是在某些感官的基础上赋予概念以特征，而我们总是可以在概念上附加另外一些特征。26如果我们承认人类的知识源自于经验的话，康德的综合的经验概念无非就是类型，因为真正的概念所具有的精确化在日常认识中是不必要的。例如在上述例子中，强奸的对象只要是女子就可以了，因而只要符合女子的一般特征就足够法律的适用，我们不需要去追问女子的本质最终

27、是什么，不断的追问只会得出女子是由质子、中子、电子等等组成的结论，虽然在存在角度没有相关问题，但是与法律适用中需要区分的某些特征是违背的。什么是女子不是一个明确的概念，从经验上讲，女子应该是具备女性生殖特征的人，但是对于“中性人”而言则又需要从染色体加以辨别。因而总体上我们在日常活动中仅赋予认识以类型是合适的，这样我们就具有了开放性的结构，对于不断追求新的知识也创造了条件。刑法中将认识错误与认识正确的行为予以同等对待所使用的方式就是类推。在上述三例中，我们看到如果行为人所追求的目的与行为人在明知犯罪对象是女子的情况下所追求的目的具有某种类似关系的话,即行为人具有强奸妇女的主观意图的话，那么与强

28、奸罪的构成具有归约性吗?例三可能能够完成先行的暴力、威胁等行为和强奸行为（也有可能不能完成），例二则一般只能完成先行行为（如果行为人对性行为也有不正确的认识，可能是误认为已经完成），那么在实际不能完成的情况下，它们就只在客观方面的性侵犯行为方面存在差异，其他方面则具有类似性。例一的差异性则更大，既有主观方面的差异，有存在客观行为的差异。经过比较之后，我们更倾向于对例二和例三适用强奸罪的类推，而对例二则放弃适用。针对人们可能提出的类推方式所得结论的不确定性相关问题，我们要说的是法律规范中所谓的概念其实都不能达到科学概念所要求的程度。举一个简单的例子，如故意杀人意味着故意非法剥夺他人的生命，但是在

29、法律规范中我们不可能列举所有的杀人方式方法，因为现实里的复杂性我们不可能完成预知，我们能做的只有以类型来加以描述，并使其具有一定的张力而能够适应现实的需要一一非法剥夺他人生命只是类型描述，否则我们就只能对法律规范不断进行修订和有权解释。因此，法律规范本身的性质已经决定了即使运用传统的方式方法对概念进行涵摄，也是不能保证结论的完全稳妥。甚至孙斯坦教授还提出类推方式对新事物和观点具有很大程度的开放性，为人们的分歧和不确定见解达成共识创造了条件。27知识完全确定的时代还没有到来，特别是在法律领域中。避免“恶法亦法”的困难，不是形式逻辑的方式可以解决的，这时需要进行非形式逻辑论证。对恶法的判断本来就蕴

30、涵了人们对“善”的理解，价值判断的标准和方式方法笔者将另文阐述，虽然这个相关问题不是本文要解决的相关问题，却也反映出公正的法律判决是形式逻辑方式方法无法解决的，而不仅仅是类推方式是如此。据此，我们可以得出如下结论：类推方式是适用刑法的基本方式方法，对罪刑法定原则及其派生的禁止类推原则的适用应当基于实质论证的考量。也就是说，无论在法律发现、法律推理或者法律论证过程中，类推方式作为形式上的保证，而禁止类推则作为实质上的保障。如果从实质上说，绝对禁止类推有可能使被告人的权益遭受侵害，所以即使是在实质上论证应采取有限制的禁止类推原则。既然刑法的适用是如此,我们就更可以推及其他部门法。结语考夫曼的类型理

31、论的出发点是为了解决在法律发现过程中如何使得事实与法律规范相对应，从而得到正确的判决。本文从考夫曼的理论为出发点，将类型理论和类推方式予以拓展，不仅关涉到法律发现，而且与法律推理和法律论证有关联。类推方式不仅是一种在法律适用中需要使用的通常方式方法，这种方式方法以建立在共相基础上的类型理论为出发点，通过类推的方式将规范与事实予以联结，惟有在命题的共相的基础上才有可能在法律推理过程中成功跨越规范命题与事实命题之间的鸿沟，才能获得相应的结论命题;另一方面对类推方式的证明关乎证明方式上的命题证明，往往为法律论证所忽略，而恰恰是对类推方式的证明保证了法律结论似真的一个重要方面。因此可以说，人的认识是类型化的，以类推方式运用于法律发现、法律推理和法律论证，是符合认识论的要求的-一这一切己经可以从刑法适用上得到证成。