物权法定原则.docx
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1、物权法定原则之辨:一种兼顾财产正义的自由论视角一、导言:寻求物权法定体制破题之笔的热议2007年物权法制定前后,物权法定原则是否应予贯彻以及如何贯彻,成为学界热议话题之一,至今仍旧不失理论与现实的争论价值。传统物权法律规范体制的重点之一,在于贯彻物权法定原则,使物权以类型限定和内容固定为要求,当事人不得任意设定或变更物权的类型及其内容,此与债权在类型和内容上具有任意性正好相反。物权法的制定过程中,关于物权法定原则的争论曾经在两个意义层面发生:一个层面,是关于物权法定原则应取宽松论的争论。以江平教授为代表的学者坚决反对物权法定确定化,他们主见物权法假如肯定要明确写下物权法定原则的话,宜采纳留有余
2、地的方式加以表述,其主要理由是:我们我国目前尚处于改革开放时期,社会转型使得一些物权类型还在摸索之中,特殊是一些民间物权(习惯物权)应如何塑形或处理还不确定,因此有必要在立法措辞上留有余地,使得司法填补成为可能。1另一个层面,是关于物权法定应予放弃的争论。苏永钦教授提出,现今物权立法应放弃物权法定主义而转取物权自由主义,他主见用一种近似合同类型自由的法律规范模式,来取代所谓的以类型限定和内容固定为特点的物权类型法定的法律规范模式。此说认为,假如适当的物权类型数量大到肯定程度,而立法改采自由主义,仅由我国订定肯定数量的任意性质的物权,让民间去担当部分标准化的功能,那么这才是最有效率的制度设计。2
3、在一个信息化社会里面,物权数量已经不是五个或七个,很可能需要的法定物权是两百个或者是一千个,因此真正的问题是物权可不行以像债权一样自由化,先由我国制定出名合同、典型合同来降低交易成本,然后让民间社会自己去制造其次层次的出名合同,也就是我们所说的格式化合同,物权要不要自由化,关键在于有没有力量建立一个统一的登记制度,一个特别高效率的数据化的登记制度。3可见依据这种放弃论的理解,民法可以规定若干物权类型,但这不过是取其典型加以示范而已,由于当事人仍旧可以凭其意愿创设其需要的物权类型和物权内容。宽松论和放弃论涉及目前财产法体制设计的一个重大命题,即是否应突破传统物权法定法律规范的严格体制,以及应在何
4、种程度予以突破。我们留意到,尽管存在上述激烈的立法争议,2007年物权法最终还是实行了严格的物权法定主义立场的表述方式,即在第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”揣其缘由,大抵是在起草最终阶段对于物权法定主义消失了相当激烈的拥护意见的原因,4为了避开枝外生节,尽管物权法第5、6次审议稿曾一度倾向对物权法定主义采宽松论,有过“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”的表述,但是立法工作机构在“法律通过本身甚于一切”的愿望下,在提交最终一稿即第7次审议稿时,还是又重新回到了严格法定主义表述上。5立法决断终究不会是法学争论的停止之处,有关物权法定主义法律规范模式的争论并未由于物权法立法
5、的盖棺定论而偃旗息鼓,相反由于物权法的确定立场而连续发散。特殊是其中有关物权类型应取自由主义的观点,我们应对之投入更多的回应思索,不仅是由于其更具有挑战性、颠覆性,而且是由于它在论理中牵涉到关于一个民法中的至关重要的基础命题,即物与债或者说物权关系与债的关系的区分之实质应予如何熟识的命题,因此极富法理上的或者说法政策上的深度争论价值。债物二分,其在理论和制度上的成型当推德国近代民法理论和德国民法典。罗马人由单一的诉而进展为对人之诉与对物之诉的区分,为后世形成债物二分打下基础。德国学者萨维尼通过“科学”提炼,提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的熟识,并由此将包含个别权利于其中的法律关系,视为
6、私法体系具有内在价值的法律规范基础和法律规范系统,对人之诉和对物之诉的前提因此被熟识为乃是债与物,即债的关系与物权关系。71900年德国民法典将这种法律关系体系基础论以及财产法上的债物二分论,明确纳入立法体例加以贯彻。此后,债物二分,渐渐成为大陆法系财产理论的一般见解与法律规范的一般体制。债的关系和物权关系,在经典理论的解析中,其区分至少有四:首先,对象之差别。物权的对象在于物,而债的对象为相对人的特定行为;其次,内容之差别。物权在物权关系中是明显作为压倒一切的一种主导效力体现出来的权利,其权能内容是一种兼具支配与确定对抗作用的排他力为一体的强力量,而债权则只是在债的关系中作为一种被对应了的单
7、边效力的权利,其权能内容只是一种恳求力以及与此配套的仅具相对对抗作用的非排他力;再次,法律爱护不同。二者产生物权爱护和债的爱护的差别及对物之诉和对人之诉的差别;最终,与此相关,形成了制度法律规范上的若干重大差异。包括发生方式、变动程序、毁灭方式、类型要求等等方面,仅就类型要求而言,便消失了题中的物权法定主义和合同自由主义的重大区分,物权在法律法律规范上被要求须以类型法定化的方式确立,而债的关系尤其是合同之债关系,其在法律法律规范上则被赐予自由模式,就类型及其内容,法律仅予以若干典型示范,任许当事人以合意或者商定的意愿方式自定。随着时间的推移,最初形成这种理论与法律规范区分的思想意识已经远离了我
8、们的视线和记忆。这些区分本身甚至也就渐渐成为一种教条,虽然教条未必就是错误的。因此今日我们有必要投入智力重新端详一下:这种财产权的区分体制的历史缘由为何?其法律规范实质何在?其理由为何以及是否合理?又或者说怎么样的区分及其缘由思索才是恰如其分的呢?要使我们坚持的教条经得起怀疑,我们就必需明确对上述问题给出合理回答。这正是本文的主旨所在。本文试图通过如此一种立足法政策基础的重新争论,即就债物二分实质以及物权法定的政策根源的深化争论,不揣冒昧地回应物权法定放弃论的有关思索。在本文,作者首先对于物权法定放弃论的观点进行整理,为理解和分析物权法定主义问题供应一种更为聚焦的辩论视角;接下来,在还原于破立
9、语境的角度予以评析;然后,进入与本文主旨有关的法政策思索,着重端详物权法定主义和财产自由问题的关系,就其深层次的制度理由与价值加以研讨。从这种根源追问中,本文并没有获致一种坚决告辞物权法定的结论,而是仍旧准备支持物权法定,但要求立法思索和实践应激活、进展和紧扣物权法定论的有关思想资源;当然,鉴于立法确定武断的弊害,物权法定在法律规范技术上应留意法律规范的适度开放性。二、物权法定放弃论的“想象之敌”每一种挑战理论的提出,都有其“想象之敌物权法定放弃论自不例外。(一)域内民法经典学者的有关对立观点及论据物权法定放弃论的域内“想象之敌”,应主要体现在我们我国民法经典学者的有关论著的物权法定主义理由和
10、功能的论述之中。我们来看看以下国内几位主要经典学者在有关著述(依据著述时间先后)的经典表述:史尚宽先生有关论说:“然依德国一般法及各国之现行法,物权之种类及内容,实行法律限定主义(numerusclausus;BeschlossenheitdesdinglichenRechts)o奥民法(308条),荷兰民法(584条),日民法(175条),我台湾民法(757条)均直接为此规定。其他多数立法例,依民法及施行法之规定,间接的示此主义。盖物权之效力,若许无限制的增加种类,则有害交易平安,对于一般社会组织及经济组织,影响甚大也。”8谢在全教授有关论说:“物权法定主义之存在理由,归纳而言,可得下列三项
11、:1,确保物权之特性,建立物权体系。惟物权基于其直接支配性与爱护上之确定性,则不许自由创设,盖物权乃是对标的物直接支配之权利,且任何人不得侵害或干涉,尤其是全部权更是贵在其对于标的物具有完全圆满与永久之支配权利,当事人得自由恣意商定其内容或为不同种类之商定,则物权也者将流为一法律名词,空有其名而已。.2,整理旧物权,防止封建制物权之复活。封建时代之物权制度系与身份制度相结合,例如因此之故,不仅在同一土地上,因各自身份特权之不同需求,成立重叠之全部权,如前述之上下级分割全部权,致有碍物权确定性之确保。且挟身份特权之威势,使物权变成为对人之支配,此尤为近代人权思想所不容,故旧物权制度自须加以整理,
12、使物权脱离身份之支配,成为纯然之财产权,即所谓自由之全部权。旧物权整理既毕,乃以法律规定,并禁止任意创设,以防止封建时代之物权制度死灰复燃。3,便于物权之公示,确保交易之平安与快速。物权此项支配领域之划定等于限定第三人之自由范围,对第三人权义影响之大,不言而喻,因此有将物权之存在,加以公示,俾人人知晓之必要。人人周知,乃得要求他人不得侵害,物权之爱护确定性因此获得确保。其次,人类社会进入交换经济时代以后,物权已成为交易之对象,则交易行为之当事人对于依其交易行为可取得何种内容之物权,自需明白。知晓与明白之道无他,将物权之种类和内容加以公示而已。然公示之技术有限,为使物权公示简洁而易行,其种类与内
13、容惟有法定,使其单纯化,始能尽其全功确保交易之平安。”9王泽鉴教授有关论说:“然则,为何要采物权法定主义?其主要理由有四:1,物权之确定性:(台湾)民法第757条立法理由载:,物权,有极强之效力,得对抗一般之人,若许其以契约或习惯创设之,有害公益实甚,故不得创设。2,物尽其用之经济效用:物权与社会经济具有亲密联系,任意创设,对全部权设种种之限制及负担,影响物之采用。以法律明定其种类及内容,建立物权类型体系,有助于发挥物尽其用之经济效益。3,交易平安与便捷:物权具有对世之效力,物权之得丧变更,应力求透亮。物权种类及内容之法定化,便于公示(尤其土地登记),可确保交易平安与便捷。4,整理旧物权,适应
14、社会需要:德国继受罗马法对物权种类加以限制,与农地改革有关。我们我国采物权法定主义亦具有整理物权的功能,适应社会需要。”10上述著述所列举和绽开的关于支持物权法定主义的理由,应代表了目前为止我们我国学者最具经典的立场和论据。详细来说,史尚宽先生仅列1项理由,而谢在全教授为3项,王泽鉴教授为4项。这些观点,总体脉络是全都的,存在继受与进展关系。归纳起来,共4项理由,可分别冠为“避害公益论”、物权整理论”、“便于公示论”以及“保全全部权圆满特性论”,其中第4项又因意义重叠,可与他条合并。1 .避害公益论即史尚宽先生的惟一理由和王泽鉴教授的第1项理由。此论认为,基于物权之确定对抗力,打算了类型和内容
15、法定之限定必要,否则,许以自由创设,必导致有害公益“实甚揣学者此处原义为:凡具有确定对抗力者,必牵涉公益,所以须由法律限定才得掌握。2 .物权整理论或财产自由整理功能论即谢在全教授的第2项理由和王泽鉴教授的第4项理由。此论认为,物权法定通过对于特定物权体系的强制确立,特殊是在德国民法上,通过对(罗马)自由式全部权及其相关物权的确认,使其在财产权结构上发生根本革新,从而脱离了此前日耳曼式系于身份特权不公平的以总有权等为形式的财产体制。因此,物权法定主义在近代以来,不仅有利于个人财产自由制的确立,还防止了历史上的财产身份特权制的复辟。3 .便于公示论即谢在全教授的第3项理由和王泽鉴教授的第3项理由
16、,属于基本重合。此论认为,由于公示技术有限,立法取物权法定,可以便于具有确定效力的物权进行公示,因此可确保交易平安与便捷。该项理由属于一种法律技术层面的论证:公示技术有限也好,物权法定化和交易平安与便捷的关系也好,都主要是技术层面的理由。4 .保全全部权圆满特性论即谢在全教授的第1项理由。此论认为,物权法定也是确保物权特殊是全部权圆满和永久支配特性不会被恣意空虚化的必备手段。对这一理由,我们不能过于概念化地争论和熟识,否则难以理解其深意。保全全部权圆满之设计本身,关涉的其实也是自由式财产制以及物权因其强效力导致的公益关涉问题,因此可以并入第1和第3项理由。(二)域外民法经典学者的有关对立观点及
17、论据民法学乃舶来品,因此我们我国民法学者之关于物权法定主义的见解,往往并非完全出自本土,其观点和论据往往在很大程度上汲取了域外学者的观点。现有德国关于物权法之一般教科书,对于物权法定主义均有描述,并视为其物权法部分的基本原则,但对其理由如何,好像多无论述。11日本学者对于物权法定主义的理由问题,却多有阐述。我妻荣教授在其1932年初版1952年改版的物权法中,就曾明确列举了支持物权法定主义的两条理由:“第一,是出于贯彻物权法公示原则的目的。对当事人所创设的一切物权,均以占有作为其外观表象,是不行能的。因此,在依登记予以公示的状况下,即使是可能的情形,但在登记技术上也存在极大的困难。这样,事先规
18、定物权的类型,且仅承认当事人选择其中任意一种物权的自由的做法,最为符合公示原则的施行。其次,是出于实现有关土地权利的单纯化之目的。废止土地上所存在的简单且为旧时代的封建制度式的权利,除单纯明晰的自由全部权之外,仅承认少数定限物权的做法,则符合近代法的抱负。在制定民法之际,除入会权之外,对至此为止的习惯法上所承认的物权全部加以整理、修正,就是这种抱负的体现。“口2我妻荣的贯彻物权公示目的说,可谓我们我国学者“便于公示”说的前身,而实现有关土地权利的单纯化之目的一说,则与我们我国学者“物权整理说”也意味相同。此外,关于物权法定和交易平安与效率的关系问题,英美学者还特地从法经济学角度做了论述,例如梅
19、芮尔和斯密斯(MeITiIl/Smith)在2000年的一篇文章就特殊站在经济分析的角度为物权法定原则辩护,13其主旨虽在经济成本和效率论述方面并由此支持物权法定原则,但其对于公示技术不足的见解,与我们我国民法经典学者的“便于公示”说部分兼合。三、物权法定放弃论的主要论据苏永钦教授是放弃论的提倡者,他大约在90年月就开头思索这个问题。口4在他之前,虽然主见应缓和物权法定主义论者不乏其见,但绝然否定物权法定主义的则好像罕见。152005年左右,苏教授频频发表若干主题和观点都特别明确的学术报告,呼吁放弃“物权法定”,产生巨大影响,激发当时物权法起草的理论争鸣。这些报告不仅见诸网络,也形成了正式论文
20、发表于学术刊物或收录著述,引起民法界广泛重视,并回应不断。总体上而言,放弃论主要论据均主要针对“想象敌人”的核心论据而绽开,可谓针对性强,破立一体,兹述如下:(一)宪法正值性逆境论在这一论域,苏永钦教授切入到宪法保障位阶的制度与理论深度,研讨物权法定的宪法正值性问题。这一论域的面对,模糊便是前述经典学者为物权法定主义辩护的“避害公益论”。在前述经典学者看来,物权法定在于通过法律上的物权类型限定,避开人们通过恣意创设具有确定对抗力的物权的方式可能祸害公益,但是在苏教授看来,物权法定在物权作为财产秩序的定分权定位的状况下,作为一种从属一般立法政策的做法,在市场经济体制下,其自身唯恐就难以经受宪法正
21、值性的检验。首先,苏永钦教授先从物权与债的区分界定之分析入手,分析物权的本质。他认为,人们关于物权的原始想象是“直接支配性”,而对债权的原始想象是一种特定人之间(恳求作用)的关系,这本身并不精确,很多物权同样涉及特定关系,故而物权作为统一概念,其本质应为定分权。理由是:民法上物权存在多样性,无论从地上权、永佃权、佃权还是从抵押权等来看,其与债权的本质区分,并不是真的就体现为单纯的直接支配权与特定主体间关系的区分;物权有时也有关系,例如物方负担肯定义务的情形即是。物权和债权的此种差别,应从体系功能的角度加以理解,即,尽管物权也可能涉及关系,但它具有定分的作用,是一种“财物”定分权,与同样有确定性
22、的人格权、学问产权一样,广义属于一种定分的权利;而债权不同,它无关客观财产秩序的定分而只处理特定人之间的相对关系。债权是停留在特定主体间的关系,本质上是隐匿的,无关任何第三人;而物权不过是从这样的关系独立出来,而且公开化,变成就特定财物对全部人都有某种潜在法律规范效力的权利。因此,物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖,其完整的定义应是“特定物或权利,或其延长的可特定物或权利,就其上的财产关系加以定分的法律地位”。然后,苏教授分析物权的价值定位和政策位阶。他认为,物权作为一种定分权,是财产秩序的定分权,与人格和身份权利的定分不同,后者属于非财产秩序的定分。苏教授认为,人格与身份的权利具有深
23、厚的价值性和伦理性,原来就不适于交易,且其法律规范性格源于社会既有的秩序多于法律的建制,到了近代,往往通过宪法宣示的方法拉高到宪法的位阶。但是,物权作为财产秩序的定分权,比较起来,其位阶较低,属于一般立法政策范畴。接下来,苏教授就物权法定主义立法政策进入宪法正值性分析。他认为,在经济体制上实行自由市场经济的状况下,民法的任务,就是经由适当的制度设计,以最小的成本使这样的自由得到最大的实现,所以私法自治、契约自由就成了民法的最高指导原则,也成为宪法所保障的自由权利一种。由此观之,开放定分性质的物权的自由创设,只要守住有权处分原则,并建立一套公示制度、占有推定权利及善意爱护制度,即不至发生财产权及
24、一般行为自由保障不足的问题;反面言之,假如民法已符合以上要求时,仍采物权法定原则,对于创设物权种类、调整类型内容的契约自由,便不能说没有造成相当大的限制,除非有合理的公益考量,否则将无法通过宪法的检验。所以,物权法定存在如何经受宪法上正值性检验的问题,相反,物权自由创设却符合宪法保障的契约自由原理。总之,苏教授认为,仅仅从物权的权利定分(确定)性质,还不能导出物权法定的必要,要维持物权法定的立法政策,还须提出更乐观的公共利益的理由;物权法定在肯定条件下是一个没有方法合理化的对于契约自由不当的限制。(二)整理功能不必要论在这一论域,苏老师直接针对物权法定主义的整理功能论,进行了较为简洁但属于理论
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